STS 729/2014, 6 de Noviembre de 2014

JurisdicciónEspaña
PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Número de resolución729/2014
Fecha06 Noviembre 2014

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley e Infracción del Precepto Constitucional por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de abril de 2014 y el auto de aclaración de sentencia de fecha 21 de mayo de 2014. Ha intervenido como recurrido Jose Miguel , representado por el procurador Sr. De la Villa de la Serna. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 30 de Barcelona incoó diligencias de sumario con el número 1/13, rollo 19/13, seguido por delito de agresión sexual, usurpación de funciones y falta de lesiones contra el procesado Jose Miguel , y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2014 , en el sumario ordinario nº 1/13, rollo 19/13-E, con los siguientes hechos probados: "ÚNICO: Ha resultado probado, y así expresamente se declara que el procesado Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 14 de noviembre de 2012, sobre las 0,30 horas, abordó un vehículo taxi en la esquina de Paseo de Gracia con Aragón de esta ciudad, que era conducido por Agapito , que contaba con 26 años de edad en esa fecha, solicitando al conductor que le llevara al barrio del Carmel. Durante el viaje, y con el permiso del conductor, pasó al asiento del copiloto y, en un momento posterior, le mostró un carnet, en el que aparece una bandera de Cataluña, perteneciente en realidad a un partido político, y le dijo que era Mossos d'Esquadra y que estaba haciendo una investigación sobre venta de drogas en los taxis, excusa con la que comenzó a rebuscar en la guantera del vehículo, entre la documentación de éste, que solicitó al conductor, pidiéndole también su documentación personal, que Agapito entregó.

    Llegados al barrio del Carmel, indicó al taxista que se detuviera en una calle sin salida, bajó del vehículo y registró el maletero, indicó al conductor que se bajara del coche, le cacheó y le hizo bajarse el pantalón y la ropa interior, indicándole que abriera las piernas para inspeccionarle el recto, accediendo a ello Agapito , que, hasta ese momento, creía en la condición de policía del acusado, quien, en realidad, sólo pretendía satisfacer sus deseos sexuales con esa actuación. En esa situación, Jose Miguel introdujo un objeto metálico alargado, una llave u otro objeto de similares características, en el ano de Agapito , al tiempo que le tocaba los testículos, se bajaba los pantalones y le rozaba con sus genitales. Con esta actuación, Agapito se convenció de que Jose Miguel no debía ser policía. Regresaron al coche y Jose Miguel le dijo que le chupara la polla, contestando Agapito , para intentar salir de esa situación, que mejor sería ir a un lugar más íntimo, a lo que accedió Jose Miguel , reanudando la marcha en el vehículo taxi y, cuando circulaban por Paseo Maragall de esta ciudad, el conductor advirtió la presencia de un vehículo de la Guardia Urbana al que hizo indicaciones para que se detuviera, como así hizo, y ante los que expuso los hechos sucedidos, proporcionando Jose Miguel , ante los agentes, distintas explicaciones contradictorias entre sí, procediéndose a su detención policial unas horas después una vez formalizada la denuncia.

    Como consecuencia de la introducción del objeto metálico antes citado, Agapito sufrió fisura anal a las doce horas, que curó a los diez días sin secuela alguna, de los que, durante cinco, estuvo incapacitado para sus ocupaciones laborales, habiendo precisado una única asistencia médica. El importe de los servicios de taxi, no satisfechos, fue de 26 €.

    El día 20 de noviembre de 2012, el procesado realizó un ingreso de 3.000 € en la cuenta de consignaciones del Juzgado para cubrir las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivar de este procedimiento a favor de la víctima. En fecha 1 de Abril de 2014, ingresó en la cuenta de consignación de este Tribunal otros 2.000 € en reparación de los perjuicios causados a Agapito ".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel como autor responsable de: 1) un delito de abuso sexual con prevalimiento de los artículos 183 párrafos 1 , 3 y 4 , y 192 del Código Penal , en su redacción vigente introducida por la LO 5/2010, anteriormente definido y concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, muy cualificada, de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de 2) una falta de lesiones anteriormente definida, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros y con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del artículo 53 del Código Penal .

    También le imponemos la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años, que deberá ejecutarse con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad que se ha impuesto.

    Al propio tiempo, absolvemos a Jose Miguel del delito de usurpación de funciones de que venía acusado en estas actuaciones.

    En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar a Agapito en la cantidad de cinco mil (5.000.-) euros en concepto de resarcimiento todos los perjuicios sufridos como consecuencia de estos hechos.

    Imponemos a Jose Miguel las costas causadas en la presente instancia.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de los arts. 402 del Código Penal y 77 del Código Penal , y correlativamente, por indebida aplicación del art. 8.3 en relación con los arts. 402 y 181.3 del Código Penal . Segundo. Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, prevista en el art. 21.5 en relación con el art. 66.2, todos del Código Penal .

  5. - Instruidas las partes del recurso de casación interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la admisión del mismo y, la parte recurrida solicitó la inadmisión e impugnación de los motivos de fondo y subsidiariamente su desestimación. La sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de octubre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Invocando el art. 849, Lecrim , se ha denunciado, como indebida, la falta de aplicación de los arts. 402 y 77 Cpenal y, correlativamente, la de los arts. 8,3 , 402 y 181,3 Cpenal . El argumento es que, concurriendo en la conducta del acusado los elementos integrantes del delito del art. 402 Cpenal , sobre lo que la defensa habría estado de acuerdo, esta como el propio tribunal de instancia habrían incurrido en el error consistente en estimar que el delito contra la libertad sexual del art. 181,3 Cpenal absorbe el de usurpación de funciones del art. 402 Cpenal . Y, siendo así, es la conclusión, lo producido no es el concurso de normas del art. 8,3 Cpenal con el que se opera en la sentencia, sino un concurso medial, que tendría que haber llevado a condenar por el art. 77 Cpenal .

En apoyo de esta tesis se razona en el sentido de que Jose Miguel ejerció actos propios de un agente policial, luego de haberse atribuido el carácter oficial que no tenía, y por eso la carencia de legitimidad para obrar del modo que lo hizo. De esto hay datos bastante en los hechos, de los que, en efecto, se desprende que aquel se valió de una supuesta placa y, creada ante su víctima la apariencia de la condición funcionarial, realizó actos propios de esta, solicitándole la documentación, registrándole el automóvil y a él mismo, al que exigió que se despojase de parte de la ropa. De esto el recurrente infiere la existencia de una lesión a los intereses colectivos protegidos por el art. 402 Cpenal , que excede de la que afectó a los derechos de la persona concernida. Y, por eso, habría un excedente de antijuridicidad que ha quedado sin reproche penal en la condena impuesta solo por el delito del art. 181,3 Cpenal .

El recurrido ha manifestado su oposición, al entender que cuando una determinada acción ha sido tomada en consideración para construir una figura delictiva, no cabe volver a hacerse uso de la misma para construir con ella, a la vez, otra distinta, sin dejar de incurrir en bis in idem.

Pues bien, no puede ser más claro que la actuación del recurrido contiene elementos bastantes para -si pudieran ser objeto de una consideración separada- integrar un delito de usurpación de funciones y otro contra la libertad sexual. El problema se plantea cuando se trata de esos ingredientes en su interconexión. Y, en particular, porque el tipo de delito contra la libertad sexual considerado es de prevalimiento, que, en el caso, solo ha podido construirse tomando, para integrarlo en él, el segmento de la conducta de Jose Miguel que se considera y que consistió en fingirse policía.

Así las cosas, este aspecto del modus operandi delictual se constituyó, primero, en verdadera condictio sine qua non del acceso carnal en la forma que finalmente se produjo y, por ello, también, luego, en esencial elemento constitutivo del delito por el que se ha castigado.

En este sentido, tiene razón el recurrido cuando argumenta que una vez tomada esa parte de los hechos para integrar el tipo penal del art. 181,3 Cpenal , no quedaría material fáctico para operar de forma independiente con el precepto del art. 402 Cpenal . Porque, dentro del plan de acción de Jose Miguel , los actos que precedieron al desenlace final carecen de autonomía al margen de este y solo se entienden en la rígida vinculación con él que tuvieron en la realidad. En efecto, así es, dado que estuvieron concretamente orientados a crear la doble apariencia del carácter oficial tanto del sujeto como de la actuación, sin la que no habría podido obtenerse el consentimiento, solo prestado porque lo fue a quien se había tomado por policía. Precisamente en virtud de la puesta en escena que precedió al acto final. Y al respecto, no puede perderse de vista que esa simulación tuvo lugar en un breve espacio de tiempo y en el estrecho marco del contacto entre ambos sujetos; y, además, guardó una estrecha relación de funcionalidad al fin perseguido, exclusivamente de índole sexual.

