STS 132/2020, 27 de Febrero de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. José Antonio Campanario Melián, en nombre y representación de D. Augusto y de D.ª Fidela, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra Caixanova en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "por la que estime íntegramente la presente demanda y en su consecuencia,

   "1.- Declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un "5%" y cuyo contenido literal es.

   "e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al 5%, ni superior al 15%".

   "2.- Condene a la entidad CAIXANOVA, a devolver a mis mandantes, la cantidad de TRECE MIL CUATROCIENTOS UN EUROS (13.401 Euros) que se han cobrado indebidamente, en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra.

   3.- E igualmente, se condene a la parte demandada, al pago de las costas causadas en este procedimiento.

2. - La demanda fue presentada el 30 de julio de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción

   n.º 5 de Arona se registró con el n.º 395/2014. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Ana Jesús García Pérez, en representación de Abanca Corporación Bancaria S.A. (antes NCG Banco S.A.), contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   "[...] dicte sentencia por la que

   "(a) Con carácter principal, desestime íntegramente la demanda de adverso.

   "(b) Subsidiariamente, para el improbable supuesto de que el Juzgado considere que, al formalizar el préstamo, los demandantes ostentaban la condición jurídica de consumidores

   1. Acuerde el sobreseimiento del presente procedimiento por razón de los efectos de cosa juzgada material de la Sentencia Nº 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo.

   2. Subsidiariamente, acuerde la terminación del presente procedimiento por razón de la perdida sobrevenida de su objeto.

   "(c) Subsidiariamente, para el caso de que no estime la existencia de cosa juzgada o, subsidiariamente, perdida sobrevenida del objeto del proceso, desestime íntegramente la demanda planteada.

   "(d) Subsidiariamente, se acuerde, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sentada por la STS 09/05/2013 que la hipotética declaración de nulidad de la cláusula tiene carácter irrectroactivo.

   (e) En todos los casos, con expresa imposición de costas a la parte adversa con carácter solidario.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Arona dictó sentencia de fecha 21 de marzo de 2016, con la siguiente parte dispositiva:

   "DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don José Antonio Campanario Melián, en nombre y representación de D. Augusto y de Dª Fidela, interpuso demanda de juicio ordinario contra CAIXANOVA (actualmente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.) y CONDENO a los demandados al pago de las costas procesales".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Augusto y D.ª Fidela .

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que lo tramitó con el número de rollo 560/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva establece:

"Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Augusto y Dª Fidela, contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arona, en autos de Juicio Ordinario 395/2014, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar.

"1º.- Estimamos la demanda formulada por la representación de D. Augusto y Dª Fidela frente a la entidad CAIXANOVA, actualmente ABANCA CORPORACÓN BANCARIA S.A., y, en consecuencia,

"2º Declaramos la nulidad de la estipulación 3ª Bis e) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 11 de abril de 2008 ante el Notario de Adeje Don Roberto J. Cutillas Morales, número 1983 de protocolo que ha sido objeto de estos autos, que establece "No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al 5%, ni superior al 15%;

"3º.- Condenamos a la demandada a la devolución a los actores prestatarios de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo, con efectos retroactivos "ex tunc", desde el comienzo de la aplicación de la cláusula suelo, debiéndose calcular dicha cantidad en ejecución de sentencia teniendo en cuenta que hasta julio de 2013 inclusive ya se habían cobrado indebidamente TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS.

"4º.- Condenamos a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

"5º.- No procede hacer expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la devolución del depósito constituido".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Ana Jesús García Pérez, en representación de Abanca Corporación Bancaria S.A., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primero.- Con fundamento en el motivo previsto en el art. 469.1.2º LEC, la sentencia recurrida infringe el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y el deber de congruencia ( art. 218.2 LEC) de las sentencias. "Segundo.- Con base en el motivo previsto en el art. 469.1.4º LEC, la sentencia recurrida vulnera el derecho de defensa de esta parte ( art. 24 CE) al infringir el principio de contradicción ( art. 456.1 LEC), incurriendo en "mutatio libelli" ( art. 412.1 LEC).

   "Tercero.- Al amparo del artículo 469.1.4º LEC, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 319 de la LEC y la jurisprudencia que los desarrolla, y que se cita en el presente motivo, respecto a la valoración de la prueba documental practicada con infracción de las reglas legales de valoración de la prueba, alcanzando conclusiones probatorias ilógicas, arbitrarias e irracionales, por ser contrarias al contenido de la escritura de préstamo.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Infracción de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7.b) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo [ SSTS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013/3088) y de 3 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2550/20169)], que interpreta estos preceptos, doctrina que limita el control de incorporación de las condiciones generales a la constatación de la "mera transparencia documental o gramatical".

   Segundo.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el artículo 1258 del Código Civil, y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia 367/2016 de 3 de junio de 2016 y sentencia 57/2017 de 3 de febrero de 2017.

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 25 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria S.A. contra la sentencia dictada, el día 19 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 560/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 395/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Arona".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 10 de enero de 2020 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 13 de febrero de 2020, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 11 de abril de 2008, D. Augusto y Dña. Fidela suscribieron, como prestatarios, con Caixanova (actualmente, Abanca Corporación Bancaria S.A.), como prestamista, un préstamo con garantía hipotecaria, en el que se incluyó, entre otras, una cláusula de limitación a la variabilidad del interés remuneratorio.

   La f‌inalidad del préstamo fue, fundamentalmente, la ref‌inanciación de una actividad empresarial.

2. - Los Sres. Augusto y Fidela interpusieron una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitaron que se declarase la nulidad de la mencionada cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y se ordenara la restitución de las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación.

3. - La sentencia de primera instancia consideró que, al tratarse de un contrato con f‌inalidad empresarial, no podía aplicarse la legislación de consumidores y, en consecuencia, no podían realizarse los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda. Por lo que desestimó la demanda.

4. - Recurrida la sentencia de primera instancia por los demandantes, la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, pues si bien consideró que los prestatarios no podían considerarse consumidores, dada la f‌inalidad preponderantemente empresarial del préstamo, hubo un abuso de la posición contractual del prestamista, contrario a la buena fe, que frustró la legítima expectativa de los prestatarios al contratar un interés variable.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Primer y segundo motivos de infracción procesal. Incongruencia. Principio dispositivo. Ámbito de conocimiento del tribunal de apelación. Resolución conjunta

Planteamiento :

1. - El primer motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC.

   En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la sentencia declara la nulidad de la cláusula litigiosa por una causa distinta de la que se pedía en la demanda, ya que en ésta nunca se mantuvo que hubiera existido un abuso de posición dominante contractual, sino que lo que se postuló fue un control de transparencia y abusividad. En consecuencia, la sentencia recurrida incurre en incongruencia y sitúa a la parte demandada en efectiva indefensión.

2. - El segundo motivo de infracción procesal se formula al amparo del art. 469.1.4º LEC y denuncia la infracción de los arts. 456.1 y 412.1 LEC.

   Al desarrollar el motivo, la parte recurrente alega, sintéticamente, que la Audiencia Provincial, al utilizar una argumentación jurídica distinta a la que había sido objeto de debate en primera instancia y en la apelación, vulneró los principios de contradicción e interdicción del cambio de la pretensión.

3. - Dada la evidente conexidad entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente. Decisión de la Sala :

1. - El principio de justicia rogada se suele identif‌icar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se conf‌igura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir: "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

   La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC).

2. - Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de realizarse un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3. - En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó en exclusiva una acción individual de nulidad de una cláusula contractual por falta de transparencia y consiguiente abusividad, sobre la base de que los prestatarios eran consumidores, y con cita expresa de los arts. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLCU), que se ref‌ieren, precisa y expresamente, a la abusividad de una cláusula contractual.

   En contra de lo que sostiene la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal, una cosa es que en la demanda se postulara la nulidad de una condición general de la contratación, y otra que se ejercitara una acción basada en un supuesto abuso de posición dominante contractual. Lo que se postuló fue la nulidad de la cláusula por abusiva. La demanda partió de la condición de consumidores de los demandantes y ejercitó una acción individual de nulidad por falta de transparencia material y subsiguiente abusividad. Las únicas menciones que se hacen a la buena fe o al desequilibrio de las prestaciones son precisamente para argumentar la abusividad de la cláusula en un contrato de consumo, que era lo realmente pretendido.

   Como hemos dicho en algunas sentencias (por ejemplo, 367/2016, de 3 de junio, o 30/2017, de 18 de enero -que invoca la Audiencia-), vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente. Pero tal modalidad de nulidad (que es la que acaba declarando la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida) debe invocarse debidamente en la demanda, a f‌in de que la parte demandada pueda defenderse razonadamente de la concreta causa de nulidad que se ejercita. Lo que no se hizo en este caso, en que la demanda se basó en la falta de transparencia material de la cláusula controvertida.

4. - Desde ese punto de vista, la sentencia recurrida altera la causa de pedir y, como consecuencia de ello, resulta incongruente e infringe el art. 218.1 LEC. Por lo que debe estimarse el recurso de infracción procesal y de conformidad con lo previsto en la regla 7ª de la Disposición Final Decimosexta LEC, debe anularse la sentencia recurrida y dictarse nueva sentencia, para resolver el recurso de apelación, teniendo también en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

Asunción de la instancia. Recurso de apelación

1. - La conclusión de la Audiencia Provincial relativa a que el contrato de préstamo litigioso no podía ser calif‌icado como de consumo, pues, aunque tuviera una f‌inalidad mixta, el interés empresarial no era marginal o residual, sino que, al contrario, el interés preponderante era empresarial, se ajusta plenamente a la jurisprudencia del TJUE y a la de esta sala (por todas, sentencia de esta sala 224/2017, de 5 de abril, y STJUE de 14 de febrero de 2019, asunto C-630/17, Anica Milivojevic).

   De cuyo presupuesto básico resulta la improcedencia en casos como el presente de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 414/2018, de 3 de julio; entre otras).

2. - En su virtud, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por los demandantes y conf‌irmar la sentencia de primera instancia.

Costas y depósitos

1. - La estimación del recurso extraordinario por infracción procesal implica que no quepa hacer expresa imposición de las costas causadas por dicho recurso y por el de casación, según determina el art. 398.2 LEC.

2. - A su vez, la desestimación del recurso de apelación conlleva que deban imponerse a los apelantes las costas causadas por el mismo, a tenor del art. 398.1 LEC.

3. - Procede acordar también la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y la pérdida del prestado para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, LOPJ.