ATS 1955/2014, 20 de Noviembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 30 de junio de 2014, en los autos del Rollo de Sala 53/2013 , dimanante del procedimiento abreviado 91/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza, por la que se condena a Enrique y a Leandro , como autores, criminalmente responsables, de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1º.6º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de ellos, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, así como al pago de las costas procesales, por mitades, y de una indemnización, conjunta y solidariamente, de 200.000 euros a los socios de la mercantil "Residencial Las Fuentes de Utebo S.L.", Jose Luis ., a Anselmo . y a Evelio ., con los intereses legales correspondientes.

Contra la mencionada sentencia, Enrique y Leandro , bajo la representación procesal conjunta del Procurador de los Tribunales Don Ángel Martín Gutiérrez, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a un Juez predeterminado por la Ley; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con los artículos 248 , 249 y 250.1º.6º del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación debida de los artículos 115 y 116 del Código Penal ; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6 º y 7º del Código Penal ; y como séptimo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 50 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión, o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a un Juez predeterminado por la Ley.

1. Sostienen la falta competencia objetiva, funcional y territorial de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Argumentan que los hechos denunciados se refieren a la entrega de 200.000 euros, presuntamente defraudados, por los querellantes, todos ellos socios mercantiles de la empresa "Residencial Las Fuentes de Utebo Sociedad Limitada" en el Hotel Evenia Roselló de Barcelona; que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo que el fórum delicti commissi en el delito de estafa, determinante en primer orden de la competencia, es el lugar del desplazamiento patrimonial y el fuero del lugar donde, presuntamente, se desplegó la conducta engañosa; que así lo entendieron también el Ministerio Fiscal y el Juez de Instrucción, quien se inhibió a favor de los Juzgados de Barcelona, pero que, incomprensiblemente, se aquietó ante la negativa de aquél a aceptar la competencia; y que, incluso, la propia Audiencia enjuiciadora, en un primer momento, se cuestionó su propia competencia, como se aprecia en el auto de 13 de noviembre de 2014 (sic).

   En resumen, sostienen que se ha sustraído indebidamente el conocimiento de la causa al Juez que debiera corresponderle y que la única conexión existente con Zaragoza es la vecindad, residencia, domicilio fiscal o social de la empresa de los denunciantes.

2. Como dice la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2006 , recogiendo, por todas, la doctrina respecto de la cuestión suscitada, "el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española , supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar."

   El derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley es el derecho fundamental de todo ciudadano a que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. La predeterminación legal del Juez que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccional y no a los diversos jueces de un Partido judicial o a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma competencia material, en relación con los cuales basta con que existan y se apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad.

   Este derecho fundamental guarda una innegable conexión con las cuestiones de competencia, con las que no debe confundirse, y puede quedar vulnerado excepcionalmente cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente a la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial ( STS de 4 de noviembre de 2008 ).

3. El Tribunal de instancia dio respuesta a la cuestión suscitada por la parte recurrente, en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia impugnada. Sus razonamientos deben refrendarse. Dos observaciones deben tenerse en consideración.

   En primer lugar, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, las cuestiones relativas a la competencia territorial entre jueces y Tribunales de un mismo orden no entrañan vulneración del derecho a un juez predeterminado, siempre que el otorgamiento del conocimiento de un hecho no resulte de un palmario, evidente y arbitrario quebrantamiento de las normas de atribución de competencia. En definitiva, todos ellos son órganos judiciales preexistentes a los hechos y cuya preferencia en el conocimiento de un asunto proviene de la interpretación jurídica de aquellas normas generales. No son Tribunales ad hoc ni de excepción, creados para el enjuiciamiento de unos hechos concretos, con exclusión injustificada de las reglas generales, por lo que nula incidencia tiene su determinación en derechos sustanciales, como el de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías.

   En segundo lugar, la Ley de Enjuiciamiento Criminal enumera una serie de criterios atributivos de la competencia, siendo, es verdad, preeminente el del lugar donde se cometió el delito, entendiendo por éste, en los delitos de estafa, que es el lugar donde tiene lugar el desplazamiento patrimonial, pero existiendo otros tantos criterios, entre los que se enumera y reconoce por esta Sala, el denominado principio de ubicuidad, como así se plasmó en el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 3 de Febrero de 2005 en el que se acordó que: "....el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo; en consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa....".

