STS 1,589/1999, 8 de Noviembre de 1999

En sede del art. 849.1º L.E.Cr. se formula por el Ministerio Público un único motivo de casación por indebida inaplicación del art. 344 bis a) 3º C.P., señalando que aún no constando en los pertinentes análisis de las sustancias ocupadas realizados por el Instituto Nacional de Toxicología el grado de pureza o de riqueza base, el Tribunal a quo ha incurrido en "error iuris" al no haber aplicado al hecho enjuiciado la agravante específica de notoria importancia, aduciendo que el juicio de inferencia o razonamiento del órgano a quo no es lógico ni coherente con las reglas de la experiencia y, tras significar la doctrina de esta Sala respecto al principio activo que debe contener una dosis anfetamínica para que sea susceptible de afectar a la salud de las personas, y lo mismo en cuanto a la dosis tóxica del Etil MDA, el motivo concluye interesando la aplicación del subtipo agravado que se postula.

El Tribunal de instancia dedica un extenso razonamiento en el fundamento jurídico primero de la sentencia para justificar el porqué no aplica al caso el art. 344 bis 3º) C.P. y que, resumidamente, estructura en la ausencia en los informes analíticos del porcentaje de la pureza o riqueza básica de los productos incautados a la acusada, argumentando sobre esta premisa que razones de seguridad jurídica imponen que "la ausencia determinativa y concreta del acrecentamiento del carácter nocivo o peligroso...." de las sustancias ocupadas conduce a la inaplicación de la agravante solicitada por la acusación pública.

La droga que ocultaba la acusada consistía en 4.902 comprimidos de anfetamina, 573,992 gramos de anfetamina en polvo, 2.877 comprimidos de Etil-MDA, y 20,962 gramos de esta misma sustancia en polvo. Se trata de productos anfetamínicos que han sido calificafos por la jurisprudencia de esta Sala como sustancias que afectan gravemente a la salud de las personas a partir de dosis tóxicas, que, en el caso de las anfetaminas se sitúa entre 30 y 100 miligramos del principio activo de la sal del sulfato correspondiente (véase, entre otras, STS de 20 de mayo de 1.997) y de entre 40 y 150 miligramos de metilendioximetanfetamina cuando se trate de MDA o droga del amor (véanse SS.T.S. de 16 de abril y 9 de junio de 1.997).

Como de consuno admiten el Fiscal y el recurrido que representa a la acusada, es pacífico el criterio doctrinal que fija en doscientas dosis tóxicas el límite a partir del cual se considera la agravante de notoria importancia en los productos del bloque anfetamínico entre los que se encuentra el MDA, bien entendido que cuando se habla de dosis no debe identificarse este término con el de comprimidos, pues éstos son variables en cuanto al nivel de riqueza del principio activo, de suerte que, en ocasiones, una dosis tóxica necesitará de varios comprimidos. En el caso presente el Informe Técnico del Instituto Nacional de Toxicología señala que los productos analizados son pastillas y polvo de anfetaminas y de Etil-MDA, precisando el número de los comprimidos y el peso de la sustancia en polvo, pero, efectivamente, omite toda referencia al principio activo que contuvieran los unos y los otros, omisión que, de no haber acaecido, hubiera eliminado el debate que ahora tenemos que resolver.

Enfatiza la parte recurrida que, desonociéndose este dato, no es posible considerar acreditado que la droga incautada a la acusada fuera superior a las doscientas dosis tóxicas necesarias para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, y recoge una serie de sentencias de esta Sala en las que se significa que el grado de pureza y concentración del producto constituye un factor decisivo para la determinación de la agravante específica de que se trata, sin cuya constancia no resulta posible un pronunciamiento en tal sentido. No es menos cierto, sin embargo, -y así lo admite el propio recurrido- que esa calificación de notoria importancia se ha sustentado en no pocas ocasiones a partir del dato de la cantidad de droga ocupada, cuando el peso neto de ésta, o el número de comprimidos, descarta toda duda razonable al respecto.Establecida en doscientas dosis la cifra a partir de la cual es aplicable el subtipo agravado de notoria importancia, en el límite superior más favorable al reo de las franjas de principio activo necesario para configurar una dosis tóxica, la suma de gramos que alcanzarían las doscientas dosis tóxicas sería el de treinta gramos de riqueza básica. Pues bien, las normas de la lógica, pero, sobre todo, los dictados de la experiencia que esta Sala acumula acerca de este género de actividades delictivas, hacen sumamente difícil aceptar que en los casi seiscientos gramos de anfetaminas y de Etil-MDA en polvo intervenidos, no se contuvieran treinta gramos del principio activo. Pero la dificultad se convierte en insuperable cuando a esa cantidad de droga en polvo se añaden 4.902 comprimidos de anfetamina y 2.877 comprimidos de Etil-MDA, es decir, de 7.779 comprimidos anfetamínicos destinados a su comercialización en el mercado clandestino de los estupefacientes. Sencillamente, resulta inasumible por puro ejercicio del raciocinio y de los conocimientos empíricos sobre el tráfico ilícito de esta clase de sustancias, admitir que el conjunto de todos estos productos no alcancen treinta gramos de riqueza básica, pues ello significaría que -con relación sólo a los compirmidos reseñados- estos tendrían que estar practicamente limpios del principio activo hasta el punto de ser indetectable su naturaleza anfetamínica resultando por ello, inocuos. Y comoquiera que el análisis oficial los califica de "anfetaminas" o "Etil-MDA", es claro que por escaso que fuera el componente de principio activo, el total de éste en la ingente cantidad incautada, tendría que haber superado necesariamente los treinta gramos que condicionan la agravante específica debatida.

El motivo, por tanto, debe ser estimado, anulándose la sentencia de instancia en este particular y declarando que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344 y 344 bis a) 3º) C.P. de 1.973.

RECURSO DE Marí Juana

El primer motivo de casación de la acusada reclama la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia argumentando que no está probada la intencionalidad de la tenencia de la droga intervenida a aquélla porque los indicios en los que se apoya el juicio de inferencia del órgano juzgador "... o bien no están probados, o quedan desacreditados por la propia letra de la sentencia".

El motivo debe ser desestimado.

En realidad, examinando el extenso, prolijo y elaborado desarrollo del motivo, se puede apreciar claramente que el recurrente no niega la existencia de indicios debidamente probados, sino que se dedica a hacer una crítica de la valoración efectuada por el Tribunal de esos hechos indiciarios, tratando de modificar el criterio valorativo del Juzgador por el suyo propio, naturalmente subjetivo, interesado y parcial, olvidando que tanto a las partes procesales, como a este mismo Tribunal Supremo o al Tribunal Constitucional en amparo, les está rigurosamente vedado fiscalizar la valoración de la prueba que haya realizado el Tribunal sentenciador, que es a quien la Constitución (art. 117.3) y la L.E.Cr. (art. 741) le asignan con carácter exclusivo y excluyente esa función valorativa.

La Sala de instancia reseña en el fundamento jurídico tercero de su sentencia los hechos indiciarios de los que infiere el juicio de valor acerca del destino al tráfico de las sustancias ocupadas a la causada: a) el conocimiento por parte de ésta del lugar en que el otro coacusado había ocultado la bolsa con las drogas y el resto de efectos; b) el hecho de que la acusada se hizo cargo de tal bolsa, guardándola en su propio domicilio; c) "la ingente cantidad" de droga empaquetada en la repetida bolsa; d) la no condición de consumidora de la acusada; e) las "anotaciones manuscritas" sobre la distribución de las distintas sustancias, así como los cuatro dinamómetros que también se encontraban en la bolsa en cuestión.

Todos estos elementos indiciarios están cumplidamente probados, por más que el impugnante denuncie lo contrario respecto de algunos de ellos. Así, señala que no está debidamente acreditada "la magnitud del referido alijo de droga" como dato indiciario del ánimo tendencial que la Sala atribuye a la acusada, y ello sobre la base de la falta de concreción de la pureza de los productos incautados; o que, respecto de los dinamómetros, la propia sentencia indica que su "morfología, características, finalidad, y destino [son] desconocidos". El primer reproche carece de fundamento, por cuanto lo relevante es la prueba incontestable de la posesión por la acusada de 7.779 comprimidos de sustancias anfetamínicas y más de medio kilogramo de ese mismo producto en polvo, cantidades éstas que, aún no estando determinado el grado de pureza, constituyen un dato objetivo y debidamente contrastado respecto del que el juzgador efectúa la valoración oportuna. En cuanto al segundo reparo, su inconsistencia es palmaria, puesto que basta leer el Hecho Probado para advertir que la frase "siendo la morfología, características, finalidad y destino de estos últimos desconocido...", no se refiere a los dinamómetros incautados, sino que la expresión "estos últimos" viene referida a la "diversa documentación, estampilas y sellos" que también se encontraban en la bolsa intervenida.En definitiva, y con independencia de la particular y prohibida valoración que hace el recurrente de los indicios, lo que es indudable es que éstos existen y están completamente probados, que son plurales, concomitantes e interrelacionados entre sí y con el factor de cuya probanza se trata; que son dichos hechos indiciarios de una solidez incuestionable; y, en fin, que el juicio de inferencia deducido por el juzgador se ajusta sin fisuras a las reglas de la racionalidad, de las máximas de la experiencia y del recto criterio humano, fluyendo el hecho-consecuencia con toda lógica y naturalidad de los hechos-base, sin que aparezca dato alguno que permitiera teñir la inferencia obtenida de arbitraria o absurda, pues la deducida por el Tribunal no sólo es completamente razonable, sino la única razonable atendidas las circunstancias concurrentes, y que su misma racionalidad excluye en este caso cualquier otra inferencia alternativa posible.

Al amparo del art. 849.1º L..C. se denuncia ahora indebida aplicación del art. 344 C.P. de

1.973 porque, según el recurrente, en la declaración de Hechos Probados no consta la concreción de la pureza o riqueza básica de las sustancias aprehendidas a la acusada, por lo que, argumenta, no ha quedado acreditada la existencia de peligro para la salud pública que requiere el tipo aplicado.

La estimación del recurso del Ministerio Fiscal impone inexcusablemente el rechazo de este motivo, remitiéndonos a las consideraciones que han sido expuestas en el segundo fundamento jurídico de esta resolución.

También con apoyo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia en el último motivo (el cuarto motivo del recurso fue desistido) infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts. 17 y 18 C.P. de 1.973.

Sostiene el recurrente que, "cuando más", la acusada sería responsable en concepto de encubridora (art. 17), y que, "presupuesto dicho encubrimiento", debería estar exenta de pena por aplicación del invocado art. 18.

El motivo debe ser desestimado. La descripción de la conducta de la acusada que se contiene en el relato histórico de la sentencia, imposibilita que el reproche pueda ser acogido, pues siendo inatacable la declaración de Hechos Probados en este cauce casacional, lo que allí se describe es una actividad delictiva perfectamente incardinable en el tipo penal aplicado por el juzgador. Por más que el recurrente insista en separarse de los hechos declarados probados, y de revisar una y otra vez la valoración de la prueba efectuada por los jueces a quibus para ofrecernos su propia evaluación, lo que el "factum" de la sentencia señala con total nitidez es que la acusada, con conocimiento de que la droga y demás efectos se encontraba oculta en el domicilio de los padres del coacusado Isidro , la extrae de aquel lugar y la guarda en su propio domicilio, siendo el destino de dicha droga su venta a terceras personas. Esto es lo que la sentencia declarada probado y a ello hay que atenerse. Pues bien, la tenencia de sustancias estupefacientes con propósito de transmisión a otras personas constituye una de las conductas típicas del delito contra la salud pública que el legislador estableció en el art. 344 C.P. de 1.973, vigente al momento de los hechos, de manera que la ejecución de dicha acción típica conlleva para quien la realiza la responsabilidad en concepto de autor al haber tomado parte directa en la ejecución del hecho (art. 14.1º C.P. de 1.973). Siendo la conducta típica -entre otras- los actos de tráfico y la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotropos, así como la posesión con aquellos fines, ninguna duda ofrece que la acusada realizó la acción que tipifica el delito, por lo que la pretensión del recurrente de que aquélla participó en la actividad criminal como mera encubridora, carece de todo fundamento.

Por si lo expuesto no fuera suficiente para rechazar el reproche, recordaremos que es criterio consolidado de esta Sala Segunda en innumerables precedentes, que el delito de que se trata aquí se consuma como delito de mera actividad, de resultado cortado o de consumación anticipada, también de riesgo abstracto, en los que el logro de la finalidad ulterior (la venta y el lucro) queda fuera del perfeccionamiento del ilícito, de su consumación, y, por ende, no caben -salvo supuestos muy excepcionales- las formas imperfectas de ejecución o de participación, pues ha sido la propia Ley la que ha equiparado con la autoría las conductas que en otras figuras delictivas constituirían alguna de dichas formas accesorias de intervención en el hecho delictivo.

La actuación de la acusada no se revela, pues, como encubrimiento de un delito ya consumado de otro, sino como una real, genuina y auténtica autoría del propio delito y, por ello, procede la desestimación de esta postrera censura.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, con estimación de su único motivo, debiendo declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la acusada Marí Juana ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de fecha 20 de julio de 1.998, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, condenando a la recurrente acusada Marí Juana al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona en el sumario nº 9.887 de

1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, por delito contra la salud pública contra los acusados Jose Enrique , nacido el 13-1-64, hijo de Guillermo y de Inmaculada , natural de Perak (Malasia) y vecino de San Cugat (C/ DIRECCION001 NUM003 ), de profesión camarero, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa; Blas , nacido el 31-8-63, hijo de Pedro Miguel y de Estela , natural de Penang (Malasia), vecino de Barcelona C/ DIRECCION002 NUM004 , profesión cocinero, sin antecedentes penales, solvencia no acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa; Isidro , de 29 años de edad, hijo de Mariano y de Consuelo , natural y vecino de Barcelona C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 ., de profesión camarero, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa; Marí Juana , de 30 años de edad, hijo de Benjamín y de Begoña , natural de Barcelona, vecino de El Prat (C/ DIRECCION003 NUM005 ), profesión camarero, sin antecedentes penales, solvencia no acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa; Augusto , de 26 años de edad, hijo de Jose Carlos y de Remedios , natural de Melilla, vecino de El Prat C/ DIRECCION004 (c. DIRECCION005 NUM005 ), profesión carpintero, sin antecedentes penales, solvencia no acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa y contra Lucio , de 30 años de edad, hijo de Juan y de Camila , natural de Malasia, vecino de Barcelona (C/ DIRECCION006 NUM006 - NUM002 - NUM007 ) de profesión cocinero, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada en la causa, en libertad provisional por la presente causa en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de julio de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, y que, a su vez, consta tanscrita en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.