Detención y retención
| Autor | Francisco Málaga Diéguez |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho ProcesalUniversidad Pompeu Fabra de Barcelona |
| Páginas | 143-170 |
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INTRODUCCIÓN
El presente estudio tiene por objeto la distinción entre detención y retención, así como el análisis de las consecuencias prácticas que se desprenden de la misma. Aparentemente, se trata de una cuestión exenta de dificultad. Así, mientras la detención constituye una privación más o menos prolongada del derecho a la libertad ambulatoria de la persona que la sufre, la retención comportaría únicamente una inmovilización provisionalísima, que sólo se mantendría durante el tiempo imprescindible para realizar una determinada diligencia policial (vgr. un cacheo o una prueba de alcoholemia) [1].
Sin embargo, esa aparente sencillez se desvanece tan pronto como se profundiza mínimamente en las diversas modalidades de intervención policial. El problema surge, en particular, cuando aquella retención provisionalísima se prolonga en el tiempo, como efectivamente ocurre cuando una persona inicialmente retenida es trasladada a dependencias policiales (vgr. para ser identificada o cacheada). En estas circunstancias, cabe preguntarse si todavía nos encontramos ante una mera retención o si, por el contrario, la privación de libertad que conlleva ese traslado supone necesariamente el paso a una situación de detención. La correcta distinción entre una y otra figura no constituye un mero ejercicio teórico, sino que lleva asociadas importantes consecuencias de índole práctico. Concretamente, mientras la retención únicamente requiere para ser admisible la existencia de cobertura legal, el respeto al principio de proporcionalidad y la evitación de la arbitrariedad, la detención aparece revestida además de una serie de garantías constitucionales y legales de obligatorio cumplimiento, entre las que ocupa un lugar preeminente la necesidad de asistencia letrada.
No se descubre nada nuevo cuando se afirma que, en esta materia, se ha producido un giro de ciento ochenta grados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Hasta 1993, este Tribunal no admitía la figura de la retención, entendida como el mantenimiento de una persona en dependencias policiales contra su voluntad y sin dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 17 de la Constitución y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. vgr. STC 98/1986, de 10 de julio). Sin embargo, la polémica Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre, entendió legítimo que la Ley establezca privaciones de libertad a las que no se aplican todas las garantías previstas por el artículo 17 para la detención, sino únicamente algunas de ellas. Lógicamente, esta doctrina ha configurado un concepto de retención que, lejos de la provisionalísima inmovilización a la que antes se hacía alusión, supone una verdadera privación de libertad no asimilable a la detención, ni regida por el mismo marco jurídico que ésta. A lo largo del presente estudio, tratará de demostrarse que ese tertium genus no debería reputarse admisible en nuestro Derecho, por lo que el concepto de retención debería quedar circunscrito a las referidas inmovilizaciones provisionalísimas.
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CONCEPTO Y CLASES DE DETENCIONES
En el lenguaje común, la palabra 'detención' suele emplearse para aludir a los arrestos que efectúan los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en el cumplimiento de sus tareas de prevención del crimen. De este modo, la condición de 'detenido' se asocia casi siempre a una persona sospechosa de haber cometido un ilícito penal, que es privada de libertad al objeto de garantizar su disponibilidad física de cara un futuro juicio. Indudablemente, esta acepción popular tiene su origen en la frecuencia estadística de ese tipo de arrestos policiales de carácter preventivo; pero ello no debe hacernos perder de vista el hecho de que, junto a esa medida cautelar de naturaleza penal, nuestro ordenamiento contempla una variada tipología de detenciones de muy distinto signo. Esta circunstancia, que puede parecer evidente a simple vista, no lo es tanto en realidad, por cuanto a menudo ha sido olvidada o relegada a la hora de configurar un concepto jurídico-técnico de detención. Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina científica, son frecuentes las interpretaciones que expresa o implícitamente limitan el concepto de detención a las privaciones de libertad que están relacionadas con la comisión de un delito, e incluso a las que, cumpliendo el anterior requisito, están preordenadas a prevenir la fuga de su presunto autor. Esta restrictiva definición de detención no resulta de recibo, ni siquiera aunque pretenda circunscribirse al ámbito procesal. En nuestro Derecho, constituye detención toda limitación prolongada del derecho a la libertad de movimientos de quien la sufre distinta de la prisión, con independencia del sujeto que la practique, la finalidad a la que obedezca o su naturaleza penal, administrativa o incluso civil [2]. Al efecto de ilustrar esta afirmación, puede resultar útil ofrecer una clasificación de las diversas detenciones (lícitas) contempladas por nuestra legislación vigente.
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Detención penal, detención gubernativa y detención civil
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Constituyen detenciones penales, o de naturaleza penal, todas aquéllas que se efectúan sobre la base de la sospecha o la certeza de que el sujeto detenido ha cometido, está cometiendo o iba a cometer un delito. Estas detenciones se caracterizan principalmente porque se practican de cara a una futura decisión judicial sobre el destino del detenido, con independencia de que ésta se produzca en el seno de un proceso penal o de menores en curso o de inminente iniciación, o con ocasión de la ejecución de una resolución condenatoria ya adoptada, y con independencia también de que ese proceso penal esté o haya estado pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional o extranjero [3]. Por consiguiente, no sólo son detenciones penales las que tienen naturaleza cautelar, sino también, por ejemplo, las que recaen sobre personas condenadas en rebeldía, o fugadas con posterioridad a la firmeza de la resolución condenatoria (cfr. vgr. art. 490, núms. 3.º a 5.º y 7.º LECrim).
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Las detenciones gubernativas, por el contrario, son las que se contemplan en normas legales de naturaleza administrativa para determinados supuestos muy variopintos, pero siempre en respuesta a un interés jurídicopúblico de índole estatal distinto del deber de cooperación con la Justicia (vgr. orden público o salud pública). En estos casos, la decisión de detener no proviene de un Juez ni se efectúa en relación con el enjuiciamiento de un hecho delictivo, sino que es adoptada por la propia Administración atendiendo a sus propios intereses [4]. La regulación de estas privaciones de libertad se encuentra dispersa por nuestro ordenamiento jurídico, pero pueden mencionarse, a título ejemplificativo, la detención a efectos de identificación en dependencias policiales [5], la detención de extranjeros previa a su expulsión [6], la detención en estados de excepción y sitio [7], la detención de personas sospechosas de ser portadoras de enfermedades infecto-contagiosas [8], o la detención preventiva de militares durante la tramitación de un expediente disciplinario o ante su inminente iniciación [9]. Ahora bien, no debe perderse de vista que, si bien es cierto que estas detenciones administrativas son perfectamente legítimas desde la perspectiva constitucional [10], también lo es que todas ellas son en definitiva privaciones de libertad, a las que resultan plenamente aplicables las garantías del artículo 17 de la Constitución: derecho de habeas corpus, derecho a ser informado de las razones de la detención, derecho a asistencia letrada, necesidad de autorización judicial si la detención debe prolongarse durante más de 72 horas, etcétera [11]. Las únicas excepciones a lo anterior son las que la propia Constitución contempla en su artículo 55 para los estados de excepción o sitio, y para las investigaciones relativas a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
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Finalmente, constituyen detenciones civiles las que se efectúan en cumplimiento de una norma de Derecho privado. Desaparecida tiempo atrás de nuestro ordenamiento la antigua prisión por deudas [12], la detención civil está limitada actualmente a supuestos aislados, como el arresto domiciliario del quebrado [13], o la que puede producirse con ocasión del internamiento preventivo de incapacitados que se regula en el artículo 763.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al igual que en el caso de las detenciones gubernativas, también estas privaciones o restricciones de libertad deben respetar las garantías constitucionales anteriormente referidas.
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Detención cautelar o preventiva y detención ejecutiva
Centrándonos ya en el ámbito de las detenciones penales, es posible aún distinguir la detención cautelar o preventiva, que es la que se acuerda o practica al efecto de garantizar la eficacia de un proceso penal pendiente o de inmediata iniciación, de la detención ejecutiva, que es aquella que se lleva a término cuando ya existe una sentencia condenatoria firme a una pena privativa de libertad (prisión, arresto de fin de semana o responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa), y el reo se resiste a ingresar en el centro en el que debe cumplirla, o bien se encuentra fugado o en situación de rebeldía [14].
Sin embargo, la aparente simplicidad de este binomio se ve empañada, en lo que a las detenciones preventivas se refiere, por la diversidad de finalidades que éstas pueden presentar en nuestro sistema procesal penal, en su calidad de medidas previas a la prisión provisional. Así, frente al objetivo puramente cautelar que constituye el aseguramiento de la presencia del imputado durante el proceso, la detención puede ordenarse también para evitar la desaparición, destrucción u ocultamiento de pruebas, la protección de víctimas o de personas relacionadas con las mismas (vid. art. 544 bis IV LECrim), e incluso la presencia de testigos y peritos durante la instrucción y el juicio oral (cfr. arts. 420 y 463 LECr...
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