En consecuencia, hay que concluir que la sala de instancia calificó correctamente los hechos, y el motivo no puede acogerse.

Segundo. También por el cauce del art. 849, Lecrim , se ha cuestionado el tratamiento de la atenuante del art. 21, como muy cualificada, con los efectos del art. 66,2, ambos del Código Penal . Al respecto se argumenta que la jurisprudencia de esta sala ha exigido que para valorar así esa circunstancia la conducta del sujeto debería ser expresiva de un esfuerzo notable, particularmente intenso. Y no sería el caso, en el que, además, al tratarse de un atentado contra la libertad sexual, un valor que no puede reducirse a términos exclusivamente económicos, nunca cabría hablar de integridad en la reparación del daño, al fin, moral. En apoyo de este planteamiento se cita el supuesto de la STS 1137/2010 , en el que, tratándose de una detención ilegal, se había indemnizado a la víctima con una cantidad muy superior a la solicitada por el fiscal; y, sin embargo, no se apreció la atenuante como muy calificada, en atención a la naturaleza del bien jurídico afectado, a que no había constancia de que el responsable hubiera realizado un gran esfuerzo o sacrificio para dar esa reparación, y a que la petición de perdón no se formuló hasta el acto del juicio.

El recurrido opone el argumento de que la atenuante y la especial cualificación está prevista para todos los delitos sin excepción; y que el acusado sí hizo un gran esfuerzo. Esto porque el mismo día de la detención depositó el equivalente a la cantidad que luego solicitaría el fiscal, único acusador, como indemnización; y porque cuando tuvo conocimiento de esa petición consignó una segunda cantidad con la expresa finalidad de compensar todos los perjuicios causados con su acción. También se subraya que en la jurisprudencia es normal que se valore la atenuante de reparación como simple si se hace frente al importe total de la indemnización, de modo que en este caso, cuando la segunda entrega fue del equivalente al 66% de la solicitada, este plus tendría que considerarse.

A tenor de unas y otras consideraciones, hay que aceptar que, en efecto, la naturaleza del delito no impide, en principio, la aplicación de la atenuante de que se trata como muy cualificada. Pero al mismo tiempo debe convenirse en que tampoco cabe operar con un recusable automatismo, que llevaría a entender que la ofensa a bienes tan sensibles como el concernido admite una plena compensación en metálico. Mas, ciertamente, no es esto lo que ha hecho la sala de instancia, que ha valorado que el abono de la primera cantidad se hizo de forma prácticamente inmediata y que el de la segunda lo fue a la vista de la solicitud de indemnización, con el propósito evidente de desbordar los límites de esta en favor del perjudicado. Por tanto, sí cabe hablar de un sobreesfuerzo por su parte, que aparece acreditado en la sentencia, a la vista de lo razonado por el tribunal, en el sexto de los fundamentos de esta, en el momento de valorar la capacidad económica del acusado para la fijación de la multa, impuesta al fin en unos términos no lejanos del mínimo legal. Esto, que guarda relación con la información al respecto aportada en el acto del juicio, hace que la decisión que se impugna deba considerarse fundada y dotada de sustento argumental suficiente.

Además, y en fin, este proceder cuenta con apoyo jurisprudencial en sentencias como las de nº 36 y 1002 de 2004 , en las que lo requerido es un especial esfuerzo, cuya apreciación, obviamente, debe tener en cuenta las circunstancias del contexto. Y lo cierto es que aquí puede decirse que el esfuerzo se dio, y que lo fue de una forma inmediata, acreditativa de una reconsideración crítica de la propia conducta por parte de Jose Miguel y de un afán de mitigar sus consecuencias. Es por lo que también este motivo tiene que desestimarse.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de abril de 2014 , que condenaba a Jose Miguel como autor de un delito de abuso sexual, dictada en el sumario nº 1/13, Rollo 19/13 del Juzgado de Instrucción número 30 de Barcelona y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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