   En el presente caso, no puede obviarse que la Sala de instancia se inclinó por este criterio, en aras a evitar prolongaciones innecesarias (la Audiencia Provincial de Barcelona no había aceptado la inhibición) para mejor observancia del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, a la vista de que, teniendo la Audiencia de Zaragoza competencia con base en el criterio de la ubicuidad ya expuesto, esto es, no tratándose de una aceptación de la competencia arbitraria, ningún aparente perjuicio les resultaba a las partes, ni a unas ni a otras.

   En definitiva, como viene a decir la sentencia citada de 4 de diciembre de 2008 , debe hacerse "una última reflexión derivada de la vigencia del principio de ubicuidad, (que) es preciso relativizar y matizar los conflictos de competencia territorial porque se trata de contiendas entre órganos judiciales de la misma competencia objetiva y funcional, y por ello el fuero territorial no puede ni debe alzarse como obstáculo a una justicia sin dilaciones ni demoras, que incluso podrían provocar la puesta en libertad de alguno de los presos preventivos por agotamiento del tiempo máximo."

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Denuncian la vulneración del derecho a un Juez imparcial, basándose en la recusación que formularon y que no fe aceptada. Argumentan que promovieron la causa de recusación por pérdida de imparcialidad objetiva de dos Magistrados que habían participado anteriormente en la causa, al haber formado parte de la Sala que dictó el auto de 23 de diciembre de 2009 (folio 373) resolutorio del recurso de apelación planteado y que implicaba, necesariamente, entrar en el fondo del asunto, no siendo posible su resolución de otra manera.

2. Según la sentencia de esta Sala 1005/98 , el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

3. También esta cuestión fue acertadamente resuelta por la Sala de instancia. La resolución en la que intervinieron los dos Magistrados, cuya recusación se planteaba, se refería a una cuestión para cuya decisión no era necesario proceder, siquiera superficialmente, al análisis de las actuaciones en cuanto a la responsabilidad de alguno de los acusados. En concreto, la cuestión planteada, que fue resuelta en el auto de 23 de diciembre de 2009, obrante a los folios 373 y siguientes, que es el que considera la parte recurrente que genera contaminación de los dos Magistrados afectados, era de simple carácter procesal, en concreto, la anulación de las requisitorias nacionales e internacionales libradas contra el recurrente Leandro , al amparo de la Ley de Orden y Detención y Entrega Europea, y denegar el sobreseimiento para solicitar a las autoridades francesas ampliaciones para proceder a la persecución, respecto del recurrente citado, por los hechos que se instruían en el Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza.

La cuestión de la contaminación de los Magistrados ha sido abordada por esta Sala en numerosos ocasiones, recordando que, como línea de principio, se deben excluir soluciones generalistas y se debe acudir a las circunstancias del caso concreto de que se trate. Así lo recuerda la sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2014 , evocando la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cual "...lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto (por todas, SSTC 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; 52/2001, de 26 de febrero, F. 4 ; o 69/2001, de 17 de marzo , F. 14.a; y SSTEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt c. Dinamarca , §§ 48- 49 ; de 24 de febrero de 1993, caso Fey c. Austria, § 30 ; de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, §§ 43 y 46; de 15 de noviembre de 2001, caso Werner c. Polonia, §§ 39 y 43; de 25 de julio de 2002, caso Perote Pellón c. España , §§ 45 y 47)"

Lo que se trata, en definitiva, es de evitar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones o prejuicios que en su ánimo pudieran quizás existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso" ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo ; 47/1998, de 2 de marzo ). De ahí la necesidad de evitar cualquier participación del juez sentenciador en la fase de investigación o instrucción, precisamente para evitar ese conocimiento previo de los hechos que pudiera llevar a acudir al juicio con "prejuicios" derivados de aquél conocimiento, o la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad (STC162/199, de 27 de septiembre), pero sin que ello comporte que toda actuación en la fase de instrucción, ni la resolución de todo recurso, de por sí, impliquen la contaminación de los Jueces o Magistrados, particularmente, cuando la intervención en la diligencia que engendra o se pretende que engendra esa suspicacia sea aséptica y se limite a cuestiones de puro trámite y ni siquiera sea preciso el análisis y estudio de las actuaciones. Como ocurre en el presente caso, en el que ni siquiera, en el auto en el que intervinieron los Magistrados, se mencionan cuáles son los hechos que se les imputan a los recurrentes y la calificación, siquiera provisional, que de ellos se hace.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como tercer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Aducen que en su escrito de conclusiones propusieron como prueba anticipada la acreditación de la preexistencia de los 200.000 euros entregados y que les fue denegada por auto de 25 de marzo de 20134, contestándose por la Sala que este extremo se resolvería mediante valoración de la prueba, ignorando por tanto que, según la sentencia de esta Sala 30/2009, de 20 de enero , la acreditación de la preexistencia era requisito indispensable para realizar el juicio de tipicidad. Considera que se trataba de una prueba propuesta en tiempo y forma claramente pertinente y esencial por recaer en la médula del thema decidendi y que no es lógico ni equitativo negarle a la parte recurrente una prueba que hubiera permitido justificar la inexistencia de desplazamiento patrimonial.

