SAP Santa Cruz de Tenerife 218/2017, 19 de Mayo de 2017
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APTF:2017:779 |
| Número de Recurso | 560/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 218/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 56
Fax.: 922 208655
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000560/2016
NIG: 3800642120140003441
Resolución:Sentencia 000218/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000395/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. Maria Del Carmen Campos Baz Ana Jesus Garcia Perez
Apelante Cristobal Fidel Rodriguez Escuela Jose Antonio Campanario Melian
Apelante Esther Fidel Rodriguez Escuela Jose Antonio Campanario Melian
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidente:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de mayo de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de marzo de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Cristobal y Dª Esther
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos de Juicio Ordinario 395/2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arona, de fecha 21 de marzo de 2016, seguido el recurso a instancia de D. Cristobal y Dª Esther, representados por el Procurador D. José Antonio Campanario Melián y dirigidos por el Letrado D. Fidel Rodríguez Escuela; contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. (antes CAIXANOVA), representada por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez y asistida de la Letrada Doña María del Carmen Campos Baz.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don José Antonio Campanario Melián, en nombre y representación de D. Cristobal y de Dª Esther interpuso demanda de JUICIO ORDINARIO contra CAIXANOVA (actualmente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.) y CONDENO a los demandados al pago de las costas procesales.
La presente sentencia, que se notificará a las partes, no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde la fecha de su notificación, recurso que se interpondrá de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, significándose que de conformidad con lo establecido en la DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOQUINTA de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, la parte recurrente deberá de consignar como depósito la cantidad de CINCUENTA EUROS ( 50 #8364; ), depósito que se realizará mediante consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado y que deberá de acreditarse al tiempo de ser interpuesto el recurso, haciéndose constar que en el caso de estimación total o parcial del recurso se procederá a devolver al recurrente la totalidad del depósito constituido.
Así, por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 10 de mayo de 2017.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
La sentencia desestima la demanda en la que el deudor hipotecario, prestatario insta la nulidad de la "cláusula suelo", inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad CAIXANOVA, después NCG BANCO S.A. y actualmente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., por considerar que los prestatarios no tienen la condición de consumidor al ser la finalidad del préstamo, al menos parcialmente, de carácter empresarial.
Recurren los demandantes, alegando errónea valoración de la prueba así como en las normas sustantivas aplicables con vulneración de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 CE .
Aduce la representación de los apelantes que se valora erróneamente la prueba ya que sus mandantes ostentan la condición de consumidores y no de empresarios, aunque por parte de la entidad crediticia se consignara en la escritura de hipoteca que la finalidad del préstamo era empresarial así como que se alegue por parte de los empleados del banco que el préstamo fue concedido para la adquisición de una licencia de taxi. Señala esta representación que Doña Esther no es taxista, ni se ha acreditado que sea empresaria, comerciante o profesional, o ejerza un oficio retribuido por lo que no es posible que Doña Esther, que es codemandante, haya adquirido el préstamo con un propósito vinculado a una actividad comercial o empresarial o a un oficio o profesión ya que ni ejercía ni ejerce tales actividades.
A ello añade la parte que si bien Don Cristobal es actualmente taxista, a fecha 11 de abril de 2008 lo que hipotecó no fue una oficina ni un local de negocio, ni tampoco un vehículo-taxi, lo que hipotecó fue su vivienda habitual y hasta entonces había trabajado como chófer asalariado de taxi, y su relación era laboral. Alega la representación de la parte apelante que Don Cristobal cuando obtuvo el préstamo no era empresario y lo que pretendía era emplear parte de ese dinero para adquirir un vehículo para destinarlo a la actividad de taxi, con la que poder iniciarse en la profesión en el futuro, como así fue.
Argumenta la recurrente que ha de estarse a lo que dispone el artículo 3 del RD Legislativo 1/2007, por lo que lo que excluye la condición de consumidor es actuar con una intención vinculada a la profesión actual, pero no cuando esa intención se une a una actividad laboral que se planea iniciar ex novo en el futuro. Además, a su entender cuando dos personas conjuntamente adquieren un producto financiero teniendo una la condición de consumidora y la otra no, como ocurre en el caso que nos ocupa, no existe una especia de vis atractiva de la segunda hacia la primera para privar a ésta de su condición de consumidora y de los derechos que le asisten en consideración a tal condición. Concluye la parte que por aplicación del principio pro consumidor, consagrado en el artículo 80.2 del RDL 1/07, los dos prestatarios tienen la condición de particulares consumidores y han de quedar amparados por la normativa especial de protección de los consumidores y usuarios.
Conviene al Tribunal analizar y resolver en primer lugar este motivo de impugnación aducido en el recurso de apelación que en definitiva cuestiona la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juez a quo para determinar que los actores no tienen la condición de consumidores y usuarios en el préstamo con garantía hipotecaria que es objeto del presente procedimiento.
A este respecto la parte apelante aportó junto con el escrito de interposición del recurso de apelación prueba documental que interesó fuera admitida en esta alzada, relativa a las nóminas como trabajador asalariado por cuenta ajena de Don Cristobal en los meses anteriores a la suscripción del préstamo hipotecario, año 2007 y los meses de enero, febrero y marzo de 2008, así como la baja voluntaria cursada el 31 de marzo de 2008 -téngase en cuenta que la escritura de préstamo hipotecario se otorga el 11 de abril de 2008-.
En la tramitación del recurso se señaló día para la deliberación, votación y fallo sin haber resuelto sobre la prueba, no obstante lo cual ninguna de las partes recurrió la providencia de señalamiento poniendo de relieve esta circunstancia. El Tribunal una vez deliberado el asunto considera innecesaria la suspensión del señalamiento para resolver sobre la prueba por tres razones fundamentales. En primer lugar puesto que la prueba propuesta no es admisible, al ser los documentos presentados muy anteriores a la fecha de presentación de la demanda, y no estar en ninguno de los supuestos previstos en los artículos 460 y 270 y siguientes para su aportación en esta alzada; en segundo lugar, por resultar irrelevantes los documentos ahora presentados a los efectos de resolver el presente asunto, ya que no es hecho controvertido que el actor fuera conductor asalariado antes del préstamo, y ello no afecta a la naturaleza del préstamo, a la finalidad del mismo, ni a la condición que tuvieran los prestatarios en este contrato; y por último porque la Sala no ha tenido en cuenta estos documentos para dictar la presente resolución, pero si los tuviera en cuenta en nada se modificarían las conclusiones alcanzadas.
En lo que se refiere a la primera de las cuestiones planteadas el Tribunal ha examinado en su integridad la prueba documental aportada y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia y se muestra conforme con la apreciación de la prueba que efectúa el Juez a quo, quien se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.
La Sala, en consonancia con lo resuelto en la sentencia apelada, considera que los prestatarios actores y apelantes no tienen la condición de consumidores en el contrato objeto de autos, precisamente por ser la finalidad del mismo la...
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