STS, 16 de Septiembre de 2014

Con fecha 28-12-2012 el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- D. Millán y Dña. María Consuelo trabajan par el SAE desde el 6 de octubre de 2008 como Técnico Asesor de Empleo.

2. - Ambos contratos se suscribieron en la fecha indicada bajo la forma de laboral temporal para realizar funciones no incluidas en la RPT a cargo del Capítulo I (RD 2720/98 de 18 de diciembre de obras y servicios determinados). Como objetos de dichos contratos se consigna las funciones de asesor de empleo definidas en el marco del plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción Laboral (Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros).

3. - En ejecución de la previsión de la normativa estatal se dictó la orden de 31 de octubre de 2008 que establece el plan extraordinario para la mejora de la empleabilidad de las personas demandantes de empleo (Plan Memta), con indicación de sus destinatarios. Dicha orden es desarrollada por la instrucción 3/08 que regula las funciones de los asesores de empleo del mencionado plan: entrevista ocupacional, atención a persona demandante de empleo que incluye la apertura de itinerario personalizado de inserción y recomendación de participación de actuaciones, gestión de carta de compromisos que incluye confirmación de actuaciones reconocidas, firma de carta de compromisos, anotación en Hermes de servicios derivados de la carta de compromisos. Tramitación de solicitud de ayudas, participación en la gestión de ofertas de empleo, participación en medidas concretas del plan Memta, acciones de búsqueda de empleo, de formación profesional intensivas de adquisición de experiencia laboral, de colaboración social, y seguimiento de plan Memta.

4. - En un primer momento los actores desarrollan las mismas funciones que el resto de asesores de empleo del SAE si bien compatibiliza sus funciones dentro del Plan Memta con la atención a otros ciudadanos. Las funciones son esencialmente similares si bien las del Plan Memta iban destinadas a un colectivo específico para el que iba destinado dicho plan. Como quiera que con el colectivo de destinatarios del citado plan era insuficiente y no cubría la necesidad de funcionamiento de la oficina de empleo.

5. - Así el actor desde el inicio efectúa tareas relacionadas con las demandas de empleo, ofertas de empleo, oficina virtual, labores administrativas y burocráticas de la oficina, actuaciones ajenos al Memta pertenecientes a otros planes, así como uno de Hermes, Intranet, Crono, cita previa, vida laboral, correo, etc.

6. - No obstante desde octubre de 2011 se firma una cláusula adicional a los citados contratos en la que se condiciona la vigencia del contrato a la cobertura presupuestaria de gastos del servicio público de empleo estatal.

7. - El actor no es, ni ha sido, representante de los trabajadores.

8. - Se cumplió el trámite de conciliación previa el 11 de mayo de 2012 con el resultado de intentado sin avenencia."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda de despido interpuesta por D. Millán y Dña. María Consuelo frente al Servicio Andaluz de Empleo y en consecuencia declarar que la relación laboral entre las partes era desde su inicio el 6 de octubre de 2008 de naturaleza indefinida."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Servicio Andaluz de Empleo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga la cual dictó sentencia en fecha 1-07-2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Andaluz de Empleo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº siete de Málaga con fecha 28 de diciembre de 2012 en autos 658/12 sobre derechos, seguidos a instancias de D. Millán y Dña. María Consuelo contra dicho recurrente, revocamos la sentencia recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada frente a dicho Servicio Andaluz de empleo, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra en esa demanda."

Por la representación de María Consuelo y otro se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 30-07-2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía, Granada 23 de enero de 2013, (R-2439/12 ) y Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 (R-5175/04 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 3/02/2014 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9-09-2014 fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 1 de julio de 2013 (rollo 373/2013 ) estima el recurso de suplicación del Servicio Andaluz de Empleo y revoca la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga, de 28 de diciembre de 2012 (autos 658/2012), que estimó la demanda de los dos trabajadores demandantes y declaró que la relación de los mismos con la parte demandada había de calificarse como laboral indefinida.

2. Los actores prestaban servicios para el SAE como técnicos asesores de empleo desde el 6 de octubre de 2008. El objeto de su contratación era la realización de funciones de asesores de empleo, estipulándose una cláusula adicional -incluida posteriormente en octubre de 2011- según la cual la contratación estaba condicionada a la vigencia de la cobertura presupuestaria de gastos del servicio público de empleo estatal.

3. Razona la sentencia de suplicación que la contratación de los actores se amparó en el art. 8 del RDL 2/2008, de 21 de abril , de impulso a la actividad económica, que motivó la contratación de 1500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo, mediante un plan (PEMO: Plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral) que se prorrogó con apoyo en la Disp. Final 1ª del RDL 2/2009, la Ley 35/2010 y el art. 16 del RDL 13/2010 . Todo ello justificaba, a juicio de la Sala de Málaga, la celebración de contratos para servicio determinado.

4. Los dos trabajadores se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina mediante dos motivos distintos, en los que plantean la validez de la cláusula de temporalidad de su contrato inicial y la posibilidad de seguir suscribiendo ulteriores contratos temporales.

1. A fin de fundamentar la pretensión de unificación de doctrina en relación al primero de los motivos, se aporta por los recurrentes, como sentencia contradictoria, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 23 de enero de 2013 (rollo 2439/2012 ), en donde se declaraba que la relación laboral de la allí demandante con el Servicio Andaluz de Empleo era de carácter indefinido.

En aquel caso la trabajadora prestaba servicios desde el 28 de noviembre de 2008 mediante contrato de trabajo de servicio determinado cuyo objeto era el asesoramiento de empleo en el marco del plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral del RDL 2/2008, mediante el plan objeto de prórroga por RDL 2/2009 y RDL 13/2010. La Sala de Granada entendió que la remisión al Acuerdo de Gobierno por el que se instaura el Plan de reforzamiento de personal de las oficinas públicas de empleo no suponía precisión suficiente de la causa del contrato temporal, además de poner de relieve que la trabajadora llevó a cabo funciones habituales del centro de trabajo.

2. Concurre entre la sentencia referencial y la ahora recurrida la identidad exigida por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) al tratarse de trabajadores empleados por el mismo empresario, en virtud de contratos análogos y planteando la misma pretensión, respecto de los cuales, no obstante, las Salas de suplicación han llegado a soluciones opuestas.

1. El motivo examinado invoca los arts. 9 y 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como el art. 2 del RD 2720/1998 y los Reales Decretos Ley que establecieron y prorrogaron el Plan PEMO - art. 8 RDL 2/2008, Disp. Final 1ª RDL 2/2009 y art. 13 RDL 10/2010 -.

2. Recordemos que el objeto de los contratos era la realización de funciones de asesor de empleo según vienen definidas en citado PEMO. No obstante, tal y como resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia -inalterados en suplicación-, los actores efectuaban tareas relacionadas tanto con los planes especiales, como las ordinarias de la oficina (hechos probados cuarto y quinto).

3. En su art. 8 el RDL 2/2008, de 21 de abril , de medidas de impulso a la actividad económica, autorizaba al Gobierno a aprobar un Plan "destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral". El PEMO sería de aplicación "en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal".

   Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, se aprueba llevar a cabo acciones de inserción laboral y de formación profesional mediante la contratación de 1.500 orientadores "para la realización de itinerarios personalizados para los desempleados". La financiación de esa contratación se estableció por Orden TIN/1940/2008, de 4 de julio; reiterada para el ejercicio 2009 en la Orden TIN/381/2009, de 18 de febrero.

   El RDL 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, estableció en su Disp. Final 1ª la "habilitación al Gobierno para la aprobación de la prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008", en lo referido "exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo".

   En ejecución de la citada habilitación, se adoptó el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009 en el sentido de aprobar la prórroga. En su desarrollo se dicto la Orden TIN/2183/2009, de 31 de julio, disponiendo la financiación de la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2009; si bien por Orden TIN/835/2010, de 26 de marzo, estableció la financiación hasta 31 de diciembre de 2010.

   El art. 13 del RDL 10/2010, de 16 de junio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, volvió a otorgar autorización al Gobierno para una nueva prórroga hasta 31 de diciembre de 2012. Dicho RDL fue sustituido por el art. 13 de la Ley 35/2010, de 17 de diciembre , a su vez, modificado por el art. 16 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, manteniendo la misma disposición. La financiación de esta prórroga se aprobó por Orden TIN/886/2011, de 5 de abril.

4. De este relato histórico de las diferentes disposiciones que han ido manteniendo el Plan extraordinario se desprende que, efectivamente, en el marco del mismo, estaba prevista la contratación de 1500 orientadores de empleo, siendo cubierta dicha contratación por financiación específica en tanto se trataba de una medida de carácter extraordinario sometida a un determinado periodo de tiempo -desde su aprobación inicial, hasta la finalización de la última de sus prórrogas-.

   Se trata ahora de analizar si los demandantes fueron contratados para desarrollar las actividades previstas en el citado PEMO y, por consiguiente, si el mismo puede quedar catalogado por como una obra o servicio determinado, con sustantividad propia justificativa de la temporalidad de la relación laboral.

1. No cabe duda que la aprobación del referido Plan extraordinario podría haber permitido inicialmente llevar a cabo contrataciones laborales por encima de la plantilla habitual precisamente porque el Plan implicaba el desarrollo de una actividad extraordinaria -la orientación y promoción en un contexto coyuntural preciso- que requería de mayor número de efectivos en las oficinas de empleo de todo el territorio nacional.

Por consiguiente, las contrataciones efectuadas para cumplir con las funciones y requerimientos del plan pudieron tener cabida en el ámbito del contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, en tanto cabe subsumir la situación en la definición del art. 15.1 a) ET .

2. Ahora bien, para celebrar un contrato para obra o servicio determinado no basta con la concurrencia de la necesidad en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de contratación temporal precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos, y, en suma, que se dé cumplimiento a las exigencias del precitado art. 15.1 a) ET y su norma de desarrollo ( art. 2 del RD 2720/1998 ).

   Y tales exigencias no quedan enervadas por la naturaleza pública de la parte empleadora, como hemos señalado de forma reiterada en nuestra doctrina jurisprudencial.

   En suma, no es suficiente con que exista un objeto con sustantividad propia y duración incierta -como lo fuera inicialmente el indicado PEMO-, sino que es exigible que, al concertarse los contratos de trabajo, tal servicio se halle debidamente identificado. La identificación cumple el propósito de analizar si la función para la que se contrata al trabajador temporal es precisamente la que se deriva de ese servicio determinado justificativo del contrato.

3. Sin embargo, en este caso se aprecian dos circunstancias que nos van a impedir concluir con la naturaleza temporal de los contratos de los demandantes.

   De un lado, es de ver que aquella previsión inicial, relacionada con una medida extraordinaria destinada a un refuerzo de la orientación profesional de los desempleados, se ha ido consolidando en el tiempo -superando incluso los límites máximos del contrato para obra o servicio- y, a la vez, ampliándose y desdibujándose funcionalmente hasta el punto de concretarse las actuaciones a desarrollar por el personal contratado bajo esa cobertura, de suerte que a éstos se les asignen las tareas de "atención directa y personalizada a las personas desempleadas"; "información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno"; y "seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas" (tras las intervenciones legislativas de 2010, antes citadas).

   Llegados a este punto, cabe preguntarse si todo ello no es precisamente el núcleo de la actividad de los Servicios públicos de empleo, y, por tanto, si es admisible calificar como extraordinaria a una actividad de este tipo.

   Por otra parte, los trabajadores están efectuando tareas generales de la oficina de empleo. Lo cual guarda relación y es congruente con lo que hemos puesto de relieve en el punto anterior. Así pues, no hay diferenciación ni separación alguna entre la actividad de quienes fueron contratados al amparo del PEMO con los trabajadores y las actividades ordinarias y habituales de cualquier oficina de empleo.

4. En suma, la autorización inicial para la contratación de un determinado número de personal no permitía eludir el sometimiento a la regulación del los contratos de trabajo tanto del EBEP, como del ET, la cual se mantiene. En definitiva, lo que allí se permitía era la dotación económica para esas contrataciones, cuya duración temporal habría de depender del ajuste de las funciones atribuidas a los trabajadores a una actividad extraordinaria definida en el marco de una coyuntura económica y legislativa específica. En todo caso, si tales trabajadores son finalmente destinados al desempeño de las tareas habituales, la administración empleadora no podrá ya sostener la delimitación extraordinaria de la función. Por consiguiente, la relación laboral no puede ser calificada de temporal.

1. Para el segundo motivo la parte recurrente aporta la STS/4ª de 7 de noviembre de 2005 (rcud. 5175/2004 ).

Se trata de un supuesto de sucesión de contratos de trabajo temporales de distinta naturaleza (eventual y obra o servicio determinado), sin intervención de la situación normativa creada por los citados RDL antes analizados.

2. No concurre, pues, la necesaria contradicción porque no se dan en esa sentencia las características particulares del presente caso. Por consiguiente, el motivo resulta inadmisible por falta de ese requisito esencial para que esta Sala de respuesta al mismo en aras de unificar doctrina.

1. Procede la estimación del recurso de los trabajadores y, en consecuencia, casamos y anulamos la sentencia recurrida, desestimando el recurso de suplicación y confirmando la sentencia de instancia.

2. No procede la imposición costas ( art. 235 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.