2. Como requisitos de la censura casacional, consistente en la indebida denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, aparte de su petición en tiempo y forma, ha señalado esta Sala los siguientes: a) que la prueba solicitada sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

   En cualquier caso, la decisión de la Sala sentenciadora de instancia ha de ser motivada, para que este Tribunal al resolver el recurso de casación, pueda conocer las razones de su desestimación. ( STS de 28 de enero de 2011 ).

3. La Sala de instancia no accedió a la práctica de la prueba anticipada solicitada por la parte recurrente en el sentido indicando, por estimar que se trataba de una cuestión que formaba parte precisamente del propio debate procesal y que debía ser valorado en función de la prueba practicada en la vista oral.

   La respuesta dada por la Sala de instancia también debe ratificarse. Evidentemente, la preexistencia de la cantidad entregada constituye un elemento fáctico, que ha de quedar sometida a la valoración consiguiente a partir de la prueba practicada con las debidas garantías. No existe, como acertadamente lo expresó la Sala a quo, ningún precepto procesal que condicione la perseguibilidad de estos delitos a la previa acreditación de la preexistencia del bien objeto de fraude. Así también se desprende sensu contrario de los artículos 364 y 762.9º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con los artículos 248 , 249 y 250.1º.6º del Código Penal .

1. Estiman indebidamente aplicados los preceptos citados, al entender que no se ha practicado prueba suficiente, y que no concurren los elementos que integran el tipo. Argumentan que la conducta de los recurrentes es totalmente atípica, al no haberse acreditado la preexistencia de los 200.00 euros entregados, que, según los denunciantes procedían de una cuenta mancomunada; que sus declaraciones son contradictorias y sin corroboraciones; que el negocio supuesto carece de explicación clara y legal y que hay ciertos indicios para estimar que se trataba de dinero "B", pues no se extendió un documento acreditativo de la entrega; que los denunciantes, profesionales del sector inmobiliario, descuidaron su deber de autoprotección; que no existe engaño bastante porque los denunciantes obviaron la más mínima diligencia, habiendo reconocido que, antes de la entrega del dinero, sólo tuvieron una reunión en París con los acusados; que éstos no hablan castellano, por lo que difícilmente pudieron mantener conversaciones con ellos, y que de hecho fue preciso que se les dotase de un intérprete; que no hubo ni siquiera una identificación válida, sino un simple reconocimiento fotográfico realizado sin corroboraciones y sin que se completase con una rueda judicial y que el reconocimiento realizado en plenario de una reunión mantenida siete años antes es un medio probatorio poco fiable; y que ni siquiera está acreditado que ambos acusados se conociesen, que el hecho de que tuviesen un defensa común no significaba que tuviesen otra conexión que su común detención e incriminación.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El Tribunal de instancia abordó dos puntos probatorios, en orden a la determinación de la culpabilidad de los acusados.

En primer lugar, el que se refería a la fijación y acreditación de los hechos objeto de acusación (esto es, todo lo referente a la operación estrictamente en sí) y, en segundo lugar, el que se refería a la determinación de la concurrencia de engaño bastante, o no, en esos hechos.

Valoraba, así, respecto del primer punto, las declaraciones de los tres denunciantes Jose Luis ., Anselmo . y Evelio .

Los tres, de forma coincidente, sin contradicciones relevantes entre sí y con respecto a sus sucesivas declaraciones, relataron que entraron en contacto a través de Internet con el acusado Enrique , quien se hacía pasar por un empresario israelí, de nombre Benito , propietario de una empresa (Star Alliance Diamonds) dedicada al negocio de los diamantes e interesada en la adquisición de viviendas en Zaragoza. Los tres denunciantes eran, a su vez, propietarios de la mercantil "Residencial Las Fuentes de Utebo S. L.".

Conforme con estos primeros contactos y tras varias llamadas telefónicas, los tres denunciantes se entrevistaron en París con Enrique (que se presentaba bajo el nombre indicado de Benito ) y convinieron en que éste último adquieriese nueve viviendas del inmueble sito en la calle El Noticiero de Zaragoza, por la cantidad de 2.500.000 euros, de los que se pagarían 300.000 euros a la firma del contrato y el resto un mes después. Enrique puso como condición que se le cambiaran doscientos mil euros en billetes de veinte euros, por ser conveniente a su negocio de diamantes, entregando a cambio ese mismo valor y los 300.000 euros pactados; consecuentemente, y cerrado el trato, el 19 de diciembre de 2007, los tres denunciantes se trasladaron al Hotel Evenia Roselló de Barcelona, donde entraron en contacto con Enrique (a la sazón Benito ).

Una vez en el Hotel, Evelio . subió a una habitación con Enrique , quien contó los 200.000 euros que habían llevado los denunciantes y, acto seguido, el segundo, en compañía de Jose Luis . y de Anselmo . marcharon al Hotel Alymara, en Barcelona también, y allí Jose Luis subió con el socio de Enrique ( Leandro ) a una habitación. El primero comenzó a contar los billetes de 500 euros que le daba Leandro y a comprobar su legalidad mediante un detector de billetes falsos, devolviéndoselos a aquél, que los metía en una bolsa. Los tres denunciantes, finalmente, relataron que, posteriormente, comprobaron que los billetes que, realmente, les habían dado (un total de 1.060) eran todos ellos falsos de 500 euros, pero presentando todos ellos, en mayúsculas, la leyenda "Disneyland".

La Sala advertía que los tres habían reconocido fotográficamente a ambos acusados y dos de ellos, Jose Luis . y Anselmo ., en el acto de la vista oral, pese al tiempo transcurrido.

La Sala no apreciaba ningún indicio que les condujese a pensar que los denunciantes habían formulado la denuncia con el único propósito de perjudicar a los acusados.

Por otra parte, la Sala no albergaba ninguna duda sobre la preexistencia de la cantidad entregada, en cuyas características eran los tres testigos concordes en su descripción, que, además, resultaba una petición comprensible si se atendía al negocio al que Enrique decía dedicarse.

A mayor abundamiento, la Sala destacaba dos datos que reforzaban la veracidad de las declaraciones de los denunciantes: en primer término, la existencia de los 1.060 billetes de 500 euros falsos, con la leyenda "Disneyland", cuya mendacidad, aparte de obvia, había sido determinada pericialmente y ratificada en el acto de la vista oral por el agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 . La Sala advertía que estos billetes tan singulares y en tan alto número corroboraban la declaración de los denunciantes.

En segundo lugar, la constancia documental de que, efectivamente, los denunciantes se entrevistaron y encontraron en el Hotel Evenia con Benito , de "Star Alliance Diamonds" y la constancia de la existencia virtual de esa empresa, de la entrevista en París y de numerosos correos electrónicos.

Por otro lado, la Sala estimaba que el engaño había sido bastante: los acusados desplegaron una conducta mendaz, tendente a hacer nacer una idea falaz en los denunciantes y convencerles de que hicieran el desembolso. Los hechos implicaron el establecimiento de un montaje falsario convincente: el desempeño de una actividad mercantil lícita, la simulación de una identidad y nacionalidad falsas; la realización de una entrevista en París, en lo que parece unas negociaciones serias y que no son nada más que una pantalla, una parte más en el diseño engañoso; y, finalmente, se orquesta una entrega simulada en la que los billetes que entrega uno de los acusados (inteligentemente, se han reducido el número de los presentes en la operación de contado a dos, un acusado y un denunciante, para favorecer el desenlace de la operación) a Jose Luis . son comprobados con una máquina de detección de billetes falsos y devuelto al primero, que aprovecha para, subrepticiamente, introducirlos en una bolsa y cambiarlos por los billetes con la leyenda "Disneyland".

El engaño, en nada simple, sino bastante elaborado, merece la calificación de suficiente para dictar sentencia condenatoria.

Conforme con todo lo que se ha indicado, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación debida de los artículos 115 y 116 del Código Penal .

1. Con carácter subsidiario a los anteriores motivos, impugnan la cantidad determinada en concepto de responsabilidad civil; sostienen que no se ha practicado prueba alguna de que esa fuese la cantidad defraudada; y que resulta paradójico que quienes se presentan como profesionales del sector inmobiliario no puedan justificar ese desembolso documentalmente.

   Solicitan, en definitiva, que se case el pronunciamiento en lo que se refiere a la cantidad establecida en concepto de responsabilidad civil.

2. El artículo 116 del Código Penal establece que "1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios" y el artículo 109. que "1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados."

3. El motivo decae por sus propios términos. Como se ha razonado anteriormente, el Tribunal ha estimado acreditado, como un elemento fáctico más, a partir de la prueba que se ha citado, que la cantidad defraudada ascendía a 200.000 euros. Por congruencia con sus propias estimaciones, la Sala debía fijar esta cantidad como montante del principal de la indemnización a abonar a los perjudicados, de conformidad con el propio tenor de los preceptos reseñados.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6 º y 7º del Código Penal .

1. Basándose en el tiempo transcurridos desde los hechos hasta la fecha en que se dictó sentencia, y los periodos de paralización, que la propia sentencia refleja, solicita el reconocimiento de la atenuante citada como muy cualificada.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 , de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que, para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial, ( STS de 20 de diciembre de 2005 , de 8 de marzo de 2006 y de 16 de octubre , 7 de noviembre y 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. El Tribunal de instancia estimó concurrente la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, en atención a la lentitud apreciada en la tramitación del procedimiento, que se hace constar en el Fundamento Jurídico Cuarto. Pero esas dilaciones, especificadas por la Sala de instancia, no son de suficiente entidad como para desbordar el marco de la atenuante simple. El propio tenor literal del artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria. La jurisprudencia de esta Sala viene diciendo que, a falta de una definición legal en el anterior y en el vigente Código de atenuante muy cualificada, ésta se distinguiría cuantitativamente por un supuesto base determinante de la mitigación en la responsabilidad criminal, de una entidad significativamente más amplia que la que sirve de marco a una atenuante básica. Por ello, la calificación de la atenuante como simple, que hace el Tribunal de instancia, merece total respaldo. Como se ha dicho, la jurisprudencia de esta Sala, a la hora de delimitar qué es una circunstancia atenuante muy cualificada, se ha fundamentado en un criterio de intensidad en la conducta que justifica su carácter mitigador, que debe exceder de los términos normales. Así, la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2011 , citando las de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 afirma que: "como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual, definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado".

Los periodos de retraso o paralización indicados no constituyen fundamento fáctico para apreciar la atenuante solicitada como muy cualificada.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan, como séptimo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 50 del Código Penal .

1. Solicitan la rebaja de la cuota diaria de la pena de multa a seis euros, al no haberse acreditado en absoluto su situación económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales y sin que hubiese indagación de dicha capacidad y sin que, ni siquiera, se les interrogase por el Ministerio Fiscal en tal sentido. En resumen, consideran la cuota diaria impuesta desproporcionada.

2. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (por todas, SSTS núm. de 30 de noviembre de 2006 y 30 de octubre de 2013 ).

3. Como se aprecia en los tres últimos párrafos del Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, el Tribunal de instancia acordó imponer a ambos acusados una pena de multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros, en atención a que, si bien no se había determinado su solvencia, existían en actuaciones evidentes signos externos que alejaban la idea de que ambos se encontrasen en las lindes de la indigencia, para cuyo supuesto debía quedar limitado el mínimo de dos euros diarios ( STS de 19 de mayo de 2010 ).

Como señalan las Sentencias de 12 de febrero y 11 y 23 de julio de 2010 , la obligación impuesta a los Jueces y Tribunales en el artículo 50 del Código Penal , de fijar la pena de multa en función de la situación económica del reo, no significa que deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse y que, en el presente caso, se tuvieron en cuenta como se deduce de lo expresado.

Consecuentemente, y en atención a la franja dineraria en la que se mueve la pena de multa, no puede estimarse que la cuantía fijada en el caso presente sea ni arbitraria ni excepcional, si se atiende, como lo hace constar la Sala, a la existencia de ciertos indicios que indicaban la posesión de cierta capacidad económica. El propio despliegue de la trama engañosa así la permite apreciar. En definitiva, tanto la cuantía como la extensión temporal se acercan significativamente al mínimo legal.

Los criterios a los que ha acudido la Sala de instancia resultan equitativos y no incurren en arbitrariedad.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: