ATS 1850/2014, 16 de Octubre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 21 de enero de 2014, en los autos del Rollo de Sala 1016/2011 , dimanante del procedimiento abreviado 15/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Roquetas de Mar, por la que se condena a Maximo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud pública, de notoria importancia, previsto en el artículo 368 y 369.1º.5º del Código Penal , con la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de cuatro millones de euros (4.000.000 euros), así como al pago de una quinta parte de las costas procesales; y a Luis Manuel y a Bartolomé , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud pública, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º. del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de cuartro millones de euros (4.000.000 euros), así como al pago de un quinta parte de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Maximo , Luis Manuel y Bartolomé formulan recurso de casación.

Luis Manuel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Rafael Ángel Palma Crespo, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad, en relación con el artículo 96 de la Constitución por inaplicación del Convenio de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 19 de diciembre de 1988, el Convenio de Naciones Unidas del Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 y del artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 16.1º del Código Penal o, alternativamente, del artículo 29 del Código Penal y del artículo 6.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66 a 68 del Código Penal .

Maximo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Rafael Ángel Palma Crespo, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad, en relación con el artículo 96 de la Constitución por inaplicación del Convenio de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 19 de diciembre de 1988, el Convenio de Naciones Unidas del Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 y del artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 16.1º del Código Penal o, alternativamente, del artículo 29 del Código Penal y del artículo 6.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66 a 68 del Código Penal .

Bartolomé , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Leonardo Ruiz de Benito, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de confesión; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 376 del Código Penal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 20.6º en relación con el artículo 21.6º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad, en relación con el artículo 96 de la Constitución por inaplicación del Convenio de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 19 de diciembre de 1988, el Convenio de Naciones Unidas del Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 y del artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Postula la nulidad de la entrada y registro de la embarcación " DIRECCION000 ", de pabellón italiano, por no constar autorización verbal o escrita ni del patrón ni del Consulado.

   Argumenta que se acreditó suficientemente que la embarcación era de bandera italiana, adquirida en Italia y que su propietario era residente en ese país, por lo que no se trataba de un pabellón de conveniencia y que, al no solicitar permiso escrito para la entrada y registro de la embarcación, se han vulnerado normas esenciales del procedimiento, en particular el artículo 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas, la convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Añade que la reforma de la denominada "justicia universal" introducida por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, ha quedado limitada ( artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) a los "delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho".

2. Todo lo establecido legalmente sobre autorización diplomática o sobre la correspondiente autorización nacional para el abordaje de buques con pabellón extranjero no es regulación que guarde relación con los derechos fundamentales, sino con el derecho internacional, el derecho del mar y las relaciones entre estados soberanos. La necesidad de esa autorización no tiene por finalidad proteger la intimidad como derecho fundamental. No tendría sentido que la "intimidad" o "privacidad" de los que viajan en un buque extranjero tuviera una tutela reduplicada. Se quieren salvaguardar otros bienes y valores muy dignos de protección pero que no tienen nada que ver con derechos fundamentales individuales. Si algo habría padecido de estimarse que se produjo esa irregularidad no sería un derecho fundamental, sino el régimen que disciplina un aspecto de las relaciones entre Estados. Se trata de un territorio ajeno a lo dispuesto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( STS 801/2010, de 23 de septiembre ).

3. La presente cuestión fue tratada y resuelta por la Audiencia Provincial en una forma que merece pleno respaldo.

   La Sala de instancia estimó que no se había vulnerado ninguna disposición ni de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni emanada de Tratado o instrumento internacional alguno suscrito por España.

   Estimaba así que los preceptos internacionales citados por la defensas de los acusados, se referían siempre y en todo caso a supuestos de navegación en alta mar, y, por lo tanto, de abordaje de naves con pabellón extranjero en aguas internacionales, siendo que, en el caso, se trataba de una embarcación, ciertamente, de bandera italiana, pero atracado en un puerto español, en concreto, el de Roquetas de Mar, respecto del que se daba la plena competencia de la jurisdicción de los Tribunales españoles.

   En segundo término, la Sala de instancia tampoco estimaba que se hubiese vulnerado precepto alguno - en concreto, el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - pues este precepto exige la autorización del capitán de barco, o, si éste no lo concediese, del cónsul del país de bandera, cuando se tratase de buques mercantes extranjeros en aguas españolas y, en el caso, resultaba evidente que la lancha de recreo intervenida no reunía esa condición.

   Estas consideraciones de la Sala de instancia deber respaldarse. Evidentemente, las construcciones portuarias forman parte de territorio español y los buques anclados en ellas están sometidos a su normas penales. Aunque el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fue modificado por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, la sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2014 (que se refería a un supuesto de abordaje de una nave extranjera con tripulación extranjera en aguas internacionales) ha dado interpretación a la nueva redacción del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en lo que se refiere a la competencia extraterritorial española en los delitos contra la salud pública. Supuesto que no guarda relación con los casos de delitos cometidos en el propio territorio español, en el que caería el presente supuesto, ocurrido dentro de un puerto y dentro de su territorio.

   En el caso de la Sentencia citada, se trata del abordaje de una embarcación extranjera, de bandera de Sierra Leona, y en ete caso se trata de una embarcación semirrígida amarrada en puerto español.

   En este sentido, esta Sala ha considerado que las reglas del art. 561 LECrim no se aplican a veleros (por no ser buques mercantiles), por lo que con más razón se debe considerar así en el caso de una embarcación como la que consta en el caso de autos ( SSTS 111/2010, de 24 de febrero ; 1431/2008, de 11 de diciembre ).

   Por otra parte, como la Sala lo resolvió, la protección dispensada por el artículo 18.2º de la Constitución al domicilio, solamente alcanza, en las naves y embarcaciones, a los camarotes o zonas asignadas a áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el citado precepto de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros ( STS de 3 de junio de 2014 ). Esta misma resolución sigue diciendo (recordando las sentencias de esta Sala 120/2003, de 28 de febrero , y 624/2002, de 10 de abril , entre otras muchas), que "resulta de todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, pero resulta dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla. Nada impide que determinadas zonas del barco se destinen específicamente a otros fines distintos de los propios del domicilio, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, y en estos casos no se puede extender indiscriminadamente a estas zonas del barco la misma protección que la Constitución otorga al domicilio, pues no pueden entenderse aptas con carácter general para la vida privada".

   La embarcación afectada en el presente supuesto no contenía partes que pudiesen destinarse a la vida privada de los miembros de la tripulación, por lo que, consecuentemente, no puede estimarse que hubiese habido vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no ha quedado acreditado que participase con Bartolomé y Abel en ninguna operación de transporte de hachís y que, en todo momento, ha mantenido que desconocía que la embarcación que había prestado fuese empleada con esa finalidad.

   Añade que las declaraciones dubitativas de los agentes no pudieron demostrar que la reunión mantenida en el restaurante "Los Pescadores" de L'Escala tuviese algo que ver con la operación de transporte de la droga.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 )

3. El fundamento probatorio en el que la Sala de instancia se basó para dictar sentencia condenatoria en contra de Luis Manuel , lo constituía, en primer término, la documental obrante en actuaciones, la testifical de los agentes actuantes y las propias declaraciones de los coimputados y del recurrente, a las que no atribuyó credibilidad.

   De inicio, debe subrayarse que la operación que culminó con la detención de cuatro personas (los tres recurrentes y una más que fue absuelta) y la intervención en un doble fondo de la embarcación (una lancha semirrígida, de doce metros de eslora y cuatro de manga), propiedad de Luis Manuel , de 71 fardos de hachís, con un peso total de 1.923,045 gramos, fue el resultado de un largo proceso de seguimientos y vigilancias policiales. Así, en primer lugar, contó la Sala a quo con las declaraciones del agente de la Guardia Civil NUM000 , que puso de relieve cómo los acusados Luis Manuel y Maximo comieron juntos en un restaurante de La Escala, lo que denotaba que guardaban relación entre ellos, pese a que todos ellos lo negaban y manifestaban no conocerse. Por otra parte, el recurrente, que era el propietario de la embarcación, manifestó haberse desentendido de ella, mientras que los agentes actuantes pusieron de relieve que Luis Manuel la había la trasladado al puerto de Roquetas, en el mes de junio de 2009, donde se le localizó en compañía del correcurrente Abel , junto a la embarcación.

   De todo ello, el Tribunal estimaba que el enlace de los tres indicios citados - la comida previa en La Escala, el transporte de la embarcación hasta Roquetas y su contactos con los restantes acusados -, señalaba claramente la implicación del recurrente en la operación de transporte de droga desde Marruecos hasta territorio español.

   La valoración de los indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia se compatibiliza con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Los indicios citados indican claramente los tres tiempos básicos de la operación, a la que el recurrente Luis Manuel aporta su propia embarcación: las primeras gestiones, de preparación; la segunda, en la que se traslada la embarcación hasta un puerto cercano a la costa marroquí; y, por último, su desembarco dentro de territorio español.

