STS, 12 de Enero de 2015

Con fecha 30 de marzo de 2.012, el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que debo estimar y estimo TOTALMENTE la demanda interpuesta por Elisenda Hortensia , Teresa Zaida , Humberto Matias , Romulo Octavio , Eulalio Fausto , Aquilino Valentin , Bruno Baldomero , Eugenio Nazario , Camila Yolanda , Valentina Remedios , Dulce Tamara , Dolores Almudena , Dolores Inmaculada , Camila Paloma , Tamara Yolanda , Bernabe Romualdo , Celso Justo , Baltasar Jesus , Herminia Sagrario , Jose Julio , Eusebio Feliciano , Justo Valentin , Sagrario Hortensia , Angustia Sara , David Luis , Carla Magdalena , Teodulfo Florian , Teodulfo Teodosio , Carmen Angelica , Florentino Leonardo , Apolonio Teodulfo , Cipriano Donato , Patricia Ines , Ruth Ines , Enrique Salvador , contra el Hospital Sant Joan de Deu y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO que la parte demandada adeuda a los actores por diferencia entre la hora extraordinaria cobrada y la que debió cobrar como consecuencia del exceso de la jornada máxima aplicable las siguientes cantidades para cada uno de los actores, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la presente declaración.

Elisenda Hortensia 4.623,80 euros

Teresa Zaida 11.386,32 euros

Humberto Matias 6.481,25 euros

Romulo Octavio 24.875,51 euros

Eulalio Fausto 23.870,75 euros

Aquilino Valentin 2.140,43 euros

Bruno Baldomero 2.357,87 euros

Eugenio Nazario 21.107,90 euros

Camila Yolanda 14.654,32 euros

Valentina Remedios . 14.492,34 euros

Dulce Tamara 30.046,62 euros

Dolores Almudena 22.685,58 euros

Dolores Inmaculada 2.195,55 euros

Camila Paloma 5.911,72 euros

Tamara Yolanda 5.425,96 euros

Bernabe Romualdo 29.619,86 euros

Celso Justo 10.535,81 euros

Baltasar Jesus 55.122,22 euros

Herminia Sagrario 9.037,77 euros

Jose Julio 9.680,67 euros

Eusebio Feliciano 8.685,50 euros

Justo Valentin 19.735,93 euros

Sagrario Hortensia 16.495,57 euros

Angustia Sara 9.729,78 euros

David Luis 57.462,25 euros

Carla Magdalena 3.914,11 euros

Teodulfo Florian 4.664,98 euros

Teodulfo Teodosio 15.274,67 euros

Carmen Angelica 5.997,83 euros

Florentino Leonardo 10.353,88 euros

Apolonio Teodulfo 14.302,14 euros

Cipriano Donato 9.084,89 euros

Patricia Ines 21.113,23 euros

Ruth Ines 12.435,90 euros

Enrique Salvador 23541,76 euros

En todos los casos con más el 10% por mora..»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- Los demandantes en la presente acción acreditaban la siguiente categoría profesional y antigüedad en la entidad demandada:

1. - Elisenda Hortensia , mayor de edad, con DNI NUM000 , con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 04/06/2001 y un salario bruto mensual de 4033,30 euros.

2. - Teresa Zaida , mayor de edad, con DNI NUM001 , con categoría profesional MED.ADJ. GUAR, antigüedad 14/02/2000 y un salario bruto mensual de 3382,05 euros.

3. - Humberto Matias , mayor de edad, con DNI NUM002 , con categoría profesional MED. ADJ, antigüedad 01/01/1993 y un salario bruto mensual de 3934,59 euros.

4. - Romulo Octavio , mayor de edad, con DNI NUM003 , con categoría profesional MED. ADJ, antigüedad 09/12/2002 y un salario bruto mensual 4249,83 euros.

5. - Eulalio Fausto , mayor de edad, con DNI NUM004 , con categoría profesional MED. ADJ., un salario bruto mensual de 4114,92 euros.

6. - Aquilino Valentin , mayor de edad, con DNI NUM005 , con categoría profesional MED. ADJ. antigüedad 01/03/1991 y un salario bruto mensual de 2940,35 euros.

7. - Bruno Baldomero , mayor de edad, con DNI NUM006 , con categoría profesional MED. ADJ:, antigüedad 28/01/1991 y un salario bruto mensual de 4251,46 euros

8. - Eugenio Nazario , mayor de edad, con DNI NUM007 , con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 15/05/2001 y un salario bruto mensual de 3961,30 euros.

9. - Camila Yolanda , mayor de edad, con DNI NUM008 , con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 23/04/2001 y un salario bruto mensual de 3429,86 euros.

10. - Valentina Remedios , mayor de edad, con DNI NUM009 , con categoría profesional MED. ADJ., y un salario bruto mensual de 2149,54 euros.

11. - Dulce Tamara , mayor de edad con DNI NUM010 , con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 01/12/1998 y un salario bruto mensual de 3122,28 euros.

12. - Dolores Almudena , mayor de edad, con DNI NUM011 , con categoría profesional MED. ADJ., y un salario bruto mensual de 2581,69 euros.

13. - Dolores Inmaculada , mayor de edad, con DNI NUM012 , con categoría profesional MED. ADJ., y un salario bruto mensual de 4428,24 euros.

