STS 1344/1997, 11 de Noviembre de 1997

1. - El Juzgado de instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera, instruyó sumario con el nº 5 de 1.994, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 29 de octubre de 1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probado que:

   1. En el ámbito de las actividades desarrolladas para la represión del tráfico ilegal de drogas por el Grupo de Estupefacientes adscrito a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Jerez de la Frontera, se vino en conocimiento de que la acusada Paula , mayor de edad, sin antecedentes penales, que habita en unión de su esposo y alguno de sus hijos en la casa sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de dicha Ciudad y respecto de la que existían vehementes sospechas de su dedicación al tráfico de estupefacientes en unión de otros miembros de su familia, podría hallarse en posesión de una significativa cantidad de heroína, por lo que se ordenó un dispositivo de vigilancia y control del repetido inmueble; en ejecución de dicho servicio, el día primero de noviembre de 1.993, a sus 12'10 horas aproximadamente, los funcionarios policiales apostados en las inmediaciones de la finca, advierten la salida de la acusada, que llevando consigo dos coronas funerarias de flores y acompañada de sus hijos y también acusados Agustín y Claudio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se introduce en el automóvil Renault-5 de color blanco, matrícula ZI-....-F , en el que todos ellos se alejan, en dirección al Cementerio de la localidad, no distante de su domicilio, conduciendo el coche Agustín .

   2. Así las cosas e interpretando los Agentes de vigilancia que el desplazamiento pudiera tener por objeto la entrega a terceros de la sustancia antedicha, dan aviso por radio a otros miembros del operativo policial que siguen el recorrido del móvil y una vez estacionado en el aparcamiento del Cementerio, proceden a interceptar e identificar a los tres ocupantes, constatando que la acusada Paula se hallaba visiblemente alterada, con signos de agitación y nervisiosismo; y siendo que en día tan señalado se hallaba el lugar concurrido por numeroso público que acudía a visitar el reciento fúnebre, de modo que un creciente número de personas alertadas por la actuación policial se congregaba en torno a los acusados, el Inspector-Jefe responsable del operativo decidió su traslado a la Comisaría para llevar a efecto el oportunocacheo, e instantes después, apenas la repetida Paula se acomoda en uno de los patrulleros, procede a extraer de entre sus ropas una bolsa de plástico negra que subrepticiamente deja caer en el suelo de la parte posterior del coche policial, empujándola con el pié para ocultarla bajo el asiento delantero; percatados de ello los actuantes recogen el envoltorio en cuestión y advirtiendo en un examen superficial que pudiera tratarse de droga, ordenan la detención de la acusada, a quien una vez en las dependencias policiales y siendo las 12'30 horas aproximadamente, se da a conocer el motivo de su detención, con instrucción de los derechos que le asisten, de los que hace uso en orden a designar Letrado de su elección. La bolsa intervenida guardaba en su interior, cinco envases de plástico transparente, con un peso bruto cada uno de ellos de 101 gramos aproximadamente, conteniendo una sustancia en polvo color ocre, que sometida a análisis y pesaje por los Servicios Oficiales correspondientes del Ministerio de Sanidad y Consumo resultó ser heroína, con un peso neto total de quinientos dos gramos (502 grs.) y un índice medio de pureza del 53'72%.