   Consecuentemente, se concluye que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la plena validez de la prueba indiciaria, para desvirtuar la presunción de inocencia. (por todas, STS de 25 de julio de 2013 )

   Por todo lo que antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 16.1º del Código Penal o, alternativamente, del artículo 29 del Código Penal y del artículo 6.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos .

1. Sostiene que, en el peor de los casos, y ateniéndose a los hechos declarados probados, su participación en los hechos merecería la consideración de complicidad. Señala que, en ningún momento, realizó tareas de administración o dirección ni existen indicios de que tuviera contacto con los propietarios de la droga residentes en Marruecos. Mantiene que su colaboración fue puntual, como conductor de un vehículo para transportar a los tripulantes de la embarcación, una vez arribasen a puerto.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que los amplios márgenes en que se describe el tipo del artículo 368 del Código Penal hacen muy difícil, aunque no imposible, la apreciación de un grado de participación accesoria en su comisión, al penalizar el artículo 368 del Código Penal , dentro del mismo marco penal, todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto ( STS de 8 de octubre de 2012 ). Por ello la doctrina de esta Sala (así, STS. de 2 de noviembre de 2011 ), ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal y, por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino. Es lo que se ha venido a denominar "actos de favorecimiento al favorecedor del trafico", que no ayudan directamente al trafico, pero si a la persona que lo favorece, que es quien tiene el dominio del hecho mediante la efectiva disponibilidad de la droga, sin que los actos realizados por el auxiliador tengan la eficacia y trascendencia que exige el concepto de autoría.

En el presente caso, los hechos declarados probados no respaldan la tesis mantenida por el recurrente. Al margen de que la secuencia de los hechos, que antes se ha puesto de manifiesto, apunta a una participación sustancial e, incluso, de organización de la operación, la simple aportación de la propia embarcación constituye un hecho esencial en el dispositivo necesario para llevar a buen término la conducta criminal. En tales términos, no hay hueco en el relato fáctico para atisbar una actuación secundaria del acusado referida a la propia y primordial operación de tráfico.

Por todo ello, en consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Considera que el procedimiento ha tenido una duración muy dilatada, como se comprueba tomando en cuenta que la sentencia se dicta en enero de 2014, en relación a unos hechos que ocurren en octubre de 2009, sin que implicasen una especial complejidad. Indica que no se dictó auto de apertura del juicio oral hasta 14 de febrero de 2011, pese a que el Ministerio Público evacuó escrito de acusación el 23 de junio de 2010, y que el primer señalamiento se fijó para el 7 de mayo de 2012, si bien se suspendió por causas ajenas a la voluntad del recurrente y no se celebró la vista oral hasta el 13 de enero de 2014.

   En consecuencia, solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 , de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que, para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial, ( STS de 20 de diciembre de 2005 , de 8 de marzo de 2006 y de 16 de octubre , 7 de noviembre y 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. Como acertadamente indicó la Sala de instancia, el cómputo global de tramitación de la causa no resulta particular ni especialmente dilatado, teniendo en cuenta la fecha de detención de los acusados (1 de octubre de 2009) hasta su definitivo enjuiciamiento en enero de 2014, en especial, si se atiende a la complejidad del procedimiento, el número de personas acusadas y los recursos formulados por su defensas.

   Pero, además, la Sala hacía constar que la mayor parte de los retrasos y paralizaciones fueron debidos a la salud de dos de los acusados, lo que propició la suspensión hasta tres veces de la vista oral y la remisión de ambos al médico forense para examen y evaluación de su estado y capacidad.

   Por todo ello, la Sala de instancia estimaba que no se daba el supuesto apropiado para la aplicación de la atenuante citada.

   La conclusión a la que llegó la Sala a quo es acertada y debe refrendarse. De cuanto se ha hecho constar, se desprende que los posibles retrasos existentes no pueden calificarse de excepcionales (calificativo que ha de acompañar a la dilación) ni imputables o atribuibles a los órganos de Justicia, como es igualmente exigible.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66 a 68 del Código Penal .

1. Denuncia, subsidiariamente a los restantes motivos, falta de motivación suficiente en la individualización de la pena.

2. En el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, el Tribunal acordó imponer a los tres acusados Luis Manuel , Abel y Bartolomé la pena de tres años y nueve meses de prisión, y multa de cuatro millones de euros, atendiendo a la entidad de los hechos y la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, dentro de un arco punitivo que se abría entre los tres años y los cuatro años y seis meses de prisión como consecuencia de la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1º.5º del Código Penal , que obligaba a imponer la pena superior en grado sobre la señalada para el delito básico.

La Sala de instancia ha acudido, por lo tanto, a criterios plenamente plausibles para individualizar la pena. La cantidad de droga incautada, que como la Sala a quo resalta, se aproxima a los límites de la extrema gravedad, resulta un criterio atendible, como parámetro de dosificación de la pena, en atención a la mayor capacidad que tiene para afectar negativamente en la salud pública.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Maximo

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad, en relación con el artículo 96 de la Constitución por inaplicación del Convenio de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 19 de diciembre de 1988, el Convenio de Naciones Unidas del Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 y del artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. Reproduce literalmente las mismas alegaciones formuladas por el recurrente Luis Manuel .

2. Dada la absoluta identidad de alegaciones y de pretensión con las blandidas por el coacusado Luis Manuel , nos remitimos a las consideraciones hechas en el Fundamento Jurídico correspondiente.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante en su contra; que no se ha acreditado la existencia de comunicación entre los tripulantes de la embarcación y el recurrente con un cotejo de llamadas efectuadas desde los terminales telefónicos de cada uno de ellos; que no se les intervino ninguna cantidad de dinero sospechosa o excesiva; que no disponía de teléfonos satélites necesarios para mantener contacto con la embarcación en alta mar; que no se les intervino ningún remolque apto para transportar la embarcación por carretera y que no existía ningún encuentro previo al día 30 de septiembre de 2009 entre Maximo , Bartolomé y Abel .

2. La Sala fundamentó su pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los agentes actuantes, la documental obrante en actuaciones y en las declaraciones de los propios imputados, sometidas, entre ellas mismas y respecto a datos objetivos, a contraste. Era extremo acreditado y no negado por el recurrente que, cuando se produce la intervención policial, la embarcación " DIRECCION000 ", en cuyo interior se encuentran los fardos, estaba amarrada en el puerto de Roquetas, y que él se hallaba allí presente, junto a la lancha y hablando con uno de los partícipes, condenado y no recurrente.

Maximo no supo dar una explicación mínimamente satisfactoria de su presencia en el lugar de los hechos. El reportaje fotográfico, al que se unían las declaraciones de los agentes actuantes, descartaba la tesis de una presencia casual del recurrente en aquel lugar. Por el contrario, Maximo adoptaba una postura expectante y vigilante.

En segundo lugar, el acusado recurrente entra en contacto con Abel , inmediatamente después de que éste desembarque y le acompaña a lo largo del pantalán, hasta el vehículo que conducía Maximo , en el que aquél introduce la bolsa que porta, momento en que se produce la intervención policial.

En tercer lugar, quedaba también acreditado, por las declaraciones de los agentes actuantes (agente NUM000 ), que con anterioridad a estos hechos, Luis Manuel había comido con Maximo y con otro marroquí en un restaurante de La Escala.

La valoración conjunta de los tres indicios citados conduce a concluir la participación del acusado en los hechos. La alternativa aportada por el recurrente de un encuentro casual queda desvirtuada por el propio reportaje fotográfico y por la propia presencia del acusado, junto a la embarcación, pese a que el recurrente, como Luis Manuel , era residente en Cataluña. Su presencia en ese lugar y en ese momento carecía de cualquier explicación plausible.

De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 16.1º del Código Penal o, alternativamente, del artículo 29 del Código Penal y del artículo 6.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos .

1. Con idéntica argumentación que el correcurrente Luis Manuel alega que, en el peor de los casos, su participación en la operación debería haberse calificado como complicidad.

2. Dada la total coincidencia en la argumentación y en la pretensión con la formulada por el correcurrente Luis Manuel , nos remitimos, igualmente, a los razonamientos, plasmados en el Fundamento Jurídico correspondiente, que condujeron a la inadmisión del motivo.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. Con la misma argumentación que el correcurrente Luis Manuel , solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, recogida en el artículo 21.6º del Código Penal .

2. Damos por reproducidos los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico respecto a la solicitud formulada por el correcurrente Luis Manuel en el mismo sentido y con el mismo desarrollo.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 66 a 68 del Código Penal .