14. - Camila Paloma , mayor de edad, con DNI NUM013 , con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 01/07/2002 y un salario bruto mensual de 3277,11 euros.

15. - Tamara Yolanda , mayor de edad, con DNI NUM014 , con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 14/04/2003 y un salario bruto mensual de 3382,19 euros.

16. - Bernabe Romualdo , mayor de edad, con DNI NUM015 , con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 07/04/2003 y un salario bruto mensual de 4191,31 euros.

17. - Celso Justo , mayor de edad, con DNI NUM016 , con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 01/01/1988 y un salario bruto mensual de 4271,75 euros.

18. - Baltasar Jesus , mayor de edad, con DNI NUM017 , con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 01/09/1985 y un salario bruto mensual de 5831,52 euros.

19. - Herminia Sagrario , mayor de edad, con DNI NUM018 , con categoría profesional MED. ADJ. GUAR., antigüedad 25/01/2002 y un salario bruto mensual de 4288,15 euros.

20. - Jose Julio , mayor de edad, con DNI NUM019 , con categoría profesional MED. ADJ., y un salario bruto mensual de 3771.14 euros.

21. - Eusebio Feliciano , mayor de edad, con DNI NUM020 , con categoría profesional JEFE CLINICO, antigüedad 31/05/1979 y un salario bruto mensual de 4950,00 euros.

22. - Justo Valentin , mayor de edad, con DNI NUM021 , Con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 01/04/1992 y un salario bruto mensual de 4083,41 euros.

23. - Sagrario Hortensia , mayor de edad, con DNI NUM022 con categoría profesional MED. ADJ. GUAR., antigüedad 07/03/2001 y un salario bruto mensual de 3639,04 euros.

24. - Angustia Sara , mayor de edad, con DNI NUM023 , con categoría profesional JEFE CLINICO, antigüedad 15/11/1978 y un salario bruto mensual de 4397,04 euros.

25. - David Luis , mayor de edad, con DNI NUM024 , con categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 01/01/2002 y un salario bruto mensual de 4459,22 euros.

26. - Carla Magdalena , mayor de edad, con DNI NUM025 , con categoría profesional MED. ADJ. GUAR., antigüedad 29/12/03 y un salario bruto mensual de 2403,41 euros.

27. - Teodulfo Florian , mayor de edad, con DNI NUM026 , categoría profesional MED ADJ., antigüedad 28/10/2002 y un salario bruto mensual de 3820,63 euros.

28. - Teodulfo Teodosio , mayor de edad, con DNI NUM027 , categoría profesional MED. ADJ., antigüedad 03/01/2005 y un salario bruto mensual de 4664,09 euros.

29. - Carmen Angelica , mayor de edad, con DNI NUM028 , categoría profesional MED. ADJ., y un salario bruto mensual de 4280,83 euros.

    30- Horacio Leonardo , mayor de edad, con DNI NUM029 , categoría profesional MEDICO ADJUNTO, antigüedad 11/11/2005 y un salario bruto mensual de 6.715,25 euros.

31. - Apolonio Teodulfo , mayor de edad, con DNI NUM030 , categoría profesional MEDICO ADJUNTO, antigüedad 11/12/2006 y un salario bruto mensual de 8.338,03 euros.

32. - Juan Basilio , mayor de edad, con DNI NUM031 , categoría profesional MEDICO ADJUNTO, antigüedad 07/11/2005 y un salario bruto mensual de 4.672,34 EUROS.

33. - Patricia Ines , mayor de edad, con DNI NUM032 , categoría profesional MEDICO ADJUNTO, antigüedad 01/11/2006 y un salario bruto mensual de 4.603,81 euros.

34. - Ruth Ines , mayor de edad, con DNI NUM033 , categoría profesional MEDICO ADJUNTO, antigüedad 01/05/2008 y un salario bruto mensual de 5.170,03 euros.

35. - Enrique Salvador , mayor de edad, con DNI NUM034 , categoría profesional MEDICO ADJUNTO, antigüedad 01/04/2008 y un salario bruto mensual de 5.252,38 euros.

    (extremo no controvertido entre las partes).

    2. - El carácter de hora extraordinaria es computable únicamente a partir de las 1826 horas y 27 minutos, por lo que el exceso de horas sobre 1826,5, una vez superada en la prestación de servicios, no sólo la jornada ordinaria o de convenio, si no también la del Estatuto de los Trabajadores, debe ser retribuida como hora extraordinaria.- La jornada complementaria de atención continuada (guardias) ha sido retribuida, según las tablas que establece el Convenio Colectivo y que se concretan en los documentos .C. y que se concretan en el anexo nº 3, cuyos importes son inferiores a los que se deducen del cálculo de la hora ordinaria que así mismo se detalla en el anexo nº 1 ya que precio de la hora ordinaria se compone de todos los conceptos salariales devengados por cada trabajador, por la prestación del trabajo en la jornada ordinaria y que se reflejan en las correspondientes hojas de salario de cada uno de los actores y que además vienen especificados en el convenio colectivo. A modo de detalle son:

       RAF (Salario Base+Plus Convenio)

       Complement d'atenciò programada.

       Complement adscripciò al SPDP

       La Carrera Profesional en sus cuatro niveles (Adjunt, Senior, Consultor y Master).

       Plus de responsabilitat.

       Plus Diumenge.

       Plus dissable.

       Plus Festiu.

       Plus Nocturn.

       Plus Vinculaciò.

       Otros conceptos particulares de cada empresa que no estén incluidos en el Convenio.- El precio de la hora ordinaria que se refleja en el anexo nº 3 para los actores se obtiene a partir de sumar los diferentes conceptos y cuantías que se reflejan en las tablas del C.C., que intervienen en cada caso y se reproducen en el anexo 1.

    3. - Ha quedado acreditado que para los años 2005 y 2006 a los actores se les adeudan las siguientes cantidades por la diferencia entre el precio de hora extraordinario abonado sobre el precio de hora que se debió abonar.

       Diferencia

       Reclamada

       2005 Diferencia

       Reclamada

       2006 1 sem Diferencia

       Reclamada

       2006 2 sem.

       Elisenda Hortensia

       Teresa Zaida

       Humberto Matias

       Romulo Octavio

       Eulalio Fausto

       Aquilino Valentin

       Bruno Baldomero

       Eugenio Nazario

       Camila Yolanda

       Valentina Remedios .

       Dulce Tamara

       Dolores Almudena

       Dolores Inmaculada

       Camila Paloma

       Tamara Yolanda

       Bernabe Romualdo

       Celso Justo

       Baltasar Jesus

       Herminia Sagrario

       Jose Julio

       Eusebio Feliciano

       Justo Valentin

       Sagrario Hortensia

       Angustia Sara

       David Luis

       Carla Magdalena

       Teodulfo Florian

       Teodulfo Teodosio

       Carmen Angelica

       Florentino Leonardo

       Apolonio Teodulfo

       Cipriano Donato

       Patricia Ines

       Ruth Ines

       Enrique Salvador 3.448,03

       3.251,00

       4.097,39

       5.441,51

       4.467,95

       2.140,43

       2.357,87

       5.302,43

       4.560,67

       5.615,36

       3.274,18

       5.429,92

       1.624,01

       2.022,46

       1.211,16

       5.499,46

       5.891,27

       16.309,80

       1.535,68

       4.896,78

       8.685,50

       6.706,67

       5.453,10

       3.849,62

       11.978,27

       1.489,32

       4.664,98

       8.826,71

       5.997,83 -

       742,50

       2.969,73

       2.503,89

       2.193,33

       2.038,05

       1.365,17

       2.348,61

       2.232,15

       1.416,93

       2.182,50

       4.853,57

       1.248,71

       2.193,33

       3.262,50

       2.258,03

       6.010,63

       2.182,50

       - 1.175,78

       1.641,36

       2.313,00

       2.590,56

       1.942,92

       2.220,48

       92,52

       2.266,64

       2.313,00

       571,55

       1.414,79

       998,45

       2.313,00

       2.462,04

       5.110,56

       1.673,07

       2.590,56

       3.123,12

       3.487,89

       5.158,56

       2.424,80

       3.165,48

    4. - Ha quedado acreditado que la entidad demandada adeuda a los actores para el período 2007-2008 por el mismo concepto las siguientes cantidades.

       Diferencia

       reclamada

       2007 1 sem Diferencia

       reclamada

       2 sem. 2007 Diferencia

       reclamada

       2008

       Elisenda Hortensia

       Teresa Zaida

       Humberto Matias

       Romulo Octavio

       Eulalio Fausto

       Aquilino Valentin

       Bruno Baldomero

       Eugenio Nazario

       Camila Yolanda

       Valentina Remedios .

       Dulce Tamara

       Dolores Almudena

       Dolores Inmaculada

       Camila Paloma

       Tamara Yolanda

       Bernabe Romualdo

       Celso Justo

       Baltasar Jesus

       Herminia Sagrario

       Jose Julio

       Eusebio Feliciano

       Justo Valentin

       Sagrario Hortensia

       Angustia Sara

       David Luis

       Carla Magdalena

       Teodulfo Florian

       Teodulfo Teodosio

       Carmen Angelica

       Florentino Leonardo

       Apolonio Teodulfo

       Cipriano Donato

       Patricia Ines

       Ruth Ines

       Enrique Salvador -

       976,51

       911,59

       1.138,81

       1.111,76

       619,45

       1.553,58

       776,34

       743,88

       646,50

       1.155,04

       3.484,62

       2.717,82

       1.090,98

       2.561,51

       474,72

       3.184,58

       2.136,24

       2.680,19

       3.274,88

       2.769,20

       385,71

       1.305,48

       2.858,21

       6.910,53

       1.508,23

       6.176,52

       2.986,32

       3.116,16

       3.934,19

       2.101,60

       1.219,43

       3.583,67

       4.280,08

       2.662,79

       41,91

       3.178,79

       8.023,17

       2.234,39

       6.643,65

       5.296,56

       5.880,17

       9.561,89

       5.579,36

       5.410,68

       2.969,51

       4.391,39

       3.862,74

       3.536,28

    5. - Para el período 2009 a 2001 las cantidades reclamadas adeudadas por los mismos conceptos ascienden a las siguientes:

       Diferencia

       reclamada

       2009 Diferencia

       reclamada

       2010-DL 3/10 Diferencia

       reclamada

       2011-DL 3/10

       Elisenda Hortensia

       Teresa Zaida

       Humberto Matias

       Romulo Octavio

       Eulalio Fausto

       Aquilino Valentin

       Bruno Baldomero

       Eugenio Nazario

       Camila Yolanda

       Valentina Remedios .

       Dulce Tamara

       Dolores Almudena

       Dolores Inmaculada

       Camila Paloma

       Tamara Yolanda

       Bernabe Romualdo

       Celso Justo

       Baltasar Jesus

       Herminia Sagrario

       Jose Julio

       Eusebio Feliciano

       Justo Valentin

       Sagrario Hortensia

       Angustia Sara

       David Luis

       Carla Magdalena

       Teodulfo Florian

       Teodulfo Teodosio

       Carmen Angelica

       Florentino Leonardo

       Apolonio Teodulfo

       Cipriano Donato

       Patricia Ines

       Ruth Ines

       Enrique Salvador -

       2.332,75

       3.771,21

       3.807,45

       2.277,23

       1.367,70

       3.992,93

       2.017,42

       1.302,99

       1.264,38

       3.467,79

       2.301,09

       3,76

       2.514,59

       2.553,87

       2.308,14

       3.422,94

       4.862,63

       4.604,85

       5.510,01 -

       2.402,03

       3.725,89

       5.180,41

       2.967,01

       4.647,70

       4.484,77

       3.886,76

       8.128,89

       230,83

       5.868,43

       2.220,65

       2.655,76

       2.692,45

       6.200,57

       3.968,31

       6.944,12 -

       414,22

       535,99

       4.408,03

       5.843,90

       603-12

       7.475,55

       3.927,56

       5.658,65

       7.551,36

    6. - Por último el total por diferencia reclamado y adeudado por la demandada al conjunto de los actores es el siguiente:

       Elisenda Hortensia 4.623,80

       Teresa Zaida 11.386,32

       Humberto Matias 6.481,25

       Romulo Octavio 24.875,51

       Eulalio Fausto 23.870,75

       Aquilino Valentin 2.140,43

       Bruno Baldomero 2.357,87

       Eugenio Nazario 21.107,90

       Camila Yolanda 14.654,32

       Valentina Remedios . 14.492,34

       Dulce Tamara 30.046,62

       Dolores Almudena 22.685,58

       Dolores Inmaculada 2.195,55

       Camila Paloma 5.911,72

       Tamara Yolanda 5.425,96

       Bernabe Romualdo 29.619,86

       Celso Justo 10.535,81

       Baltasar Jesus 55.122,22

       Herminia Sagrario 9.037,77

       Jose Julio 9.680,67

       Eusebio Feliciano 8.685,50

       Justo Valentin 19.735,93

       Sagrario Hortensia 16.495,57

       Angustia Sara 9.729,78

       David Luis 57.462,25

       Carla Magdalena 3.914,11

       Teodulfo Florian 4.664,98

       Teodulfo Teodosio 15.274,67

       Carmen Angelica 5.997,83

       Florentino Leonardo 10.353,88

       Apolonio Teodulfo 14.302,14

       Cipriano Donato 9.084,89

       Patricia Ines 21.113,23

       Ruth Ines 12.435,90

       Enrique Salvador 23541,76

       (Documentos números 7 a 13 y 89 a 92 del ramo de prueba de la parte demandada para los tres hechos probados anteriores, no existiendo controversia entre las partes en cuanto a las cantidades si se estima totalmente la demanda).

    7. - El convenio colectivo de aplicación lo constituye el Convenio Colectivo de Trabajo de los Hospitales de la XHUP y de los centros de atención primaria concertados para los años 2005-2008, publicado en el DOGC de 4 de octubre de 2006 (Código de Convenio 7900645).

    8. - Los demandantes solicitado el preceptivo acto de conciliación que fue celebrado en fecha 21 de diciembre de 2006 con el resultado de sin avenencia.».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Cataluña, dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2.013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Estimamos parcialmente el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria tercera y quinta, que formula la FUNDACIO PRIVADA HOSPITAL SANT JOAN DE DEU DE MARTORELL, contra la sentencia del juzgado social 33 de BARCELONA, autos 122/2010 , y autos 140/2008 de fecha 30 de marzo de 2012 , seguidas a instancia de Elisenda Hortensia , Teresa Zaida , Humberto Matias , Romulo Octavio , Eulalio Fausto , Aquilino Valentin , Bruno Baldomero , Eugenio Nazario , Camila Yolanda , Valentina Remedios , Dulce Tamara , Dolores Almudena , Dolores Inmaculada , Camila Paloma , Tamara Yolanda , Bernabe Romualdo , Celso Justo , Baltasar Jesus , Herminia Sagrario , Jose Julio , Eusebio Feliciano , Justo Valentin , Sagrario Hortensia , Angustia Sara , David Luis , Carla Magdalena , Teodulfo Florian , Teodulfo Teodosio , Carmen Angelica , Florentino Leonardo , Apolonio Teodulfo , Cipriano Donato , Patricia Ines , Ruth Ines , Enrique Salvador , contra la FUNDACIÓ PRIVADA SANT JOAN DE DEU DE MARTORELL sobre reclamación de cantidad, debemos de revocar y revocamos parcialmente la citada resolución y debemos de descontar y descontamos de la sentencia de instancia del total que se establece en la misma,. las cuantías que han percibido los actores por el concepto salarial de complemento de atención continuada que constan los dtos 14 a 20 folios 644 a 650, y dtos 93 a 96 folios 723 a 726 de la prueba documental de la demandada confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, condenando a la FUNDACIO PRIVADA DE SANT JOAN DE DEU DE MARTORELL, pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.- Procedase a la devolución del depósito constituido a la parte recurrente y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución>>.- Por auto de 29 de mayo de 2.013 se aclaró el fallo anterior en el siguiente sentido: <<Debemos de revocar y revocamos la citada resolución, dejando por ello sin efecto la condena del 10% de interés por mora.- Confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de esta Sala>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la FUNDACIÓN PRIVADA HOSPITAL SANT JOAN DE DÉU DE MARTORELL el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 28 de julio de 2.008 y la infracción de lo dispuesto en el art. 48.3 y Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , en relación con el art. 37.13 del Convenio colectivo de aplicación y con el art. 35 del RDL 1/1995, de 24 de marzo .

Por la representación de D. Horacio Leonardo y otros se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la anterior sentencia basándose en la contradicción entre la sentencia recurrida y las dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012 , de Madrid de 22 de septiembre de 2008 y del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 así como la infracción del art. 34.1 del Convenio colectivo en vigor desde el año 2005 y del art. 82.2 ET .

Por providencia de esta Sala de 10 de abril de 2.014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 8 de enero de 2.015, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que debe resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la naturaleza y la forma de cálculo de la retribución de las horas de atención continuada -guardias médicas de presencia- en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de los Hospitales de la Red Hospitalaria de Utilización Pública de Cataluña y en este caso en la Fundación Privada Hospital Sant Joan de Déu de Martorell, integrado en dicha Red.

El inicio de las actuaciones que dieron origen a éste recuso se produjo por demanda de reclamación de cantidad de 35 médicos del referido hospital, por pretendidas diferencias en el abono de las horas de guardias de presencia realizadas por todos ellos durante, según los casos, los años 2.005 a 2.010.

El Juzgado de lo Social número 33 de los de Barcelona estimó íntegramente las demandas y condenó al Hospital demandado a su abono en las condiciones y alcance postulados. Recurrida ésta sentencia en suplicación por el demandado, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia de 29 de abril de 2.013 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina estimó en parte el recurso y revocó también en parte la sentencia de instancia para corregir el sistema de cálculo de las horas de atención continuada -guardias médicas-- llevadas a cabo por los actores en los periodos reclamados.

En la sentencia recurrida se abordan todas las cuestiones suscitadas en el recurso de suplicación y se lleva a cabo un completo estudio del desarrollo histórico de los litigios que hasta el momento se han producido en relación con distintos aspectos del mismo problema que hoy vuelve a ocupar nuestra atención.

1. - En ella se parte de nuestras SSTS, dos, del Pleno, de 21 de febrero de 2.006 (recursos 2831/2004 y 3338/2004 ), seguidas de otras muchas de idéntico contenido , como las de 29-5-2006 (rec.-2842/04 ) y 10-7-2006 (recurso 3938/04 ). En todas ellas se decía que el tiempo de trabajo en guardias de presencia se corresponde con la definición del artículo 8.2 de la Directiva 93/1004 CE y ha de enlazarse con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores . Y siendo así que las horas de guardia lo son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET , de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias también le son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 -BOE de 1 de marzo-), han de calificarse como extraordinarias forzosamente. Por ello, y en el caso, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual.

2. - También se abordan en la sentencia del TSJ de Cataluña los problemas referidos al conflicto colectivo que planteó la "Unió Catalana d'Hospitals y Consorci Associació Patronal Sanitaria i Social" en relación con el mismo problema retributivo, una vez que entró en vigor la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud Sanitario, sosteniendo la contradicción entre el artículo 48.3 de esa Ley y el artículo 35 ET , de manera que, en opinión de las patronales demandantes, éste precepto y el sistema para determinar la naturaleza de las guardias médicas y su forma de retribuirlas, había sido sustituido por el del referido Estatuto, o, lo que resultaba lo mismo, las guardias de presencia no podían en ningún caso tener la condición de horas extraordinarias.

   A ese problema jurídico se dio respuesta definitiva en la sentencia de la Sala de Cataluña de fecha 19 de Octubre de 2009 , en cuya parte dispositiva se decía que " ... estimando solo en parte la demanda ... debemos declarar que el art. 37.13 del VII Convenio Colectivo de la XUP , en relación al art. 28 del mismo, se adecúa al art. 35 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal, desestimando las restantes pretensiones".

   Como se dice en nuestra STS de 23 de marzo de 2.011 (recurso 3/2010 ) que confirmó en casación la anterior resolución, en ella se había estimado únicamente la primera de las peticiones subsidiarias de la demanda, (número "segundo" de la súplica), con la puntualización de que la adecuación de los citados preceptos convencionales al estatutario se producía en la medida en que aquéllos se aplicaran a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal, (esto es, las 1.826 horas y 27 minutos a las que previamente se había hecho referencia en la fundamentación).

   Pero además en esa STS de 23 de marzo de 2.011 se añadía para fundar la inaplicabilidad al caso del Estatuto Marco que los términos de la Disposición Adicional 2ª de esa Ley 55/2003 , exigen " ... dos condiciones, con carácter alternativo, para que el régimen de jornada y descansos al que la misma se refiere pueda aplicarse al personal sanitario aludido en su art. 6 , " sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo" : a) bien que la materia no aparezca regulada en el convenio colectivo aplicable, o b) bien que la regulación del Estatuto Marco en la materia resulte más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios. Pues bien, ninguna de ambas condiciones concurre en el caso, pues por un lado resulta evidente que lo relativo a jornada y descansos está regulado en el Convenio aplicable (precisamente el litigio versa acerca de esta regulación), y por otro, los propios recurrentes reconocen que la más favorable es la regulación convencional ..."

   Y se añade como elemento complementario de interpretación sobre la intención de las partes negociadoras que "... el art. 9 del Convenio litigioso, en su párrafo segundo establece: "En aquello que no esté previsto, se estará a aquello que dispone el Estatuto de los Trabajadores y otras disposiciones de aplicación". Esto es, que el propio convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003 , pese a que ésta estaba ya vigente en el momento de conclusión de dicho Convenio, cuyo ámbito temporal está referido a los años 2005 al 2008".

   La Sala de suplicación en la sentencia que ahora se recurre deduce en consecuencia y con absoluto acierto que ese problema referido a la posible sustitución del sistema previsto en el Convenio Colectivo de la XHUP por el Estatuto Marco, fue resuelto definitivamente por nuestra STS de 23 de marzo de 2.011 que en parte se acaba de transcribir.

3. - Sobre el problema planteado por la entidad recurrente relativo a la inclusión del concepto salarial denominado "complemento de atención continuada " para el cálculo de las cantidades ya percibidas por los trabajadores demandantes, junto con el importe de las horas de guardia cobradas, la Sala de suplicación entiende que procede tener en cuenta ese importe como percibido por el mismo concepto atribuible a la realización de guardias, acogiendo la doctrina sentencia en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 10 de abril de 2.013 , con arreglo a la que el complemento de atención continuada regulado en el artículo 34.1 del Convenio Colectivo de la XHUP , y que es percibido proporcionalmente por aquellos facultativos que realizan una jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) igual o superior al 75% de la máxima de esa naturaleza exigible, supone de hecho un incremento en el precio de la hora de guardia que ha de tenerse en cuenta para el cálculo final de las diferencias reclamadas, razón por la que se revisa en parte la sentencia de instancia que había decidido la exclusión de ese complemento.

4. - En el Auto de aclaración de la anterior sentencia hoy recurrida, de 29 de mayo de 2.013, la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña ponía de manifiesto que el pronunciamiento de estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el Hospital comprendía la revocación de la sentencia de instancia también en lo que se refería al recargo del 10% en concepto de mora.

Frente a la referida sentencia recurren ambas partes ahora en casación para la unificación de doctrina. El Hospital recurrente construye su recurso sobre un único motivo, en el que se denuncia la infracción del artículo 48.3 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con el artículo 37.13 del Convenio Colectivo y con el artículo 35 del ET , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de julio de 2008 (recurso 1330/2008 ).

Tal y como se describe en el recurso, el núcleo de la controversia para el recurrente consiste en determinar cuál haya de ser la normativa aplicable a las horas de jornada complementaria de atención continuada(guardias de presencia física) realizada por el personal laboral que presta servicios en los centros y servicios sanitarios vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública, a los efectos de su clasificación o no como horas extraordinarias en el caso que dichos centros ya tengan una normativa convencional que regule dicha jornada complementaria.

A estos efectos manifiesta el recurrente que caben dos opciones:

1. - La aplicación de la Ley 55/2003 , de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, de conformidad con lo que establece su Disposición Adicional Segunda, y por lo tanto no son horas extraordinarias, por así establecerlo expresamente el artículo 48.3 de dicho texto legal .

2. - Aplicación al caso del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , y por tanto son horas extraordinarias en el tramo que sobrepase la jornada máxima legal de 1.826 horas con 27 minutos.

Invoca para sostener la contradicción con la sentencia recurrida la dictada por la Sala de Valencia, antes reseñada, dictada en un proceso de impugnación de conflicto colectivo, confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda en reclamación del Sindicato de Médicos de asistencia Pública (SIMAP) en la que se postulaba que se declarase nulo el art. 21.2 del Convenio Colectivo del Consorci Hospital General Universitari de Valencia impugnado, con respecto a la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria. En suplicación se denunció la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco (Ley 55/2003 ), considerando los demandantes que dicha norma no era aplicable a los médicos del Consorcio demandando, alegando que la regulación de la jornada y descansos de los médicos ya había sido pactada en el Convenio Colectivo que se impugna. La sentencia sin embargo, desestima la demanda en base a las siguientes argumentaciones: 1) El centro demandado está formalmente incorporado a una red sanitaria de utilización pública, 2) La Ley 55/2003 resulta de aplicación al personal laboral que presta servicios en el Consorcio demandado, en virtud de lo dispuesto en la D.A. 2ª de la mencionada Ley , dadas las referencias que se hacen al mismo y dada la regulación de jornada y descansos contenida en la Ley 55/2003 3) El régimen de jornada y descansos establecido para el personal sanitario que presta servicios en la red sanitaria pública en el Estatuto Marco, norma de rango legal, desplaza el contenido del Estatuto de los Trabajadores sobre la materia, en virtud del principio de sucesión normativa y de especialidad. Estima que tiene el carácter de norma mínima de tal forma que la negociación colectiva no puede establecer condiciones menos favorables para los trabajadores afectados que las contenidas en el Estatuto Marco.

Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, es cierto que existen evidentes semejanzas entre las sentencias comparadas: en ambos casos se trata de personal laboral sanitario; el sustrato del debate es el mismo: aplicación de la Ley 55/2003, en materia de jornada y descanso y todo ello a los efectos de la naturaleza y abono de las horas de presencia física o jornada continuada , teniendo en cuenta que esta normativa establece una especial regulación en la materia bajo el cumplimiento de determinadas condiciones. Pero a pesar de esas semejanzas, lo cierto es que la contradicción entre las resoluciones comparadas que exige el artículo 219 de la LRJS es inexistente porque son diferentes los supuestos de hecho, las acciones ejercitadas y el alcance de los debates.

En efecto, en la recurrida se trata de una reclamación de cantidad plural, en la que se solicita el abono los importes correspondientes a la realización de jornada de complementaria de atención continuada que exceden de las 1.826 horas y 27 minutos anuales como horas extraordinarias y por tanto conforme al valor de la hora ordinaria que se desprende necesariamente del artículo 35 ET , en aplicación de lo dispuesto en una previa sentencia de conflicto colectivo. Sin embargo, en la de contraste, se trata de la impugnación de un determinado convenio a fin de que se declare parcialmente nulo en relación con la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria.

Esto implica de manera manifiesta que las razones de decidir no presentan ninguna semejanza, en cuanto en la recurrida, se trata de determinar el efecto de la cosa juzgada y la interpretación y alcance de una previa sentencia de conflicto colectivo, en la que la STS de 23 de marzo de 2.011 (recurso 3/2010 ) desestimó la demanda de las asociaciones empresariales, y en la que se descarta la aplicación del Estatuto Marco a los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña. Esta sentencia produce los efectos de cosa juzgada sobre los pleitos individuales en los que se reclamaba el abono de las horas de guardia, al menos, conforme al valor de la hora ordinaria, siendo de resaltar que el actual procedimiento quedó paralizado a la espera de la resolución de dicho conflicto, asumiendo las consecuencias de su resolución, por lo que la cuestión ahora planteada ya había sido zanjada. Y nada semejante acontece en la de contraste, que como se ha indicado se dicta en un proceso de impugnación de convenio colectivo en la comunidad Valenciana, sin que por tanto se analice el efecto de la cosa juzgada, ni consten antecedentes conflictos ni unos precedentes judiciales, como sucede en la recurrida, debatiéndose, por primera vez la cuestión.

Por otra parte, en la situación del Consorcio recurrente, tal y como se recuerda en nuestra STS de 23 de marzo de 2.011 antes citada, el propio Convenio remite como norma de regulación supletoria al ET y no a la Ley 55/2003, pese a que ésta estaba ya vigente, declarándose, asimismo, que la regulación en esta materia del XHUP es más beneficiosa y nada semejante se acredita en la sentencia alegada como contradictoria, en la que la razón de decidir y de considerar aplicable el Estatuto Marco es que resulta de aplicación la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco, por producirse -hay que entender-que concurren las condiciones alternativas exigidas por ésta, esto es, que la materia no aparece regulada en el convenio aplicable, o que la regulación del Estatuto Marco resulte más beneficiosa que la del Convenio comparado.

Por ello, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, procede desestimar el recurso planteado por el Consorcio Asistencial al no existir la contradicción alegada.

También se plantea recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de Cataluña por parte del Sindicato de Metges de Catalunya, que actúa en nombre y representación de los actores, y que construye sobre tres motivos: El primero, basado según la parte recurrente en un supuesto idéntico. El segundo en relación a la determinación de los conceptos salariales que ha de incorporar el cálculo del precio de la hora ordinaria y del tratamiento que ha darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias en la realización del trabajo. El tercer motivo de recurso en relación a la procedencia o no de compensar las cantidades acreditadas en concepto de horas extra, con las abonadas por otros conceptos salariales.

El primer motivo, que se centra según la recurrente en un caso igual, se afirma que en ambos supuestos se reclama la diferencia habida entre la cantidad percibida en pago de las horas realizadas en régimen de atención continuada por encima de las 1826,27 horas anuales y la devengada a partir de los criterios fijados en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011 tantas veces citada, es decir, la calculada con base en el valor del precio de la hora ordinaria, de acuerdo con lo establecido en el art. 35.1 del ET .

La sentencia de contradicción para éste motivo es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación 1017/2012 .

Esta sentencia aportada de contraste, que es confirmatoria de la de instancia, declaró que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de 1.826 horas 27 minutos deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la empresa Corporación Sanitaria Parc Taulí a estar y pasar por tal declaración, y a abonar las cantidades que se señalan. En este caso y en lo que ahora interesa, la sentencia analiza en el fundamento de derecho cuarto, si en la determinación de la hora ordinaria de trabajo se ha de integrar el complemento de atención continuada, cuestión a la que da una respuesta afirmativa. Considera que la naturaleza del ese complemento controvertido es la de un concepto retributivo estrictamente salarial, que compensa la disposición a realizar horas extraordinarias -y no las concretas circunstancias en que estas se realicen- por lo que se debe incluir en la determinación del precio de la hora ordinaria.

En éste punto relativo a la incidencia que haya de tener el cómputo del complemento de atención continuada en el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para establecer en último término la manera en que hayan de retribuirse aquellas horas de guardias médicas efectuadas por encima de la jornada máxima de 1.826 horas y 27 minutos horas anuales, es manifiesto que la sentencias que ahora se comparan en el presente motivo del recurso son contradictorias, pues abordan el mismo problema para llegar a conclusiones distintas, desde el momento en que la recurrida excluye del cómputo para el cálculo discutido el complemento de atención continuada y la de contraste la introduce como parámetro de cálculo.

Procede en consecuencia que la Sala entre a decidir sobre el fondo del asunto, estableciendo la doctrina que resulte ajustada a derecho, tal y como exige el artículo 219 LRJS , y habrá de hacerlo siguiendo la doctrina ya unificada en sentencias anteriores de ésta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas en supuestos iguales, como las SSTS 7 de octubre de 2.014 (recurso 2283/2013 , 1719/2013 ), 8/10/2014 (rec.1933/13 ) y 20/10/14 (rec. 2807/13 ), entre otras.

En la primera de las sentencias citadas se decía, y ahora reiteramos, que el complemento para la atención continuada que es objeto de discusión en cuanto a su incidencia en el cálculo final del importe adeudado por la realización de las guardias de presencia se contiene en el artículo 34.1 del Convenio en los siguientes términos:

"Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan una jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

El importe completo de este plus, que se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural, lo perciben aquellos facultativos/vas que -en el año natural anterior- han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible."

El número máximo de horas de guardia de presencia exigible es de 499 horas anuales (2.107-1688) y el 75% sobre ese máximo es de 374,25 horas, por lo que el citado complemento se percibe exclusivamente por el personal médico que iguale o supere ese 75% y proporcionalmente al número de horas de exceso realizado.

Realmente y como ya se ha dicho, no se debate aquí sobre el importe al que deben ser abonadas las horas de guardia, puesto que la entidad recurrente ya está dando por buena la aplicación del precio hora ordinaria, entendida como hora de planta. El único punto de discrepancia entonces, se encuentra en determinar el alcance que en el análisis de lo percibido efectivamente por los facultativos en concepto de guardia de presencia haya de tener el complemento litigioso, lo cual ha de pasar necesariamente por el estudio de la naturaleza jurídica que tiene ese devengo anual, que se abona en marzo a los facultativos que han cubierto ese 75% o más de horas de guardia de presencia física.

En las sentencias de ésta Sala antes citadas se llegó a la convicción de que la interpretación del Convenio Colectivo y especialmente del artículo 34.1 del mismo, conduce a la tesis contrapuesta a la que se sostiene en la sentencia recurrida.

Desde el punto de vista literal, como decimos en nuestro recurso 1634/2013 y en la sentencia de ésta misma fecha que lo resuelve, solamente nos proporciona el precepto la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuada refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc. Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada.

Si se atiende a la finalidad del complemento, lo que se pretende por el complemento es compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya ocurrido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado. El complemento, por tanto, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; recompensa la especial dedicación, incomodidad, intensidad o esfuerzo que ha existido (no la mera disponibilidad o puesta a disposición).

Desde la lógica --se continúa diciendo en los razonamientos del debate antes referido al recurso 1634/2013 que aquí asumimos-- el complemento retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales. Es coherente, por tanto, que quien gana el complemento obtenga un mayor ingreso por su trabajo que quien no lo consigue, pues no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física y sin embargo a ese resultado se llegaría, de forma indirecta, si una vez obtenido el importe ("minuendo") se detrae el del complemento ("sustraendo").

Desde la interpretación sistemática, como no se genera ni se percibe por quien ha quedado por debajo de la cifra de horas indicada, es imposible que forme parte del valor tipo de hora ordinaria pactado entre las partes. El valor de la hora extra ha de conocerse en el momento de realizarla, sin que pueda quedar supeditado a lo que suceda al final del año. La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

Desde el punto de vista relacional, si se compensara este complemento que se percibe por año vencido, resultaría que finalmente quien lo percibe no obtendría un valor por hora superior a quien no ha desempeñado el número suficiente de horas presenciales de guardia para devengarlo, lo cual sería un contrasentido. El valor de la hora trabajada debe ser el mismo para cualquier persona afectada por el convenio; cosa distinta es que se devengue el complemento (de forma total o parcial).

Y finalmente, desde el punto de vista de la finalidad del complemento y su naturaleza, es manifiesto que el mismo se devenga o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello pueda comportar que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias de presencia, porque realmente se trata de una manera de recompensar o premiar la especial dedicación, incomodidad, disponibilidad y esfuerzo, que implica el hacer más horas de guardia, a partir del número de ellas que establece el propio Convenio.

De lo anterior se desprende que, oído el Ministerio Fiscal, el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por los facultativos demandantes ha de ser estimado en los términos del motivo analizado, lo que excluye por innecesario resolver los otros dos que se invocan en su recurso, y lo que, a su vez, lleva unida la consecuencia de casar y anular la sentencia recurrida en ese controvertido extremo y resolver el recurso de suplicación planteado sobre ello en su día por la "Fundació Privada Hospital Sant Joan de Déu" frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona desestimándolo y confirmando la resolución de instancia, salvo en lo que se refiere al recargo del 10% en concepto de mora, que fue dejado sin efecto en la sentencia recurrida y no fue objeto de discusión en el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por otra parte, y según se razonó también en relación con el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Hospital Sant Joan de Déu, su desestimación en éste trámite procesal comporta la imposición de las costas y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.