SAP Las Palmas 625/2014, 26 de Noviembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 625/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 26 Noviembre 2014 |
Sección Cuarta
C/ Málaga n°2 (Torre 3- Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax. 928 42 97 74
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000211/2014
NIG: 3501647120130000332
Resolución: Sentencia 000625/2014
Procedimiento origen:
Proc origen:
Procedimiento Ordinario
N° proc origen: 0000171/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Mercantil N° 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención:
Apelado Interviniente: CAJA RURAL DE CANARIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Abogado: Jose Sintes Sánchez
Procurador: Javier Sintes Sánchez
Apelante: Jose Antonio
Abogado: Francisco José Cambreleng Benítez
Procurador: Luis Fernando León Ramírez
SENTENCIA
Ilmos /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2014.
VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincia!, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por e¡ Juzgado de lo Mercantil N° 1 de Las Palmas de Gran Canana de fecha 11 de febrero de 2014 , seguidos a instancia de D. /Dña. Jose Antonio representados por el Procurador D. /Dña. LUIS FERNANDO LEÓN RAMÍREZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. FRANCISCO JOSÉ CAMBRELENG BENITEZ, contra D. /Dña. CAJA RURAL DE CANARIAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representado por el Procurador D. /Dña. JAVIER SINTES SÁNCHEZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. JOSÉ SINTES SÁNCHEZ.
PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:
"Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Jose Antonio , debo absolver y absuelvo a CAJA RURAL DE CANARIAS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO de las pretensiones contenidas en aquélla, con expresa imposición de costas a la parte actora.
Esta resolución es susceptible de recurso de apelación.
SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20 de noviembre de 2014.
TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a.D./Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación.
Se alza el demandante contra la sentencia que desestimó su demanda en la que pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que recae sobre dos viviendas por él adquiridas, contrato de préstamo que se había concedido al anterior titular de las dos viviendas al que se las compró, la sociedad mercantil BOCATÍN CANTERAS, SL y en el que se subrogó al adquirir las viviendas si bien con modificación de las condiciones en él pactadas, La sentencia de instancia desestimó la demanda por entender que no concurría en el demandante la condición de consumidor.
En el recurso de apelación se alega en primer lugar incongruencia de la sentencia desde que se solicitaba en la demanda, precisada y aclarada en la audiencia previa, entre otras cosas que se declarara que la cláusula suelo-techo, al estar incluida en su estipulación 3ª bis 3, sólo debería aplicarse si estuviera vigente el tipo de interés de referencia sustitutivo, además de que se declarara la nulidad de la cláusula controvertida, por considerarla confusa y abusiva y todo ello condenando a la demandada a reintegrar al actor las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula y con condena en costas para la entidad demandada, y desde que la sentencia no efectuaba ningún pronunciamiento sobre la interpretación contra proferentem propugnada en la demanda de la cláusula, según la cual sólo entraría en juego el suelo si se estuviera aplicando el índice de tipo de interés sustitutivo y no al aplicarse el Euribor, el índice pactado como principal.
Entiende el recurrente que incluso de no declararse la nulidad de la cláusula procedería, en consecuencia, la reintegración de las diferencias de interés indebidamente pagadas por indebida aplicación de la cláusula suelo por la entidad de crédito, haciendo pesar las consecuencias de la oscuridad en la redacción de la cláusula en la entidad de crédito, que la redactó con oscuridad. Siendo además de aplicación en todo caso lo establecido en los artículos 5,5, y 7 de la LCGC, desde que no se han cumplido los requisitos de la incorporación de la condición general al contrato de transparencia, claridad, concreción y sencillez y desde que conforme a lo dispuesto en el art. 7 la consecuencia de que la cláusula sea oscura ha de ser la no incorporación de la misma al contrato.
En segundo lugar entiende que sí concurre en él, persona física cuya actividad principal es la de trabajador por cuenta ajena para MAKRO la condición de consumidor o usuario que viene descrita por el TRLGCD en su exposición de otivos al decir que "el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ambito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros". Señala que además aunque fue en su día administrador social de la sociedad que )e vendió las dos viviendas, a la fecha en que se otorgó la venta y la subrogación en el contrato de préstamo no guardaba ya relación alguna con BOCATIN CANTERAS, SL, siendo el motivo por que adquirió las fincas puesto que personalmente, como persona física, había avalado solidariamente el préstamo Hipotecario en el que se subrogó -y cuya novación con ocasión de la subrogación es objeto de la demanda-, sin que pueda presumirse ni se haya acreditado que haya adquirido las viviendas para destinarlas a actividad profesional o empresarial alguna, siendo precisamente el supuesto contemplado por la SAP de Álava de 9 de julio de 2013 en el que se aceptó la condición de consumidor en quien compró tres viviendas en construcción en Cáceres subrogándose en el contrato con garantía hipotecaria, el cual fue ampliado en sucesivas ocasiones, sin que por tanto pueda aceptarse que se reduzca la condición de consumidor al adquirente de una vivienda para su residencia habitual como pretende la sentencia recurrida, ya que lo fundamental es que no se encuentren destinadas a actividad profesional o empresarial alguna. Cita en el mismo sentido la SAP de Madrid de 30 de septiembre de 2011 , supuesto en el que una sociedad mercantil cuyo objeto comprendía la compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles, había comprado una vivienda para el uso y disfrute del administrador de la sociedad como segunda residencia, actuando por tanto en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional por lo que puede serle atribuida la condición de consumidora.
La parte demandada no acreditó que se destinara a actividad profesional o empresarial alguna ninguna de las viviendas, habiendo declarado el demandado que las viviendas se habían utilizado por la familia como segunda residencia, dada su situación cercana a la playa, e incluso durante un tiempo una de ellas como vivienda habitual del demandante como consecuencia de desavenencias con su esposa por las que abandonó el domicilio familiar.
Pero es que además de ser consumidor, no resulta necesario ostentar dicha condición para que sea de aplicación la LCGC, Ley 7/1998 de 13 de abril y ello porque dicha ley es de aplicación con independencia de que el adherente sea un profesional o un consumidor ya que su artículo 2 dispone
1 La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional- predisponente-y cualquier persona física o jurídica -adherente-.
2 A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.
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El aonerente podrá ser también un profesional, sin necesidad de Que actué en el marco de su actividad"
Y a entender del recurrente, aún con distintas redacciones, la entidad predisponente viene insertando la cláusula suelo del 5% en diferentes contratos ya que sólo en relación con estas viviendas la insertó en 3 contratos, en dos de ellos con la debida separación, y en el contrato de autos introduciéndola en el apartado destinado al establecimiento del tipo de referencia sustitutivo, estableciendo dicho suelo en la escritura de constitución del préstamo de 13 de agosto de 2009, en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, ampliación y novación modificativa, de 30 de marzo de 2009 y en la escritura de compraventa con ampliación y subrogación de 10 de diciembre de 2010, así como en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de agosto de 2009, suscrita por otro cliente y aportada por la Caja a autos, en cuya página 20 se incluye una cláusula suelo-techo de las mismas características que la objeto de autos. Siendo cláusula prerredactada o predispuesta por la entidad de crédito y no negociada con el demandante, sin que sea obstáculo que se refiera a un elemento esencial del contrato como dejó sentado la STS de 9 de mayo de 2013 que consideró que no es incompatibie con la consideración de condición general de la contratación que ésta opere en un elemento esencial del contrato.
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