1. Denuncia la falta de motivación de la pena impuesta.

2. El Tribunal de instancia impuso al recurrente Falah la pena de cuatro años de prisión y multa de cuatro millones de euros, en atención a los mismos criterios que los restantes recurrentes (concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, la cantidad de droga intervenida y la entidad de los hechos) y a la concurrencia, en su caso, de la circunstancia agravante de reincidencia.

De ello, y dando por reproducida la argumentación que se plasmó en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución, a la hora de dar contestación a la denuncia formulada por Luis Manuel en el mismo sentido, se concluye que el Tribunal de instancia ha procedido a una individualización de la pena concorde con los preceptos del Código Penal y a criterios de ponderación y medición de la gravedad de los hechos, que merecen pleno respaldo.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Bartolomé

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Sostiene que se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, al acordarse la diligencia de entrada y registro de la embarcación "Roma II" sin autorización judicial y sin consentimiento del patrón y no darse una situación de flagrancia.

Añade que la embarcación era utilizada por su propietario como domicilio cuando realiza una travesía; que disponía exclusivamente de un único espacio habitable y que es una embarcación destinada al ocio, por lo tanto, no es un barco de transporte o de destino comercial; que es una embarcación de bandera extranjera que necesita permiso del patrón o consentimiento del Consulado para su registro, que se ha omitido.

El motivo es réplica del instado en primer lugar por el recurrente Luis Manuel . Nos remitimos a las consideraciones hechas en en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que se ha quebrantado el tenor del artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 17.3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de sustancias estupefacientes, al no haberse solicitado permiso ni del patrón ni consentimiento del Consulado.

El presente motivo coincide con el formulado en primer término por el correcurrente Luis Manuel . Concorde con las razones expuestas oportunamente, en el lugar indicado, procede, igualmente, acordar la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de confesión.

1. Argumenta que tuvo una participación activa ante el Juzgado de Instrucción de Roquetas, aportando datos muy importantes sobre el propietario de la sustancia que transportaba ese día y que fue la falta de diligencia del órgano instructor, al no querer investigar la línea sugerida por el recurrente, la que determinó la no detención y localización de la persona propietaria de la carga.

   Añade que, aunque no concurrió el requisito temporal o cronológico, la declaración prestada fue relevante y, con cita de precedentes de esta Sala, solicita la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión o colaboración con la Justicia, como muy cualificada.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )" ( STS 1054/2010, de 30 de noviembre ).

3. El Tribunal de instancia desestimó la solicitud de reconocimiento de la atenuante de confesión, toda vez que, en el uso de su percepción de la prueba personal, estimaba que las declaraciones del recurrente era un conjunto de "medias verdades" que buscaban crear confusión y ayudar al resto de los acusados y que, en realidad, su admisión de los hechos se limitó a reconocer que fue detenido cuando acababa de atracar la embarcación. En definitiva, la Sala de instancia estimaba que su reconocimiento de los hechos, parcial y confuso, en nada había favorecido al esclarecimiento de lo ocurrido.

   Al margen de lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha negado, en reiteradas ocasiones, el carácter mitigador a aquellos actos de colaboración que se realizan cuando los hechos ya se han descubierto y ante la inevitabilidad de la detención (por todas, de 26 de mayo de 2011) y, en el presente caso, la admisión de los hechos del acusado se realiza ante la evidencia - obtenida por numerosas fuentes probatorias - de su participación en los hechos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 376 del Código Penal .

1. Alternativamente, solicita la apreciación del tipo privilegiado del artículo 376 del Código Penal .

2. En la Sentencia 622/2011, de 15 de junio , se recuerda que la jurisprudencia de esta Sala -cfr. SSTS 405/2010, 29 de abril ; 624/2002, 10 de abril y 70/2003, 23 de enero - viene declarando que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos como son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado ( STS de 8 de septiembre de 2011 ).

3. Ninguno de los requisitos, enumerados en el párrafo anterior, concurren en el presente supuesto: ni existe un abandono voluntario de las actividades delictivas ni una presentación voluntaria a las autoridades (el acusado recurrente fue detenido junto a la embarcación atracada), ni hubo una colaboración activa con las autoridades, según lo reflejado en el Fundamento Jurídico anterior.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 20.6º en relación con el artículo 21.6º del Código Penal .

1. Impetra la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, alegando que el procedimiento estaba prácticamente concluido a finales de 2009 y que se ha prolongado indebidamente, sin que le sea imputable al recurrente.

2. Nos remitimos a las consideraciones expuestas en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, que conduce a la inadmisión de la pretensión de idéntico sentido, instada por Luis Manuel .

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: