STS, 20 de Octubre de 2014

Con fecha 16 de julio de 2012 el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por Dª Teresa Blasi Gacho, letrada y apoderada del Sindicato de Metges de Catalunya, actuando en nombre y representación de D. Luis Enrique contra CORPORACIO SANITARIA PARC TAULI, sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD y declaro que constituyen jornada ordinaria las horas realizadas por el demandante a partir de la jornada pactada y hasta la jornada máxima de convenio, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar al demandante las diferencias derivadas del anterior reconocimiento, que ascienden al importe total de CATORCE MIL SETECIENTOS CUATRO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (14.704,29 euros), y desestimo la imposición del recargo por mora solicitado.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. El demandante está afiliado al Sindicato de Metges de Catalunya prestan sus servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad 16-01-1990, categoría profesional "Metge/senior" percibiendo una retribución promedio bruta (2009) de 5.074,45 euros (folios 125 a 127 - no controvertido).

2. - El demandante presta servicios en el Hospital de Sabadell (Corporació Sanitària Parc Taulí de Sabadell), que mantiene concierto con CatSalut, teniendo la condición de Hospital concertado integrado en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP) de la región sanitaria de Barcelona (no controvertido).

3. - La jornada ordinaria prevista en el convenio del sector (artículo 19) para 2007 es de 1.724 horas anuales y de 1.688 horas anuales para los años 2008 y 2009. El demandante había suscrito contrato a tiempo parcial inferior a dicha jornada. Los facultativos que prestan servicios en hospitales integrados en la XHUP prestan sus servicios en planta en el hospital, efectuando la atención a pacientes, intervenciones quirúrgicas, junto a otras tareas de estudio y/o investigación, jornada que se amplía con la realización de guardias de presencia física.

4. - Corporación Sanitaria Parc Taulí y el Comité suscribieron un acuerdo, que se aplica desde 2004, por el que se establecía el valor de la guardia mejorado respecto al convenio, fijando un número de 4 horas de jornada de planta por cada módulo de guardia en día laborable que se abonan pero no se realizan. La validez de dicho pacto fue ratificada por sentencia del TSJC de 14.2.2011 que confirmó la dictada en instancia que así lo había establecido (no controvertido).

5. - Resulta de aplicación a las cuantías reclamadas el convenio colectivo en vigor para las empresas de la X.H.U.P. 2005-2008 (DOGC 4- 10-2006, folios 78 a 119).

6. - El demandante ha realizado en los años 2007 a 2009 las horas de guarda médica de presencia física (atención continuada), en laborables, sábados y festivos que constan en los listados que aporta la demandada y han sido abonadas en los importes que se indican en los mismos (folios 120-121, por reproducidos). Las indicadas cantidades, descontando los complementos de "atención continuada" y compensación "day-off" que constan en los listados que aporta la demandada, de estimarse la demanda, darían lugar al abono de una diferencia de 1.146,09 euros en 2007, 1299,55 euros en 2008 y 2.726,53 en 2009 (folios 122 a 124, por reproducidos).

7. - El importe total reclamado correspondiente a las horas realizadas desde la jornada pactada en contrato a la jornada ordinaria de convenio correspondiente a los años 2007 a 2009 asciende a 14.704,29 euros, en el año 2007 el importe de 4.824,07 euros, en el año 2008 el importe de 4.980,62 euros y en el año 2009 el importe de 4.899,60 euros, cantidades que se peticionan junto a l recargo por mora del 10%.

8. - Se interpuso en fecha 30-12-2008 la preceptiva reclamación previa, agotándose la vía administrativa (folios 9 a 12). ".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de CORPORACIO SANITARIA PARC TAULI ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2013 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar en parte el recurso de la Corporació Sanitaria Parc Taulí contra la sentencia de 16 de julio de 2012 dictada en la demanda planteada por D. Luis Enrique en el procedimiento nº 141/2009, que mantenemos, excepto en el importe de condena de la recurrente, que asciende a 5.172,17 euros. Sin costas".

Por la letrada Doña Teresa Blasi Gacho, en nombre y representación de Don Luis Enrique , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 8 de octubre de 2012, recurso nº 1017/12, y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 24 de julio de 2006, recurso nº 1570/2005 .

Por la letrada Doña Alda Mumbrú López, en nombre y representación de CORPORACIO SANITARIA PARC TAULI, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana, de fecha 28 de julio de 2008, recurso nº 1330/08 .

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de marzo de 2014, se procedió a admitir los citados recursos y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de que se declare, respecto al recurso de la demandante, la improcedencia del primer motivo y la desestimación por falta de contradicción del segundo motivo; respecto al recurso de la demandada, que debe ser desestimado. Instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de octubre de 2014 en el que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, recientemente resuelta por la Sala como enseguida se comprobará, consiste en determinar la naturaleza y la forma de cálculo de la retribución de las horas de atención continuada (guardias médicas de presencia) en la Red Hospitalaria de Utilización Pública de Cataluña.

2. El inicio de las actuaciones que dieron origen a este recurso se produjo por demanda de reclamación de derechos y cantidad de un facultativo ("Metge/señor") del Hospital de Sabadell, que mantiene concierto con "CatSalut" y tiene la condición de Hospital concertado integrado en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUO) de la región sanitaria de Barcelona, por pretendidas diferencias en el abono de las horas de guardias de presencia realizadas durante los años 2007 a 2009.

3. El Juzgado de lo Social número 19 de los de Barcelona estimó íntegramente la demanda y condenó a la entidad demandada, "Corporació Sanitária Parc Taulí", a su abono en las condiciones y alcance postulados. Recurrida esta sentencia en suplicación por la Corporación demandada, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia de 26 de julio de 2013 que ahora se recurre en casación unificadora estimó en parte el recurso y revocó en la misma medida la sentencia de instancia para corregir el sistema de cálculo de las horas de atención continuada -guardias médicas-- llevadas a cabo por el actor en los periodos reclamados.

1. Frente a la referida sentencia de suplicación recurren ahora ambas partes en casación para la unificación de doctrina. La entidad demandada articula un único motivo de casación, en el que se denuncia la infracción del artículo 48.3 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con el artículo 37.13 del Convenio Colectivo y con el artículo 35 del ET , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de julio de 2008 (recurso 1330/08 ).

2. Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, tal como ya hemos afirmado en anteriores precedentes (por todas, STS 7-10-2014, RCUD 2283/13 ), en los que se litigaba por idéntica cuestión y se invocaba la misma sentencia referencial, aunque es cierto que existen semejanzas entre las sentencias comparadas (en ambos casos se trata de personal laboral sanitario; el sustrato del debate es el mismo: aplicación de la Ley 55/2003, en materia de jornada y descanso y todo ello a los efectos de la naturaleza y abono de las horas de presencia física o jornada continuada), lo relevante es que son completamente diferentes los supuestos de hecho, las acciones ejercitadas y el propio alcance de los debates, razón por la cual, en fin, no concurren los requisitos exigidos por el art. 219 de la LRJS .

   En efecto, en la recurrida se trata esencialmente de una reclamación de cantidad, en la que se solicita el abono los importes correspondientes a la realización de jornada complementaria de atención continuada que excede de las 1826 horas y 27 minutos anuales como horas extraordinarias y por tanto conforme al valor de la hora ordinaria que se desprende necesariamente del artículo 35 ET , en aplicación de lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo. Sin embargo, en la de contraste, se trata de la impugnación de un determinado convenio a fin de que se declare parcialmente nulo en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria.

   Esto implica que las razones de decidir no presentan ninguna semejanza, en cuanto que, en la recurrida, se trata de determinar el efecto de la cosa juzgada y la interpretación y alcance de una previa sentencia de conflicto colectivo, en la que la STS de 23 de marzo de 2011 (recurso 3/2010 ) desestimó la demanda de las asociaciones empresariales, y en la que se descarta la aplicación del Estatuto Marco a los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña. Esta sentencia produce los efectos de cosa juzgada sobre los pleitos individuales en los que se reclamaba el abono de las horas de guardia, al menos, conforme al valor de la hora ordinaria, siendo de resaltar que el actual procedimiento quedó paralizado a la espera de la resolución de dicho conflicto, asumiendo las consecuencias de su resolución, por lo que la cuestión ahora planteada ya había sido zanjada. Y nada semejante acontece en la de contraste que, como se ha indicado, se dicta en un proceso de impugnación de convenio colectivo en la comunidad Valenciana, sin que por tanto se analice el efecto de la cosa juzgada, ni consten antecedentes ni unos precedentes judiciales, como sucede en la recurrida, debatiéndose, por primera vez la cuestión.

3. Por otra parte, en la situación del Consorcio recurrente, tal y como se recuerda en nuestra STS de 23 de marzo de 2011 antes citada, el propio Convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente, declarándose, asimismo, que la regulación en esta materia del XHUP es más beneficiosa, y nada semejante se acredita en la sentencia alegada como contradictoria, en la que la razón de decidir y de considerar aplicable el Estatuto Marco es que resulta de aplicación su Disposición Adicional 2ª, por producirse -hay que entender-que concurren las condiciones alternativas exigidas por ésta, esto es, que la materia no aparece regulada en el convenio aplicable, ó que la regulación del Estatuto Marco resulte mas beneficiosa que la del Convenio comparado.

4. Por ello, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, procede desestimar el recurso planteado por el Consorcio Asistencial al no existir la contradicción alegada.

1. El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el actor se construye sobre tres motivos. El primero, que se centra según el recurrente en un caso igual, afirma que en ambos supuestos se reclama la diferencia habida entre la cantidad percibida en pago de las horas realizadas en régimen de atención continuada por encima de las 1826,27 horas anuales y la devengada a partir de los criterios fijados en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011 , es decir, la calculada con base en el valor del precio de la hora ordinaria, de acuerdo con lo establecido en el art. 35.1 del ET . La sentencia de contradicción para este motivo es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación 1017/2012 .

2. Esta sentencia aportada de contraste, que es confirmatoria de la de instancia, declaró que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de 1826 horas 27 minutos deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la empresa Corporación Sanitaria Parc Taulí a estar y pasar por tal declaración, y a abonar las cantidades que se señalan. En este caso y en lo que ahora interesa, la sentencia analiza, en el fundamento de derecho cuarto, si en la determinación de la hora ordinaria de trabajo se ha de integrar el complemento de atención continuada, cuestión a la que da una respuesta afirmativa. Considera que la naturaleza de ese complemento controvertido es la de un concepto retributivo estrictamente salarial, que compensa la disposición a realizar horas extraordinarias (y no las concretas circunstancias en que éstas se realicen) por lo que se debe incluir en la determinación del precio de la hora ordinaria.

3. En este punto, relativo a la incidencia que haya de tener el cómputo del complemento de atención continuada en el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para establecer en último término la manera en que hayan de retribuirse aquellas horas de guardias medicas efectuadas por encima de la jornada máxima de 1.826 horas y 27 minutos horas anuales, es manifiesta la contradicción de las sentencias comparadas, tal como esta Sala también ha concluido en anteriores recursos de casación unificadora (1634/13 , 1641/13 , 1642/13 , 1719/13 , 1933/13 y 2283/13) deliberados el pasado 1-10-2014 , pues abordan el mismo problema para llegar a conclusiones distintas, desde el momento en que la recurrida excluye del cómputo para el cálculo discutido el complemento de atención continuada y la de contraste la introduce como parámetro de cálculo.

4. Procede, pues, una vez más, que la Sala entre a decidir sobre el fondo del asunto, estableciendo la doctrina que resulte ajustada a derecho, tal y como exige el artículo 219 LRJS .

1. El complemento para la atención continuada que igualmente es objeto de discusión en el presente recurso aparece regulado en el art. 34.1 del Convenio de aplicación en los siguientes términos:

"Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan una jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

El importe completo de este plus, que se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural, lo perciben aquellos facultativos/vas que -en el año natural anterior- han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible."

2. Razones de congruencia y de igualdad en la aplicación de la ley obligan a la Sala a mantener la misma solución otorgada en los mencionados precedentes y, a este respecto, reproducimos los argumentos expuestos en nuestra reciente sentencia de 7 de octubre de 2014 (RCUD 2283/13 ), que, en su 5º fundamento de derecho, se expresaba así:

" El número máximo de horas de guardia de presencia exigible es de 499 horas anuales (2.107-1688) y el 75% sobre ese máximo es de 374,25 horas, por lo que el citado complemento se percibe exclusivamente por el personal médico que iguale o supere ese 75% y proporcionalmente al número de horas de exceso realizado.

Realmente y como ya se ha dicho, no se debate aquí sobre el importe al que deben ser abonadas las horas de guardia, puesto que la entidad recurrente ya está dando por buena la aplicación del precio hora ordinaria, entendida como hora de planta. El único punto de discrepancia entonces, se encuentra en determinar el alcance que en el análisis de lo percibido efectivamente por los facultativos en concepto de guardia de presencia haya de tener el complemento litigioso, lo cual ha de pasar necesariamente por el estudio de la naturaleza jurídica que tiene ese devengo anual, que se abona en marzo a los facultativos que han cubierto ese 75% o más de horas de guardia de presencia física.

En los diferentes asuntos similares referidos al mismo problema jurídico que también aquí se resuelve, deliberados en la misma fecha y en esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha llegado a la convicción de que de la interpretación del Convenio Colectivo y especialmente del artículo 34.1 del mismo, conduce a la tesis contrapuesta a la que se sostiene en la sentencia recurrida.

Desde el punto de vista literal, como decimos en nuestro recurso 1634/2013 y en la sentencia de ésta misma fecha que lo resuelve, solamente nos proporciona el precepto la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuada refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc. Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada.

Si se atiende a la finalidad del complemento, lo que se pretende por el complemento es compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya ocurrido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado. El complemento, por tanto, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; recompensa la especial dedicación, incomodidad, intensidad o esfuerzo que ha existido (no la mera disponibilidad o puesta a disposición).

Desde la lógica --se continúa diciendo en los razonamientos del debate antes referido al recurso 1634/2013 que aquí asumimos-- el complemento retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales. Es coherente, por tanto, que quien gana el complemento obtenga un mayor ingreso por su trabajo que quien no lo consigue, pues no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física y sin embargo a ese resultado se llegaría, de forma indirecta, si una vez obtenido el importe ("minuendo") se detrae el del complemento ("sustraendo").

Desde la interpretación sistemática, como no se genera ni se percibe por quien ha quedado por debajo de la cifra de horas indicada, es imposible que forme parte del valor tipo de hora ordinaria pactado entre las partes. El valor de la hora extra ha de conocerse en el momento de realizarla, sin que pueda quedar supeditado a lo que suceda al final del año. La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

Desde el punto de vista relacional, si se compensara este complemento que se percibe por año vencido, resultaría que finalmente quien lo percibe no obtendría un valor por hora superior a quien no ha desempeñado el número suficiente de horas presenciales de guardia para devengarlo, lo cual sería un contrasentido. El valor de la hora trabajada debe ser el mismo para cualquier persona afectada por el convenio; cosa distinta es que se devengue el complemento (de forma total o parcial).

Y finalmente, desde el punto de vista de la finalidad del complemento y su naturaleza, es manifiesto que el mismo se devenga o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello pueda comportar que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias de presencia, porque realmente se trata de una manera de recompensar o premiar la especial dedicación, incomodidad, disponibilidad y esfuerzo, que implica el hacer más horas de guardia, a partir del número de ellas que establece el propio Convenio".

1. De lo anterior se desprende que, oído el Ministerio Fiscal, el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el facultativo demandante ha de ser estimado en los términos expuestos, lo que excluye, por innecesario, resolver los otros dos motivos articulados, y lo que, a su vez, lleva aparejada la consecuencia de casar y anular la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación planteado en su día por la entidad demandada frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona, desestimándolo y confirmando la resolución de instancia.

2. Por otra parte, y según se razonó también en relación con el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por la Corporación Sanitaria PARC TAULÍ, su desestimación en este trámite procesal comporta la imposición de las costas y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.