STS 327/2008, 28 de Mayo de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid siguió el Sumario nº 4/2006 seguido contra Rodrigo y Baltasar por delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que, en la causa Rollo de Sala nº 46/2006, dictó la Sentencia nº 82/2007, de fecha 27/6/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

   "Hechos probados.

   Con fecha 31 de enero de 2006, sobre las 16 horas, el acusado, Rodrigo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de Air Madrid nº NUM000, procedente de San José de Costa Rica, llevando en su equipaje una maleta con doble fondo en los laterales, en el que se contenían 4 planchas y adosados a su cintura y muslos otros 3 paquetes, que contenían, respectivamente, 1.604,1 gramos de cocaína con una pureza es del 78,4%, las 4 planchas, y 857,4 gramos de cocaína con una pureza del 78,7%, los 3 paquetes adosados al cuerpo, sustancias éstas que alcanzarían en el mercado ilícito al que estaba destinada un valor de 56.981,88 euros en su venta al por mayor.

   En el aeropuerto le estaba esperando el otro acusado, Baltasar, de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba de acuerdo previamente con el otro acusado para el transporte de la referida sustancia, yendo ambos hacia la parada de taxis, momento éste en que fueron detenidos".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallamos.

   Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Rodrigo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 57.000 euros, y al pago del 50% de las costas procesales.

   Igualmente debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Baltasar como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 27.000 euros, y al pago del 50% de las costas procesales.

   Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido."

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se prepararon por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de los recurrentes Rodrigo y de Baltasar, respectivamente, sendos recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

4. Los sendos recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de los recurrentes Rodrigo y Baltasar, respectivamente, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación, por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECr., por indebida aplicación de los arts. 16.1 y 62 en relación con los arts. 368 y 369.6ª del CP.

   2. La representación del acusado Rodrigo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de ley del art. 849.2 por error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos siendo éste el informe pericial psiquiátrico obrante a los folios 183 al 193 de las actuaciones al no recogerse en los hechos probados referencia alguna a la anomalía psíquica descrita en dicho informe psiquiátrico.- Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim. por no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del C.P. que hubiera permitido la aplicación de las medidas del art. 104 necesarias y la aplicación indebida de la atenuante analógica del art. 21.6.

   3. La representación del acusado Baltasar basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Invocado por infracción de ley al amparo de lo preceptuado en el artículo 849 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal.- Segundo.- Invocado por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5, párrafo 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto del artículo 24, párrafos 1º y 2º de la Constitución española por vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho de Defensa.-Tercero.- Invocado por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el artículo 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto del artículo 120.3 y 24.2 de la Constitución Española que recoge el Derecho a la motivación de la sentencia.-Cuarto.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

5. Instruidas las partes de los sendos recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de la totalidad de los motivos esgrimidos en los recursos de los recurrentes Baltasar y Rodrigo, y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21/5/2008.

RECURSO DE Rodrigo.

1. El primer motivo de Rodrigo (en adelante Gamba) está deducido al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) por error en la apreciación de la prueba.

   El error consiste, según el recurrente, en no haberse recogido en los hechos probados referencia alguna a la anomalía síquica de Gamba. Y se citan como elementos de contraste los informes de la Clínica médico forense.

   La doctrina de esta Sala -sentencias de 29/3/2004 y 4/3/2004 - asimila, a los efectos del art. 849.2º LECr., los informes periciales a los documentos, si la sentencia contradice o ignora total o parcialmente los primeros sin una explicación razonable al respecto, cual pudiere ser la existencia de otros medios probatorios que se opongan a la conclusión de la pericia.

2. Al juicio oral comparecieron las peritos Sra. Remedios, trabajadora social, Ruíz, sicóloga, y Elegido, siquiatra. Todas ellas pertenecientes a la Clínica Médico forense.

   La trabajadora social concluyó que Gamba pertenece a una familia con signos de desestructuración, y que el acusado ha podido pasar una etapa crítica sociolaboral y sanitaria que le llevaron a tomar la decisión por la que se encuentra preso.

   La sicóloga, que las pruebas sicodiagnósticas aplicadas no han permitido objetivar en términos de CI las capacidades cognitivo-intelectivas del peritado, pero que, según impresión y observación clínica, entiende que Gamba presenta un deterioro y/o limitación intelectiva: "Adolece de un razonamiento pobre y concreto que le impide abstraer o generalizar los aprendizajes de las experiencias vitales, establecer juicios prácticos de la realidad, medir las consecuencias de sus actuaciones y responder de forma ajustada o normalizada". Y que: "la ausencia de modelos sociales adecuados, le han impedido una correcta interiorización y asunción de normas, por todo lo cual entendemos que no se puede despreciar un evidente riesgo de reincidencia".

   La siquiatra concluyó que Gamba "padece un trastorno por consumo perjudicial de varias sustancias fundamentalmente heroína, cocaína y cannabis que han motivado la existencia de algunos tratamientos que el informado ha llevado a cabo de forma irregular". Y que: "se objetiva además cierto deterioro cognitivo, en el que pueden estar involucrados tanto el consumo abusivo de tóxicos que ha llevado a cabo (le producen enlentecimiento psicomotriz alteraciones mnésicas, suspicacia y recelo, aislamiento social, insensibilidad a los efectos y disminución de la motivación), como la deprivación socio- emocional habida durante su etapa infantil y que le ha podido conducir parcialmente a una situación personal de ausencia de figuras de referencia, de intermalización de valores establecidos y de una integración social normalizada". Y dictamina que: "el deterioro cognitivo mencionado no es obstáculo sin embargo para que el informado mantenga conservadas su capacidad cognitiva para conocer y entender las conductas que son lícitas o las que no lo son. El informado debido al déficit intelectual que presenta, se muestra más vulnerable e influenciable ante terceros, primando para él la necesidad de reconocimiento o de satisfacer deseos primarios, por ejemplo, realizar un viaje". Sobre lo que en el juicio oral precisó que: "el acusado sabe qué cosas están bien y cuáles no están bien, él sabe que lo que hizo no es correcto, pero el trastorno que tiene es cierto y es como si tuviera una edad menor a la que tiene, que es vulnerable y eso lo genera el deterioro cognitivo que tiene y le puede haber llevado a meterse en este proceso".

3. En el factum, la sentencia recoge la condición de consumidor de drogas de Gamba. Y en el Fundamento Jurídico tercero precisa el resultado probatorio relativo a la invocada anomalía síquica de ese acusado, con referencia sustancial a los dictámenes periciales sicológico y siquiátrico emitidos.

   No puede apreciarse que la sentencia, respecto a la faceta sicológica de Gamba, haya contradicho o desconocido los dictámenes periciales.

   Además ha de tenerse en cuenta que los peritos agotaron su función al emitir el dictamen en el marco de su ciencia o técnica y al Tribunal le incumbió pronunciarse jurídicamente sobre la imputabilidad; véanse sentencias de 28/5/2007 y 5/6/2007, TS.

4. En el segundo motivo, al amparo del art. 849.1º LECr., denuncia el recurrente Gamba la no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal (CP), que debió ser apreciada con las consecuencias del art. 104, en vez de la atenuante analógica del art. 21.6.

   La Audiencia explica en los Fundamentos Jurídicos que, con el resultado de los informes periciales, no cabe apreciar la circunstancia eximente incompleta aducida por la Defensa, pero sí la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 20.1 CP. Y, aunque en el fallo no se contiene mención explícita de la atenuante, sí se fija la extensión de la prisión en el mínimo legal, correspondiente a la atenuación.

   Gamba conserva, según el informe siquiátrico, "su capacidad cognitiva para entender las conductas que son lícitas y las que no lo son", como refleja la sentencia. Se considere la imputabilidad como la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta y de obrar conforme a ese conocimiento, o como la normalidad síquica que hace posible una motivación normal, no es posible llevar el caso de Gamba al campo de la eximente completa o incompleta, y debe reputarse congruente la apreciación de la atenuación por analogía que explica la Audiencia.

5. Debe, con arreglo al art. 901 LECr., declararse no haber lugar al recurso de Gamba, e imponérsele las costas de él.

   RECURSO DE Baltasar

6. De los cuatro motivos formulados por Baltasar se hace necesario examinar en primer lugar el que lo ha sido al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa, incluido el derecho a utilizar las pruebas pertinentes, que reconoce el art. 24.1,2 CE.

   Ello queda delimitado en que no se suspendió el juicio oral para la práctica de los testimonios que la Defensa de Baltasar identifica como de Oscar o Abelardo y de Ariadna, aduciendo que eran conocedores de los hechos.

7. Explica la Audiencia cómo Baltasar no menciona a Abelardo sino hasta el 13/7/2006, cuando llevaba en prisión desde el 1/2/2006, aportando sobre Abelardo unos datos que dijo se los había facilitado Ariadna, amiga de ambos, y expresando entonces Baltasar que había actuado por encargo de Abelardo.

   En su escrito de conclusiones provisionales la Defensa de Baltasar propuso la prueba testifical de Ariadna, respecto a la que daba un domicilio en Valencia y un número de teléfono, y de Oscar o Abelardo, que también, decía, utilizaba el nombre de Cabezón, y del que facilitaba para su localización los siguientes datos:

   "a) Descripción física:

   -estatura aproximadamente de 1,60-1,65 metros.

   -peso 70-75 kilogramos.

   -color de tez morena, pelo corto con entradas, ojos color miel, nariz respingona.

   1. Otros datos de interés.

   -número de teléfono 618.456.301.

   -propietario de un vehículo marca Audi, TT color verde, tapicería de cuero negro (constando inscrito a nombre de su cuñado con residencia en Bargasot-Godella-Valencia conduciendo anteriormente un BMW color negro, e inclusivo otro BMW de color plateado, con el cual tuvo un accidente en la Localidad de Burgassot Valencia.

   -acude al gimnasio "Nuevo Centro", situado en Valencia capital.

   -frecuenta la discoteca Juan María", situada a la salida de Valencia, lugar donde es conocido Abelardo como "Cabezón".

   -cumplió condena en el Centro Penitenciario de Picasent de Valencia por la comisión de un delito de lesiones, durante los años 1998/1999 hasta el año 2002/2003".

   La Audiencia declaró pertinentes aquellas pruebas y señaló el 19/6/2007 para el comienzo de las sesiones del juicio oral. La Comandancia de la Guardia Civil de Valencia comunicó, el 29/5/2007, que no se había podido localizar a Oscar, Abelardo o Cabezón con las características que había aportado la Defensa y que no existía en Valencia un gimnasio que se denominara Nuevo Centro. El 15/6/2007 la audiencia Provincial extendió la siguiente diligencia:

   "La extiendo para hacer constar que en repetidas ocasiones en diferentes días, y concretamente la última en el día de hoy se ha realizado llamadas telefónicas que a continuación se dirán, relacionado son la citación de los testigos propuestos por la defensa de Baltasar, Ariadna y Oscar o Abelardo:

   -NUM001: sale un mensaje grabado de Movistar que ese número no corresponde a ningún cliente.

   -NUM002: sale un mensaje de Orange comunicando que no está disponible.

   -NUM003: sale un mensaje de información Movistar comunicando que el móvil al que llama está apagado o fuera de cobertura.

   Asimismo, para hacer constar que dicho testigos no figuran en el Instituto Nacional de Estadística (INE).

   Igualmente que realizadas numerosas combinaciones y consultas en la base de datos informática de Instituciones Penitenciarias, obrante en la Sede de esta Audiencia Provincial, como Oscar, Oscar, Abelardo, Abelardo, Cabezón, Matías, Andrés, Jose Pablo, Gustavo, Rubén, no existe ninguna persona con esos nombres o cualquier otro parecido en la referida base de datos, y p por consiguiente que como refiere la defensa haya cumplido condena en el Centro Penitenciario de Picasent Asimismo, consultada en dicha base de datos Ariadna, tampoco aparece en el misma.

   De todo lo cual doy fe".

   El 13/6/2007, la Defensa de Baltasar presentó escrito para que se requiriera a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado a fin de que se realizaran las gestiones necesarias para la localización y la citación del mencionado testigo.

   Y obraba en las actuaciones otro oficio de la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia, fechado el 7/8/2006, del siguiente tenor:

   "En contestación a su escrito de fecha 13 de julio de 2006, relativo a la localización e identificación de Ariadna, así como sobre antecedentes de un tal Gustavo; practicadas gestiones resulta lo siguiente:

   Puestos en contacto telefónico con el nº NUM002 que supuestamente utiliza Ariadna) contesta un mujer de acento extranjero, que no quiere identificarse, que dice conocer a la tal Gabriela, que ésta última le dio este teléfono hace unos 6 meses, y que ahora Gabriela está utilizando el nº NUM001; al cual se efectúan llamadas y se encuentra apagado o fuera de cobertura.

   Sobre el llamado Abelardo efectúan gestiones para su localización en Avenida de Campanar y sus inmediaciones, resultando desconocido tanto en el bar (Corner Café) que se menciona sito en esquina c/( Peset Aleixandre/Juan XXIII de Valencia.

   En relación con el vehículo TT, marca Audi color verde, que pudiera estar utilizando el tal Abelardo,se han efectuado varios reconocimientos de la zona, no habiendo sido localizado ningún vehículo de estas características.

   Se continúan gestiones que de resultar positivas se informaría oportunamente".

   El 19/6/2007, se celebró el juicio oral. La Sra. letrada de Baltasar expuso que, si se llegare a suspender el juicio, ella solicitaría que se hicieran más gestiones, y que no tenía nuevos datos para localizar a los dos testigos que los que ya había aportado. La Presidenta manifestó que, si no se facilitaban nuevos datos, no cabía hacer nuevas diligencias para localizarlos. No se suspendió la vista.

8. El art. 743.3 LECr. recoge la incomparecencia de un testigo como causa de suspensión del juicio si el Tribunal considera necesaria su declaración. El art. 659 LECr. prevé la inadmisión de las pruebas impertinentes. Y la doctrina de esta Sala (sentencias de 31/1/2000, 20/9/2003 y 13/4/2004 y 11/10/2006 ), partiendo de que ha de quedar salvaguardado el contenido del derecho de defensa a presentar testigos de cargo y descargo, señala que será apreciable vulneración si la prueba frustrada es pertinente, necesaria, posible, útil y relevante.

   La Audiencia llama la atención sobre lo sorprendente de que la referencia de Baltasar al encargo de Abelardo aparece tardíamente; pero, además, la imposibilidad informada de localiza a Abelardo y a Ariadna, excluirían la racionalidad de paralizar el proceso hasta el improbable acontecimiento de su localización.

   No cabe apreciar la vulneración que se denuncia.

9. El motivo que se señala con el ordinal cuarto del recurso de Baltasar, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, por la no existencia de prueba de cargo.

   El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria suficiente a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si, en el ilación, que el Tribunal a quo ha debido explicar, de las inferencias no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principio o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3711/2005, TS.

   La Audiencia ha contado con:

   Las declaraciones en el juicio de los miembros de la Guardia Civil sobre cómo Rodrigo llegó al aeropuerto con la droga y Rodrigo y Baltasar entraron inmediatamente en contacto personal, tras identificarse Baltasar, cuando aquél portaba aún en su maleta (además de en su ropa) la droga, aunque ya había sido detectada por los funcionarios.

   Las declaraciones de los acusados respecto a que, previamente no se conocían y que realizan su respectivas actuaciones, un encargo desde Sudamérica y a ir a recogerlo al aeropuerto de Barajas, por decisión de una misma persona.

   A lo que debe añadirse el dictamen pericial sobre la naturaleza, el preso y la pureza de lo que le fue ocupado a Gamba en el aeropuerto.

   Por lo que no puede ser reputada irracional la inferencia plasmada en el factum:

   "En el aeropuerto le estaba esperando el otro acusado, Baltasar, de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien estaba de acuerdo previamente con el otro acusado por el transporte de la referida sustancia, yendo ambos hacia la parada de taxis, momento éste en que fueron detenidos".

   Objeta el recurrente que el testigo Hugo ha declarado en el juicio que conoce a un tal Oscar, de 1,70 a 1,80, extranjero, moreno que le conoció en un bar tomando café, que le vió esa vez y tal vez dos veces más por esa zona. Mas el contenido de esa manifestación carece de substancia como para entender infundada la conclusión del Tribunal, pues baste atender a la compatibilidad entre una y otra.

10. Los dos restantes motivos de Baltasar se refieren, al amparo de art. 849.1º LECr, a infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 CP, y, al amparo de art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts. 120.3 y 24.2 CE, consistente en la falta de motivación respecto a la extensión de la pena impuesta de prisión: cinco años en vez de la mínima.

    Baste aludir por el momento a que la sentencia explica y justifica en su Fundamento Jurídico 11 tal extensión. Pero la imbricación de tales motivos con la delimitación que hace el Fiscal del por él interpuesto, exige examinar seguidamente el de ese Ministerio.

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

11. El Ministerio Fiscal recurre la sentencia por aplicación indebida de los arts. 16.1 y 62 en relación con los arts. 368 y 369.6 CP, lo que fundamenta en que el delito llegó al grado de consumación, ya que en el factum se expresa que Baltasar "estaba de acuerdo previamente con el otro acusado para el transporte de la referida sustancia, yendo ambos hacia la parada de taxis, momento éste en que fueron detenidos".

    La doctrina jurisprudencial de esta Sala (véanse sentencias de 23/5/2007 y 4/10/2004 ) tiene señalado que: el delito definido en el art. 368 es de pura actividad o peligro abstracto; son admisibles "formas" imperfectas de ejecución, pero excepcionalmente, dada la amplitud de los tipos incluidos en los verbos nucleares; el tráfico perfecto existe, se consiga o no el agotamiento mediante una detención física de la droga, desde el momento en que una de las partes pone en marcha los "mecanismos" de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

    El factum revela que el transporte había sido más que iniciado a través de la actuación de Rodrigo, para lo que Baltasar, receptor, aunque lo fuera instrumental y no final, estaba previamente convenido.

    En consecuencia, y con arreglo a la Jurisprudencia consolidada, la actuación de Baltasar debió ser reputada de consumación y no de mera tentativa. Y este recurso ha de ser estimado; con declaración de sus costas de oficio, y con las demás consecuencias que prevén los arts. 901 y 902 LECr.

    Carece de sentido, por su oposición al factum, la consideración que, referente a Baltasar, se efectúa fuera de la declaración de hechos probados:

    "Al no haber sido su intervención sino posterior a la llegada de la droga a nuestro país no habiendo participado en el envío previo siendo detenido, tal y como consta en autos, antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida cuando recogió al otro procesado -Rodrigo- en el aeropuerto de Barajas y ambos se dirigían a la parada de taxis para marcharse de regreso a Valencia, y que en este caso la tenencia de la referida sustancia fue puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva de la misma siendo así que su intervención se limitó a ir a recoger al otro procesado a su llegada de Costa Rica y garantizar de este modo el transporte de la misma a Valencia, lugar de destino de la referida sustancia".

12. Dada la cuantía de la droga objeto del tráfico, y atendida la doctrina jurisprudencial sentada al respecto -sentencias de 11/4/2005 y 6/11/2001-, que señala los 750 gramos de cocaína pura como determinante del umbral de la circunstancia 6ª del art. 369.1, ha de apreciarse la concurrencia de ese supuesto agravado.

13. Estimado el recurso del Ministerio Fiscal ello conduce inexorablemente a la desestimación de los motivos primero, por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.6 CP, y tercero, por falta de motivación en la sentencia de la extensión de la pena de prisión, deducidos por Baltasar. Y, como ya hemos explicado que han de ser desestimados los otros dos motivos de ese recurrente, ha de declararse no haber lugar a su recurso y serle impuestas las costas de esa impugnación.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que han interpuesto Rodrigo, por infracción de ley, y Baltasar, por vulneración constitucional e infracción de ley, contra la sentencia dictada, el 27/6/2007, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, en juicio sobre delito contra la salud pública; y se imponen a cada uno de esos recurrentes las costas de su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra aquella sentencia; la cual se casa y anula en la parte referida ala condena de Baltasar, para ser sustituida por la también condena de ese acusado pero por consumación en vez de tentativa. Y se declaran de oficio las costas de ese recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Julián Remedios Melgar José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil ocho.

En la causa Rollo de Sala nº 46/2006, dimanante del Sumario nº 4/2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública, contra Rodrigo, con dni nº NUM004, nacido el 16/9/1974 en Valencia, hijo de Blas y de Amparo, y Baltasar, con nº de pasaporte NUM005, NACIDO EL 5/5/1981 en Falticeni (Rumanía), hijo de Gheorge y de Angélica, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, dictó la Sentencia nº 82/2007, de fecha 27/6/2007, que ha casada y anulada en parte por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que a continuación se dicta. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluso la declaración de hechos probados en cuanto están incluidos en el apartado II de aquella sentencia.

1. Se aceptan los de la sentencia recurrida salvo en orden a la consideración de que la intervención de Baltasar constituyó mera tentativa, pues, por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala, debe reputarse consumación. Atendidos los arts. 66.1.6ª y los factores a que se refiere, se estima que el mínimo de la extensión señalada, para el delito consumado, en los arts. 368 y 369 del Código Penal, es el ajustado a la gravedad de la culpabilidad en el presente caso para Baltasar.

Que debemos condenar y condenamos a Baltasar, como autor penalmente responsable, sin circunstancias genéricas modificativas, de un delito consumado contra la salud pública y en cantidad de notoria importancia, a las penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 56.981,88 euros; y al pago de la mitad de las costas.

Se mantienen los pronunciamientos referentes a Rodrigo. Y los de comiso y de abono de la prisión provisional.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Julián Remedios Melgar José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.