   3. Ante la sospecha de que en la vivienda jerezana de la calle DIRECCION000 NUM000 pudiera existir más sustancia estupefaciente interesó seguidamente la policía del Juzgado de Guardia la expedición del oportuno mandamiento de entrada y registro, teniendo la instancia su entrada en el Juzgado a las 13'00 horas, penetrando en la casa la Comisión Judicial en unión de los Policías comisionados al efecto usando de las llaves que les fueron dispensadas por la propia acusada Paula , presente en el acto; como resultado del registro, en un garaje o pequeño pabellón anexo a la vivienda propiamente dicha, y ocultas en el lecho allí dispuesto, donde descansaba a la sazón el esposo de aquélla y también acusado Rodrigo , mayor de edad, sin antecedentes penales, fueron halladas una bolsa de plástico azul anudada, superpuesta a otra bolsa blanca, cuyo interior albergaba dos envoltorios conteniendo una sustancia ocre en polvo, con un peso bruto de 102 y 54 gramos respectivamente y otras dos bolsas con dinero en efectivo que recontando ascendió a 1.011.000 pesetas; la sustancia aprehendida una vez analizada y pesada por el Organismo Oficial resultó ser heroína, con un peso neto total de ciento cincuenta y dos gramos (152 grs.) y una riqueza media del 51'06%, droga que el acusado, de acuerdo con su mujer Paula , tenía y custodiaba para hacerla llegar a terceros. El acusado Rodrigo llevaba al cuello un cordón doble de oro con una cruz de caravaca, una cadena de eslabones con un pendiente, una estrella de David y una cruz con una piedra azul celeste, siendo además halladas en distintas dependencia del edificio principal de la finca y en el propio anexo antedicho otras distintas joyas, hasta completar la relación obrante al folio 156 de la causa, así como una escopeta de la marca Brownin y una motocicleta de la marca Cagiva, modelo Freccia 125, matrícula WI-....-IB , titulada a nombre de Rodrigo , joyas y efectos todos que junto con el metálico intervenido procedían del tráfico de sustancias estupefacientes que ambos cónyuges venían desarrollando.

   4. Entre las alhajas intervenidas el cordón de oro que portaba el acusado Rodrigo , pertenecía a Antonieta y había sido sustraído en unión de otras joyas y efectos de su domicilio familiar en la Urbanización DIRECCION001 de Jerez, calle DIRECCION002 NUM001 , con ocasión del robo perpetrado por persona o personas no determinadas y denunciado por el esposo de aquélla mediante comparecencia ante la Comisaría de Policía el día 16 de octubre de 1.993, ampliada el siguiente 17 de octubre, el cordón reseñado con un peso de 59'50 gramos y una longitud de 70 centímetros, había sido adquirido al joyero jerezano Jesús Luis en el año 1.988 por la cantidad de 90.000 pesetas.

   5. No existe constancia de que los acusados Agustín y Claudio tuvieran participación en las ilícitas actividades de sus progenitores".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Debemos condenar y condenamos a los procesados Paula y Rodrigo , ya circunstanciados, como autores responsables de un delito contra la salud pública, asimismo definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento veinticinco millones de pesetas a cada cual, con imposición de la mitad de las costas procesales causadas, a razón de una cuarta parte de las mismas cada uno de ellos.

   Debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Agustín y Claudio del delito contra la salud pública de que vienen siendo acusados por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

   Dese a la droga intervenida el destino legal.

   Se decreta el comiso del dinero y los efectos intervenidos y reseñados en la narración fáctica.

   Devuélvase a Antonieta el cordón de oro reconocido como de su propiedad, descrito al apartado IVde los hechos probados de esta resolución.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas serán de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han estado privadas de libertad por esta causa.

   Se aprueba el auto del Instructor decretando la solvencia parcial de los condenados Paula y Rodrigo y se acuerda aplicar a responsabilidades pecuniarias los efectos y propiedades no decomisadas.

   Llévese certificación de la presente a los autos principales.

   Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, manifestándoles que esta resolución es susceptible de recurso de casación.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararó recurso de casación por infracción de ley por Paula y Rodrigo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental del art. 17, párrafo 1º de la Constitución, derecho a la libertad y a la seguridad, respecto a la detención de Paula ; SEGUNDO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española, por entender que la entrada y registro del domicilio de la recurrente se llevó a cabo sin que existiera mandamiento alguno que lo autorizase, afirmándose que la policía obtuvo el mandamiento de entrada y registro después de haberse practicado el mismo; TERCERO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución; CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia al no existir una actividad probatoria de cargo procesalmente válida en que fundamentar el fallo condenatorio; QUINTO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del principio de presunción de inocencia respecto de Rodrigo , al no existir una mínima actividad probatoria de cargo respecto al mismo; SEXTO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 14.1º del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 18 en relación con el artículo 17.2º del Código Penal al considerar que la participación del recurrente debía considerarse de encubridor y no de autor.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la vista y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 4 de noviembre pasado, con asistencia del Letrado recurrente Sr. Rojo Alonso de Caso, en representación de los recurrentes que mantuvo su recurso; del Letrado Sr. Antón Martínez en representación del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera que impugnó el recurso en contrario; y del Ministerio Fiscal que dió por reproducido su escrito de impugnación.

. PRIMERO: La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a los acusados, Paula y su marido Rodrigo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, a las penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento veinticinco millones de pesetas, y, contra la sentencia dictada por aquélla, la representación de dichos acusados ha recurrido en casación formulando seis motivos de casación, en los que se denuncia fundamentalmente la vulneración de preceptos constitucionales, que serán examinados seguidamente en el mismo orden en el que han sido deducidos en el recurso.

. SEGUNDO: Al amparo de los arts. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia, en el primero de los motivos de este recurso, "la vulneración del derecho fundamental contenido en el artículo 17, párrafo 1º de la Constitución", en el que se proclama el derecho de todas las personas a la libertad y a la seguridad.

Alega la parte recurrente que los supuestos en que es ajustada a derecho la detención de unapersona vienen taxativamente determinados en los artículos 490 y 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que la detención de la acusada se efectuó por la Policía "por meras sospechas de que ......... llevaba una

cantidad de droga encima", cuando "la ley es clara, es necesario que la persona intente cometer un delito o que se trate de un delincuente in fraganti". Consiguientemente, "la detención de la acusada fue ilegal", la misma "fue objeto de una auténtica detención antes de montarse en el coche policial", como viene corroborado por las declaraciones de los propios agentes actuantes, "salvo el Inspector Jefe de Policía que

.. habla de "cacheo" ..". "Los demás hablan claramente de detención". De ahí que, en estricta aplicación, del art. 11.1º de la LOPJ, sean nulas, por ilegalmente obtenidas, las pruebas que de dicha diligencia deriven directa o indirectamente.

La Sala de instancia ha examinado esta cuestión afirmando que carece de todo fundamento el correspondiente alegato, "porque, según enseña constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la llamada diligencia de "cacheo", ......, no es equivalente a una detención en el sentido de los artículos 490 y

siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ..., por cuanto su efecto es cuantitativamente reducido y por ello las exigencias previstas en la Ley para una detención no le son predicables ..", citando al efecto los artículos 19.2 y 20.1 de la L.O. 1/1.992, de 21 de febrero, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1995 y la del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 1993; concluyendo que "es incontestable que los controles y cacheos, con inmovilización transitoria de las personas, aparecen entre las funciones de prevención e investigación". Por ello --afirma dicho Tribunal-- "la actuación policial descrita en el apartado II de la narración histórica resulta inobjetable desde el punto de vista constitucional". La acusada --se dice también-- era persona sospechosa de dedicarse al tráfico de estupefacientes, había sido condenada ya en una ocasión por este tipo de delitos y detenida en otras varias, y además la Policía había venido en conocimiento de que pudiera hallarse en posesión de una importante partida de heroína, por lo cual fue sometida a vigilancia y control, que determinó a los Agentes policiales a intervenir, al advertir su presencia en las proximidades del Cementerio, llevando a efecto su identificación y ulterior traslado a la Comisaría "para ser cacheada", dada la presencia de numeroso público en el lugar. La "detención" propiamente dicha se produjo cuando era conducida a la Comisaría y los Agentes advirtieron que la misma se desprendía de una bolsa con una sustancia aparentemente ilícita. Tanto el "cacheo" como la ulterior "detención" resultan plenamente ajustadas a la legalidad vigente (v. FJ 1º).

