STS 1504/1999, 19 de Octubre de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, instruyó sumario 172/98 contra Pedro y Evaristo , por delito de robo con intimidación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 21 de Octubre mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 5,00 horas de la madrugada del día 5 de agosto de 1998 el acusado Pedro subió al del vehículo Ford Fiesta KA-....-II propiedad de Donato , ocupando el acusado el asiento delantero derehco. Los dos conversaron, Donato invitó a tomar una copa a Pedro y así llegaron a la Plaza de España de esta ciudad, donde aquél detuvo el vehículo en la zona del embarcadero, permaneciendo allí un espacio de tiempo no precisado, iniciándose una discusión entre ambos por motivos que han sido esclarecidos, cuando el acusado Pedro , utilizando un cuchillo-cútex con empuñadura de color naranja, intimó a Donato poniéndole el cuchillo al cuello y exigiéndole que éste le entregara el dinero que llevase, consiguiendo que le entregara su cartera-billetero, que contenía nueve mil pesetas. Siendo entonces cuando el acusado Evaristo se acerca al vehículo, conduciendo un vehículo ciclomotor, y situándose delante de la puerta delantera izquierda impide así que Donato pudiera salir del vehículo. No obstante, Donato en un descuido de los acusados logra salir del vehículo dando una patada a la puerta, sale corriendo pidiendo auxilio, mientras los acusados se marchaban en el ciclomotor conducido por Evaristo . Transcurrido un corto espacio de tiempo, antes de que amaneciera, agentes policiales alertados por Donato detuvieron a los acusados en un lugar próximo a las 3.000 viviendas, interviniendo en su poder el cuchillo cútex y la cantidad de 8.800 ptas. que habían repartido entre ambos y que fueron devueltas a su propietario Donato ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a los acusados Pedro y Evaristo como autores responsables de un delito de robo con intimidadción, a la pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio psivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos y a indemnizar conjunta y solidariamente a Donato en la cantidad de 200 pesetas y al pago de la mitad de las costas del juicio a cada uno.

Declaramos de abono para el cumplimiento de las penas el tiempo de privación de libertad que los acusados han sufrido por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Pedro y Evaristo , que se tuvieron por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose los correspondientes rollos y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Representación de Evaristo :

Por infracción del número 1 del artículo 849 de la LECrim.

Infracción del número 2 del artículo 849 de la LECrim.

Por quebrantamiento de forma del número 1 del artículo 851 de la LECrim.

Por quebrantamiento de forma del número 3 del artículo 851.

Representación de Pedro :

Denegación de suspensión del juicio para práctica de prueba admitida.

No aplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.2 del Código penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Octubre de 1999.

La sentencia censurada casacionalmente condena a los dos recurrentes por un delito de robo con intimidación contra la que formalizan sendas impugnaciones.

RECURSO DE Pedro

1.- El recurrente opone dos motivos de impugnación, por error de derecho y por quebrantamiento de forma al que daremos contestación en primer término.

Denuncia en este primer motivo el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por la denegación de la suspensión del juicio oral para la práctica de una prueba pericial que "determine que el acusado es comsumidor de sustancias estupefacientes".

2. - La vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.

   Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

   Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

   Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesariospara la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la ley procesal, bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

      Los distintos procedimientos previstos en la ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.

      La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

   3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, incomparecido no suspendiéndose el juicio oral.

      Este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y otros, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial.

      A través de este requisito se posibilita el juicio de pertinencia tanto por el tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como por el tribunal de casación al revisarlo.

      La asociación establecida con el contenido esencial del derecho de defensa, exige que la decisión de denegación de la prueba, salvaguarde, en todo caso, el contenido de su derecho a presentar testigos de cargo y de descargo y a preguntar, conforme a los arts. 24.2 CE y 6.3.2 CEDH.

      La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92, "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución".

3. - El motivo se desestima. El hecho que se pretende acreditar, la drogadicción del recurrente, aparece desprovisto de base alguna sobre la que desarrollar una actividad probatoria como la instada. El recurrente no hace referencia alguna a un consumo de sustancias estupefacientes a lo largo de su declaración en el Juzgado. Aparece una referencia al consumo en la declaración del otro acusado al manifestar que venía de consumir heroína. Con ese dato se insta por la defensa, como prueba documental, un informe por los Asistentes Sociales del Centro Penitenciario sobre "consumo de drogas y transtornos mentales" del acusado y, como pericial, un informe psiquiátrico y un análisis sobre consumo de sustancias tóxicas, que son admitidas en su práctica.

   Tanto el informe social como el pericial forense psiquiátrico practicados como prueba de la defensa, no se refiere a una situación de dependencia ni de adicción a sustancias tóxicas. En el informe social se recogen las manifestaciones del acusado sobre consumo de sustancias tóxicas y "se muestra inseguro sobre su inicial de adicción en cuanto a si realmente se encuenra en situación de dependencia psicofísica adrogas". Y en el informe del médico forense sobre salud mental se concluye que el acusado "no presenta alteraciones de ninguna clase ni en su inteligencia ni en su voluntad".

   La prueba solicitada, una analítica sobre la adicción a drogas, si bien fue pertinente a tiempo de su proposición, tal y como el tribunal la admitió, una vez practicada el resto de la prueba en el juicio oral devino innecesaria pues el tribunal podía descartar, razonablemente, que un hipotético consumo de sustancias tóxicas pudiera tener relevancia en la subsunción de una circunstancia de atenuación referida a una menor culpabilidad en la acción. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cirminal a causa de la drogadicción requieren no solo un presupuesto objetivo revelador de la adicción, sino también un presupuesto psicológico, bien por la afectación grave de las potencias psíquicas, (art. 21.1 Cp), bien por la gravedad de la adicción (art. 21.2 Cp), y la prueba practicada en el enjuiciamiento no indica nada respecto a una alteración de las facultades psíquicas ni una modificación de las mismas a causa de una prolongada adicción a las sustancias tóxicas por lo que un hipotético acreditamiento del consumo de sustancias tóxicas no afectaría a la subsunción al no resultar acreditada la afectación, siquera leve, de las facultades intelectivas o volitivas a causa de una prolongada y grave adicción.

   El motivo, consecuentemente se desestima.

1.- En el primer motivo denuncia el error de derecho por inaplicación de la circunstancia de atenuación del art. 21.2 del Código penal, en el primer apartado del motivo, y del art. 21.1 del Código penal.

2. - La impugnación, dada la vía impugnatoria elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción realizada a la sentencia por la inaplicación de los preceptos penales que denuncia en el motivo.

El hecho probado de la sentencia no permite la subsunción que se postula en la impugnación. No hay referencia alguna en el hecho que permita la declaración de menor culpabilidad en la realización de la acción. Las alegaciones del motivo, sobre las periciales realizadas sobre la salud mental del acusado, son ajenas a la vía impugnativa elegida, por error de derecho, y aún en el caso de ser analizadas desde la perspectiva del error de hecho tampoco alcanzarían a acreditar el error denunciado. Como se fundamenta en la sentencia el recurrente no padece enfermedad mental alguna, ni es drogodependiente. La psicopatía que se afirma es un transtorno del comportamiento que evidencia una forma de ser, con plena conciencia de sus acciones y con conocimiento del alcance y responsabilidad que de sus acciones puede derivarse.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Evaristo

En el primer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la inaplicación, en los hechos probados, del art. 29 del Código penal, en cuanto, entiende que la participación del recurrente en los hechos es típica de la complicidad.

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida, parte del respeto al hecho declarado probado que, en el particular que interesa a la resolución del motivo, declara que el otro recurrente montó en el vehículo del perjudicado, se dirigieron a una zona donde estacionaron un rato no determinado y regresaron al lugar donde el otro acusado había montado en el coche. Se produce una discusión en el curso de la cual el otro recurrente, con exhibición de un cuchillo-cutter- le exige y obtiene la cartera con 9.000 ptas. En ese momento la víctima ha aparcado su vehículo y el ahora recurrente que conducía un ciclomotor y se sitúa "delante de la parte delantera izquierda e impide así que Donato -el perjudicado- pudiera salir del vehículo". No obstante no logra hacerlo y los dos acuasdos se dan a la fuga hasta que son detenidos. En la fundamentación se añade que "no cabe duda de que ambos actuaban de común acuerdo, realizando ambos actos de ejecución y aseguramiento al desarrollo de los hechos y repartiendo luego entre los mismos el dinero que se apoderaron".

2. - La argumentación del recurrente se centra en afirmar que su intervención en el hecho probado tiene lugar cuando el hecho de la sustracción ya se ha consumado y se limita a proporcionar la fuga. Esa argumentación nos llevaría a una subsunción no ya de complicidad en el hecho, sino constitutiva del delito de encubrimiento que no fue objeto de acusación. Por ello la estimación del motivo deberá ser analizada desde una argumentación distinta.

3. - Del hecho probado no es posible la subsunción contenida en la sentencia en orden a laparticipación del acusado cuya impugnación se examina.

