STSJ Asturias 656/2018, 13 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:843 |
| Número de Recurso | 3231/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 656/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00656/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2017 0000360
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003231 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000355 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI, HUNOSA HUNOSA, Virgilio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARÍA VICTORIA GONZÁLEZ GONZÁLEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 656/2018
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003231/2017, formalizado por el LETRADO D. JOSE ANDRES ALVAREZ PATALLO en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 452/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000355/2017, seguidos a instancia de D. Virgilio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HUNOSA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Virgilio presentó demanda contra INSS, TGSS y HUNOSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 452/2017, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º.- Por resolución del INSS de 12 de diciembre de 2016 se declaró al actor, Virgilio, afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de enfermedad profesional de silicosis.
Se fijó la base reguladora de la prestación en la cantidad de 1.663,60 €, y sus efectos económicos referidos al 24 de octubre de 2016.
La Entidad Gestora obtuvo la citada base reguladora partiendo del salario base, pagas extraordinarias, complemento fijo y antigüedad que corresponde en el año inmediatamente anterior a la fecha de la declaración a trabajadores que ostentan igual categoría de Entibador ejercida por el demandante, quien la desarrolló en el periodo comprendido entre el mes de mayo de 1968 al mes de febrero de 1977, en los términos que obran al folio 34 de autos.
2º.- El promedio diario del salario obtenido por los entibadores de HUNOSA -sin antigüedad y con la inclusión de la compensación de sábados de descanso- en el periodo 25/10/2015 a 24/10/2016 fue de 159,36 €.
En dicho periodo la cuantía de las pagas extraordinarias fue 1.317,85 € (1 mayo 2016); 1.254,02 (julio 2016); y 1.237,58 € (diciembre 2015).
Si en el cálculo de la base reguladora se hubiera partido de las antedichas retribuciones, la cuantía de la misma ascendería a 3.630 €.
3º.- El 24 de mayo de 2016 el Instituto Nacional de Silicosis diagnosticó al actor silicosis complicada con FMP categoría B. extra sistolea.
El propio Instituto se remitió a dicho informe en fecha 24 de octubre de 2016, en los términos que obran al folio 45 de autos.
La reunión del EVI tuvo lugar el 10 de noviembre de 2016 (f.23).
4º.- Agotada la vía administrativa; tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 12 de abril de 2017.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando la demanda deducida por Virgilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa HULLERAS DEL NORTE S.A., debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta que tiene reconocida el actor asciende a la cantidad mensual de 3.630 €, con efectos al 24 de mayo de 2016, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo abono por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de diciembre de 2017.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
El accionante, jubilado del Régimen Especial de la Minería del Carbón, fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por resolución del INSS de 12 de diciembre de 2016 que fijó una base reguladora de 1.663,60 euros y los efectos económicos al 24 de octubre de ese año. Formuló demanda en solicitud de una base reguladora de 3.630,35 euros, promedio de las retribuciones obtenidas por los entibadores en el año inmediatamente anterior a la declaración de invalidez y efectos desde el 24 de mayo de 2016, fecha del informe emitido por el Instituto Nacional de Silicosis en el que ya se objetivaba el diagnóstico. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social de Mieres donde el 31 de octubre de 2017 se dictó sentencia que acogió favorablemente ambas pretensiones.
Frente a ella se alza en suplicación la representación Letrada de la Entidad Gestora demandada con dos motivos de recurso -impugnado de contrario- que se amparan en el apartado c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social. Denuncia en el primero infracción del artículo 62.2ª del Texto Refundido de la Ley de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, en relación con el art. 57 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden Ministerial de 9 de mayo de 1962, con la disposición transitoria primera del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en sentencias de 20 de diciembre de 1972 y 28 de mayo de 1982 .
Argumenta, en síntesis, que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de silicosis por ella calculada en vía administrativa es la correcta porque la categoría profesional del actor (entibador) no es destajista o promedista y por ello, desde la situación de inactividad laboral, ha de obtenerse tomando en cuenta exclusivamente el salario base, antigüedad y complemento fijo correspondientes a un entibador a la fecha de declararse la invalidez, no computándose a estos efectos los conceptos salariales que, por su especial carácter, deban excluirse del cómputo, como son los aumentos periódicos por años de servicio en cuanto éstos no hayan sido efectivamente prestados y el incentivo correspondiente a los trabajos por unidad de obra realizada.
El tema que se debate en el motivo ha sido analizado por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Febrero de 2009 que casa precisamente, una sentencia de esta Sala, y reitera un criterio jurisprudencial consolidado (SSTS de 20 de diciembre de 1972, 31 de enero de 1992 y 12 de marzo de 1993 ) haciendo las siguientes consideraciones:
"...el examen de la cuestión requiere en primer lugar aclarar algunos...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba