STSJ Asturias 197/2006, 27 de Enero de 2006
| Ponente | JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2006:2293 |
| Número de Recurso | 3000/2004 |
| Número de Resolución | 197/2006 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0003000/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, Andrés , en nombre y representación de INSS, Darío , la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha diez de mayo de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000129/2004, seguidos a instancia de Darío frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, HULLERAS DEL NORTE S.A. HUNOSA, la Tesorería General de la Seguridad Social, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª., en reclamación de invalidez permanente y base reguladora, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha diez de mayo de dos mil cuatro por la que se estimaba parcialmente la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:
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- El demandante, Darío , cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, nacida el día 9.3.23 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , en el Régimen Especial de Minería del Carbón, solicitó desde la situación de jubilado la declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional recayendo resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 27 de octubre de 2003 pro la que se le declara afectado de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de caballista, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir la pensión de 55% de una base reguladora de 1.171,03 euros, con efectos del
31.7.03.
El demandante trabajó el 1.172 días como barrenista, cesando en dicha actividad en 1.944, y posteriormente 3.981 días como caballista entre el 6.10.49 y el 31.8.60, categoría en la que se jubiló. En su día bonificó 586 días por la primera categoría citada y 1.194,30 días por la segunda.
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- Las dolencias que presenta el trabajador demandante son:
"Bloqueo completo de rama derecha del H.H. Hemibloqueo anterior izdo. Patrón intersticial nodular compatible con exposición a riesgo pulvígeno de localización en campos medios y superior izquierdo, así mismo tactos inflamatorios residuales junto con un engrosamiento pleural asimétrico en zona axilar derecha y pinzamiento del seno-copstofrénico de este mismo lado. Patrón nodular "p-q 1/1".
La calificación final es primer grado de silicosis con enfermedad intercurrente (T.P. residual).
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- Interpuso reclamación previa a la vía judicial el 2 de diciembre, que fue desestimada por acuerdo de 15 de enero de 2004, contra el que se formuló la demanda que dio origen a las presentes actuaciones.
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- Según los certificados de empresa, el promedio para ayudantes barrenistas en el año anterior a la declaración de incapacidad permanente fue de 121,63 euros, siendo las gratificaciones extras de: 1º de mayo 2003 = 856,15 euros; julio 2003 = 786,52 euros y diciembre 2002 = 741,44 euros. La base resultante se hallaría afectada por el tope legal, de 2.652 euros mensuales.
En cuanto a la categoría Caballista (hoy maquinista de tracción) el promedio es de 82,42 euros, extra de 1 de mayo = 856,15 euros; julio 2003 = 788,62 euros y diciembre de 2002 = 743,54 eu5ros arrojando base de 1.916,11 euros mes.
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- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
El actor, antiguo minero del carbón y pensionista de jubilación a quien luego el INSSdeclaró afecto de incapacidad permanente total, derivada de la enfermedad profesional de silicosis, presentó demanda para ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total cualificada. El Juzgado de lo social nº 4 de Oviedo estimó parcialmente la pretensión en sentencia que recurren en suplicación tanto aquel litigante como el INSS
El desacuerdo del actor con el pronunciamiento de la instancia afecta al grado de invalidez y al salario regulador de la prestación, cuestión esta última también objeto de crítica por el INSS, que además niega el derecho del pensionista al incremento del 20 por ciento de la base reguladora.
Únicamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social hace uso de la vía procesal del error de hecho, prevista en el art. 191 b) LPL , mediante la que interesa la adición en las premisas fácticas de la sentencia del texto siguiente: "El demandante tiene reconocido el derecho a la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social".
El intento revisor debe prosperar pues el dato a que se refiere fue consignado por el INSS en la resolución desestimatoria de la reclamación previa, así como en el juicio oral, sin haberlo cuestionado el demandante de forma expresa o tácita, y figura en el informe citado por la Entidad Gestora -folio 93-.
El cauce de la censura jurídica que habilita el art. 191 c) LPL es utilizado por el actor para denunciar la infracción de los arts. 137.5 de la LGSS y 45 de la Orden de 15 de abril de 1969.
Tal referencia normativa, sin embargo, produce efectos contrarios a los pretendidos en el recurso, toda vez que los preceptos mencionados exigen para reconocer al trabajador la situación de incapacidad permanente absoluta por causa de silicosis, un cuadro patológico de etiología profesional o asociado a la silicosis más grave del que presenta.
En efecto, de acuerdo con el art. 45 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , que en esta materia desarrolla el art. 137.5 LGSS , la incapacidad permanente absoluta afecta al enfermo que padece el tercer grado de silicosis o el segundo grado, en este supuesto solo sí concurre la silicosis con afecciones tuberculosas activas, pero no corresponde a quien como el actor presenta una silicosis de primer grado con enfermedad intercurrente distinta de la tuberculosis activa, que le inhabilita exclusivamente para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión minera.
Cuando, además de la silicosis y las enfermedades aptas para intercurrir con ella y equiparar la silicosis de primer grado a la de segundo grado, un trabajador padece otras lesiones comunes, la inhabilitación laboral que éstas generan puede justificar el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, en el supuesto de concurrir los...
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