De modo patente, el art. 17.1 de nuestra Constitución proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley". La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la materia referente a la "detención" y a la "prisión" en los artículos 489 y siguientes. En un plano inferior, en orden a las limitaciones del derecho a la libertad, han de situarse los controles preventivos llevados a cabo por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (controles de alcoholemia, cacheos, etc.), a los que se refieren los artículos 19 y 20 de la L.O. 1/1.992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana; "puesto que no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el art. 17 de la Constitución Española con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto" (v. sª de 15 de abril de 1993).

Como se dice en la sentencia de 7 de julio de 1995 y se recuerda en la de 2 de febrero de 1996, "la llamada diligencia de "cacheo" consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito... (e) indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta la libertad ambulatoria, pero en este sentido se diferencia en forma esencial de la detención, pues su efecto es cuantitativamente reducido. Por esta razón las exigencias previstas en la ley para una detención no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo. En este punto la doctrina procesal europea es prácticamente unánime".

En cualquier caso, cualquier tipo de restricción de la libertad de la persona exige un adecuado respeto del principio de proporcionalidad; y, a este respecto, ha de reconocerse a los agentes policiales una profesionalidad y experiencia en orden a valorar el grado de sospecha o las razones que justifiquen este tipo de medidas (v. sª de 23 de febrero de 1994). En todo caso, no cabe olvidar tampoco que, como establece el art. 282 de la LECrim., "la Policía judicial tiene por objeto, y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial". Y, en la misma línea, el art. 11.1, f) y g) de la L.O. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone que dichos Cuerpos y Fuerzas "tienen como misión" "prevenir la comisión de actos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez oTribunal competente ..."; de tal modo que, como se pone de relieve en la sentencia de 27 de abril de 1994 "si existe un sospechoso y no se comprueban las causas de esa sospecha, quienes faltarían a su obligación investigadora, por omisión, serían los agentes de la autoridad".

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso --habida cuenta de cuanto se dice en el apartado II del relato de hechos probados de la sentencia recurrida y se razona en el primero de los Fundamentos de Derecho de la misma-- lleva directamente al reconocimiento de que los agentes policiales actuaron conforme a las exigencias legales y que, consiguientemente, no cabe apreciar la vulneración constitucional aquí denunciada ni, por supuesto, las consecuencias que de la misma se pretendían conseguir, conforme al art. 11.1º de la L.O. del Poder Judicial.

Procede, en conclusión, la desestimación de este primer motivo.

. TERCERO: En el segundo de los motivos, "se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18, número 2 de la Constitución, por la inexistencia de mandamiento en el momento en que se practica la diligencia de entrada y registro en el domicilio de mi mandante".

Afirma la recurrente que "la Policía obtuvo el mandamiento de entrada y registro después de practicado el mismo", "el Juez y la Comisión Judicial llegaron cuando los policías llevaban dentro de la casa más de media hora". Además se pone de manifiesto que falta la firma del Secretario Judicial en el auto de entrada y registro, lo cual "hace que la resolución carezca de validez y eficacia al faltar la fe pública judicial".

El Tribunal de instancia examina también esta cuestión en el primero de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida con argumentos contundentes, a los que es preciso remitirse para evitar inútiles repeticiones.

Efectivamente, el art. 18.2 de la Constitución establece que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito". La Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su parte, establece el conjunto de requisitos precisos para llevar a cabo este tipo de diligencias en los artículos 545 y siguientes.

El examen de las actuaciones permite comprobar cómo en pocas ocasiones se llevan a cabo --en la práctica-- las diligencias de entrada y registro en el domicilio de los particulares con el rigor y la observancia de todas las garantías legales y constitucionales como se ha hecho en el presente caso. En efecto, a las nueve de la mañana del día de autos --1º de noviembre de 1.993-- se acuerda "montar un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio" de Paula , sobre la que recaían sospechas fundadas de dedicarse al tráfico de drogas. A las doce horas y treinta minutos del mismo día comparecen los funcionarios que han tomado parte en el dispositivo y presentan en la Comisaría a Paula y a sus hijos, Agustín y Claudio , dando cuenta de que unos veinte minutos antes habían salido de su domicilio y se habían dirigido al Cementerio, y, al llegar al aparcamiento de éste, habían observado a la madre en un estado de ansiedad y nerviosismo. Ante la sospecha de que alguno de ellos portara alguna cantidad de droga, decidieron trasladarlos a Comisaría para cachearlos. Al advertir durante el camino que Paula pretendía deshacerse de un bolsa, acuerdan su detención y, seguidamente, la informan de sus derechos. A las trece horas del día de autos, la Policía solicita del Juzgado de Guardia autorización judicial para llevar a efecto una diligencia de entrada y registro en el domicilio de la detenida. El Juzgado ordena la incoación de Diligencias Previas y, a continuación, dicta el correspondiente auto autorizándola y acordando que la misma "se practicará por la Comisión Judicial". A las 13,30 horas del mismo día, da comienzo la referida diligencia en la que interviene la Comisión Judicial --integrada por el Sr. Juez y el Secretario judicial--, acompañados por funcionarios de la Policía Judicial, con el resultado que obra en el correspondiente acta (v. fº 7, 7 vtº, 1, 2, 3 y 4). El auto judicial --es cierto-- está firmado únicamente por el Juez (v. art. 248.2 LOPJ) --que, por lo demás, es el competente para autorizar la diligencia--, y, en todo caso, el Secretario Judicial suscribe la "diligencia" acreditativa de los funcionarios policiales que intervinieron en la diligencia cuestionada (fº 6). A la vista de todo lo dicho, es patente que, en el presente caso, no cabe hablar de violación del art. 18.2 de la Constitución.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

. CUARTO: El motivo tercero, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ, "denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, por cuanto que, de un lado, al haberse detenido a mi representada ilegalmente y, de otro, al haberse practicado el registro en el domicilio de mi representada por la policía inicialmente sinmandamiento, se han infringido los derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del domicilio; consecuentemente todas las pruebas que dimanen directa o indirectamente de dichas diligencias son nulas, y han de tenerse por inexistentes, sin posibilidad alguna de subsanacion"; destacando, al propio tiempo, que "las garantías procesales del derecho de todo acusado a un proceso justo debido, tiene un común denominador en la proscripción de toda indefensión".

El cuarto motivo, por su parte, por el mismo cauce casacional "denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución, por no existir una actividad probatoria de cargo procesalmente válida en que fundamentar un fallo condenatorio". Sostiene, en síntesis, la parte recurrente que todo el procedimiento trae causa de las diligencias de detención y posterior registro --ilícitas, ambas--, de modo que "la nulidad y carencia de efectos probatorios de la detención de mi representada así como del registro practicado en su domicilio determina, en ausencia de toda otra prueba de cargo, la correspondiente imposibilidad de afirmar la tenencia por la misma y por su marido de sustancia estupefaciente alguna y su destino a una entrega ilícita a terceras personas", por cuanto, según establece el art. 11.1 de la LOPJ, "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

La relación directa entre estos dos motivos y su dependencia con los ya estudiados justifican sobradamente su estudio conjunto.

La desestimación de los dos primeros motivos del recurso, en los que se denunciaban sendas vulneraciones constitucionales --del derecho a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio (arts. 17 y 18.2 C.E.)-- debe arrastrar como consecuencia necesaria la desestimación de los motivos ahora examinados, cuyo fundamento no puede ser otro que el de la previa estimación de las referidas violaciones de los derechos fundamentales de la persona relativos a su libertad y a la inviolabilidad de su domicilio. Al no haberse apreciado tal vulneración, es preciso reconocer que los motivos tercero y cuarto carecen de todo fundamento.

Por todo lo dicho, y sin necesidad de mayor argumentación, procede la desestimación de los motivos tercero y cuarto del recurso.

. QUINTO: Los motivos quinto y sexto del recurso se refieren exclusivamente al acusado Rodrigo .

El quinto motivo, deducido por el cauce especial del art. 5.4 de al LOPJ, denuncia "la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo segundo, de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo, para fundar una sentencia condenatoria para mi representado, Rodrigo , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal".

Según la parte recurrente, "el examen de las actuaciones judiciales y del acta del juicio oral, van a evidenciar la vulneración del derecho fundamental que venimos denunciando". El recurrente ha venido reiterando a lo largo de toda la causa su inocencia. La acusada --a lo largo de todo el proceso-- ha venido excluyendo de su actividad ilícita a su esposo. "A todo ello se une el hecho de que no se ha practicado ni existe una sola prueba suficientemente de cargo, que directamente y sin lugar a dudas incrimine a mi representado en el delito que se le imputa". "La Sala a quo llega a dicha conclusión en base a meros indicios, que no tienen a la luz de la jurisprudencia de este Alto Tribunal calidad de tales". "La Sala de instancia funda el fallo condenatorio para mi representado en interpretaciones subjetivas ilógicas, que no pueden servir de base a una sentencia condenatoria para Rodrigo ". No se puede exigir a la defensa una "probatio diabólica". "Lo único que ... se puede imputar a mi representado es el hecho de convivir en relación familiar con su esposa, ..". La Ley excluye al esposo de la obligación de denunciar a su esposa (art. 416 LECrim.), así como de la prohibición de encubrir (art. 18 LECrim.). El Tribunal de instancia --se dice finalmente--ha olvidado el principio de la personalidad de las penas.

El Tribunal de instancia ha fundado su conclusión inculpatoria respecto del acusado, hoy recurrente, al rechazar la denunciada ilicitud de la diligencia de entrada y registro, al gozar por ello de plena aptitud probatoria los resultados de la misma, detallados por los funcionarios policiales oídos en el plenario; afirmando, además, que la alternativa formulada por la defensa --mero encubrimiento-- esta abocada al fracaso, poniendo de manifiesto que este Alto Tribunal "ha señalado reiteradamente que al ser el delito del art. 344 del Código Penal un tipo de consumación anticipada y carácter permanente, no cabe la participación "ex post", que es la esencia del encubrimiento definido en el artículo 17 del Código, al ser inevitable que toda intervención en el "iter" de la tenencia y difusión de la droga sea una participación en la fase consumativa del delito, razones por las que se viene rechazando la posibilidad de encubrimiento enesta clase de infracciones ...., ora acudiendo a la fórmula de la cooperación necesaria ..., ya, más recientemente, declarando que lo que el artículo 344 ha pretendido es que todo favorecimiento de tráfico de drogas prohibidas constituya autoría --bien aislada y propia, bien con otros o coautoría-- tratándose de un concepto extensivo de autor ...".

Dice el Tribunal de instancia que "es claro que la participación del procesado Rodrigo repele el título de encubrimiento impune .....; y ello, en primer lugar, porque en la misma cama que ocupaba en ocasión del

registro practicado, en la zona de la cabecera y oculta entre las ropas, es hallada la bolsa que albergaba sendos envases de heroína con 102 y 54 gramos de dicha sustancia respectivamente, delatando un comportamiento que dejos de interrumpir la cadena transmisora poniendo fin a la ilícita difusión, vendría a preservarla, sustrayendo la droga del control y registro operados, estrategia que de haber resultado fructuosa dejaría expeditas ulteriores transacciones, lo que de conformidad con la jurisprudencia antedicha bastaría para hacer claudicar los postulados defensivos; pero, además, sucede que junto a la sustancia aprehendida y en el mismo lecho del acusado son habidos dos envoltorios con dinero en metálico por importe superior al millón de pesetas, hallazgo asumido por dicho procesado desde su primera manifestación sumarial y ratificado al prestar declaración indagatoria ante el Instructor, reconociendo la ocultación del efectivo antedicho y reivindicándolo como de su propiedad, ..., y, en fin, sumado a todo ello la ausencia de medios de vida conocidos que pudieran justificar los pretendidos ahorros .., máxime si se toman en consideración las significativas adquisiciones inmobiliarias y dispendios que se ofrecen en sus declaraciones sumariales y objetivan las actuaciones de la pieza separada de responsabilidad civil, ..., la conclusión al principio adelantada acerca de su autoría, definitivamente se refuerza y consolida, ..". En este sentido, es oportuno transcribir lo manifestado por el hoy recurrente en su declaración prestada ante el Juez de Instrucción, a presencia de Letrado, cuando dijo que "tiene nueve hijos y todos son drogadictos. Que todo lo que tiene lo ha conseguido ahorrando de su pensión y la de su esposa. Que la finca rústica localizada por el Juzgado le costó unos cinco millones y la edificación que ha hecho en la misma unos siete millones de pesetas. Que la vivienda en donde se efectuó el registro la compró ya construida, habiendo construido él tan solo la piscina, la cochera, así como mejorado el resto de la vivienda" (v. fº 22 vtº).

A la vista de todo lo dicho, ha de reconocerse que la inferencia hecha por el Tribunal de instancia sobre la participación del acusado, hoy recurrente, en el tráfico ilícito de drogas, sobre la base del conjunto de indicios debidamente acreditados en la causa (hallazgo, en la cama donde se encontraba el acusado en el momento de llevarse a efecto la diligencia de registro, de dos bolsas con más de ciento cincuenta gramos de heroína y de otros dos envoltorios con más de un millón de pesetas -- cuya propiedad reconoció-- junto con la adquisición de varios inmuebles y las obras realizadas en los mismos por importe de varios millones de pesetas, con una familia numerosa y sin medios de vida conocidos), lejos de ser caprichosa o absurda es plenamente acorde con las reglas del criterio humano y con las enseñanzas de las experiencia diaria (art. 1253 C. Civil), y como quiera que, según conocida jurisprudencia tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, la prueba indirecta o indiciaria es idónea para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, es preciso concluir que no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo.

Procede, en conclusión, la desestimación del quinto de los motivos de este recurso.

. SEXTO: El sexto y último de los motivos del recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida del art. 14, número 1º del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 344, y "por no aplicación del artículo 18, en relación con el art. 17, número 2º, de dicho Código.

Estima el recurrente que, en último término, "conforme a los hechos probados de la sentencia, la única labor en cualquier caso imputable a mi representado sería la de esconder, cuando llega la policía, la droga propiedad de su esposa. .., sin que se aporte nada más a la ejecución nuclear del tipo o actos absolutamente necesarios para la ejecución de aquél, .."; de todo lo cual concluye que "se dan todos los requisitos necesarios para entender la actuación de mi representado como constitutiva de un delito contra la salud pública en su forma participativa de encubrimiento, impune por tratarse de su esposa".

El motivo carece de todo fundamento por los argumentos expuestos por el Tribunal de instancia, en el cuarto de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, al razonar su conclusión inculpatoria respecto del acusado Claudio , recogidos en el anterior fundamento de Derecho de la presente resolución y que deben tenerse por reproducidas aquí. Dada la amplitud del tipo penal cuestionado, en el que se castigan no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino también la mera posesión de las mismas con tales fines, así como cualesquiera otros actos que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de dichas sustancias, espreciso concluir que no es posible calificar de encubridor de este tipo de conductas al hoy recurrente. No es posible, en consecuencia, apreciar la infracción legal denunciada.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este último motivo.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Paula y Rodrigo , contra sentencia de fecha 29 de octubre de 1.996 dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago por mitad de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.