En efecto, autor según el art. 28 del Código es quien realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirve como instrumento. También es considerado autor el que coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

La sentencia impugnada declara que son coautores porque existe concierto de voluntades y ejecución conjunta de la acción y aseguramiento. Sin embargo del relato fáctico no se desprende esas notas caracterizadoras de la autoría, no se declara probado un reparto de funciones entre ambos autores en ejecución de un plan de actuación con dominio funcional del hecho.

La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad.

El hecho probado no refiere un plan de actuación conjunto, sino que en el mismo se declara que el otro acusado realiza un acto de intimidación para sustraer. Realizada la misma, todavía no consumada pues no hay potencial disposición, aparece en el hecho el ahora recurrente que intenta evitar que el perjudicado salga del coche y propiciar un mayor aseguramiento de la acción. Indudablemente realiza una aportación al hecho en la fase de ejecución pero no se declara probada que esa aportación fuera acordada en un plan de actuación conjunta y aunque así fuera no resulta probado que el recurrente tuviera un dominio del suceso típico, sino que su acción aparece subordinada a la acción, digamos, principal del verdadero autor.

Esa aportación no es necesaria para la ejecución concreta de la acción delictiva, lo que determinaría la consideración de autor por la aportación necesaria. El hecho probado declara que el aporte consistió en colocar la motocicleta junto a la puerta del conductor para impedir que saliera y ante los gritos de la víctima proporcionar un medio de huída. Desde esa examen podemos extraer que el desapoderamiento pudo realizarse sin la intervención de quien trató de impedir la salida del perjudicado y la huída era fácilmente reemplazable por otros medios que los que suministró el recurrente.

El motivo, consecuentemente, debe ser estimado.

En el segundo motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa los folios del procedimiento y acta del juicio oral, que documentan declaraciones personales para fundamentar un error en la subsunción de los hechos sobre la participación del recurrente en los hechos declarados probados.

El motivo carece de contenido toda vez que como declaraciones procesales no pueden acreditar el error que se denuncia y, además, la estimación del anterior motivo interpuesto resta contenido a esta impugnación.

1.- En el tercer y cuarto motivo denuncia sendos quebrantamientos de forma de la sentencia, por falta de claridad y las contradicciones del hecho probado y por incongruencia omisiva.

La argumentación de ambos tiene un fundamento común y por ello pueden ser analizados conjuntamente.

2. - Refiere la falta de claridad y la contradicción a lo que considera defectos de argumentación respecto a la prueba practicada y las contradicciones del relato fáctico con la prueba, para concluir que esos defectos procesales son causantes de una defectuosa subsunción en la autoría en lugar de la complicidad.

   Sin perjuicio de constatar que tras la estimación del primer motivo, este carece de contenido casacional, es preciso señalar que el vicio procesal denunciado no puede ser acogido cuando la falta de claridad denunciada se refiere a una divergente valoración de la prueba.

3. - La incongruencia omisiva, que se denuncia como cuarto motivo de impugnación, consiste, en la falta de respuesta del tribunal a su calificación en orden a la participación a título de cómplice.

   Esta impugnación, además de caracer de contenido dada, la estimación del primer motivointerpuesto, no podría ser estimado pues la sentencia impugnada dio cumplida respuesta a la calificación de la defensa al afirmar que el recurrente era autor del delito imputado resolviendo, en sentido negativo, la calificación de cómplice expuesta por la defensa.

La estimación de la impugnación del recurrente hace que sea procedente dictar una segunda sentencia en la que manteniendo el fallo para el otro recurrente se declara la participación, a título de cómplice en el delito, de Evaristo procediendo a imponer la pena de 1 año y 9 meses de prisión, pena resultante de rebajar en un grado la pena prevista al autor, e impuesta en su tramo mínimo.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Pedro y HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Evaristo contra la sentencia dictada el día 21 de Octubre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de robo con intimidación, que casamos y anulamos, procediendo a declarar de oficio el pago de las costas correspondientes al recurrente Evaristo , condenando al pago de la mitad de las costas causadas al recurrente cuyo recurso ha sido desestimado. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, con el número 172/98 de la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito de robo con intimidación contra Pedro y Evaristo y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 21 de Octubre de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede dictar una segunda sentencia en la que manteniendo el fallo para el otro recurrente se declara la participación, a título de cómplice en el delito, de Evaristo , procediendo imponer la pena de 1 año y 9 meses de prisión, pena mínima resultante de reducir en un grado la pena prevista al autor del delito en el que participó como cómplice.

III.

FALLO