ATS, 8 de Mayo de 2014
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2014:6189A |
| Número de Recurso | 1447/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil catorce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 bis de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 160/12 y acumulados seguido a instancia de Dª Milagros , Dª Purificacion , Dª Sonia , Dª María Luisa , Dª Agustina , D. Modesto y Dª Camino contra JUBEL SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y CONTROL, S.L. y SERCOSER SISTEMAS, S.L., sobre despido, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por JUBEL SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y CONTROL, S.L., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 4 de marzo de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de mayo de 2013 se formalizó por el Letrado D. Epifanio Alocén Martínez, en nombre y representación de JUBEL SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y CONTROL, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 9 de enero de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).
Se recurre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de fecha 4 de marzo de 2013, R. Supl. 4924/2012 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa JUBEL SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y CONTROL, S.L., en reclamación por despido, confirmando la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social nº 2 bis de Móstoles, que había estimado parcialmente la demanda interpuesta por los trabajadores, declarando improcedente el despido de aquellos, condenando a Jubel Servicio de Mantenimiento y Control S.L. a optar entre readmitirles o indemnizarles, con abono de los salarios de tramitación correspondientes, y absolviendo a la mercantil codemandada Sercoser Sistemas S.L. de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Recurre en unificación de doctrina la demandada Jubel Servicio de Mantenimiento y Control S.L.
La sentencia de suplicación ahora recurrida contiene como hechos probados que los actores han venido prestando servicios para Jubel en el Museo de Aeronáutica y astronáutica sito en la Autovía A-5 Km 10,500, siendo Jubel adjudicataria del contrato administrativo de prestación de servicios de control y atención del público visitante del Museo de Aeronáutica y astronáutica.
El día 23 de diciembre de 2011, los trabajadores demandantes recibieron comunicación escrita de Jubel comunicándoles que el día 31 de diciembre de 2011 cesarían en la prestación del servicio en el Museo al haberse adjudicado dicho servicio, por parte del Cuartel General del Aire, a la empresa Sercoser Sistemas, S.L.
El día 2 de enero de 2012 los demandantes acudieron a su puesto de trabajo sin que les fuese permitido el acceso al mismo, siendo informados por la empresa Sercoser, que ella tenía su propio personal.
La empresa Sercoser ha contratado a cuatro trabajadores que anteriormente prestaban servicios para Jubel.
Los demandantes fueron dados de baja en seguridad Social por Jubel en fecha 31 de diciembre de 2011.
El recurso de suplicación se articula a base de dos motivos que son desestimados.
El primer motivo alega la vulneración del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que concurre la sucesión de empresa al tratarse de un supuesto en el que los servicios son prestados esencialmente con mano de obra y porque la empresa entrante ha contratado a cuatro de los trabajadores de Jubel.
La Sala, contempla la doctrina unificadora que considera que la mera sucesión en la actividad no constituye un supuesto de sucesión de empresa, pero acomodado tal criterio a la directiva 2001/13 del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, cuando un conjunto de trabajadores ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por consiguiente mantener su identidad, así, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad sino que además se hace cargo de una parte esencial en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Así en una actividad en la que es predominante la mano de obra, se produce una sucesión en la actividad cuando se produce una asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas.
En el caso de autos, en el pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de control y atención al público visitante, se indica que tal control sería desempeñado de martes a domingo por diez controladores de acceso. De los hechos probados se desprende que de once trabajadores que prestaban servicios para la empresa cesante, la adjudicataria ha contratado cuatro, y con esa contratación no puede considerarse que se haya hecho cargo de una parte esencial en número de los anteriores trabajadores, pues ni siquiera llega al 50% de los mismos, por lo que finalmente la Sala de suplicación desestima el primer motivo de recurso.
El segundo motivo de recurso alega la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores según la redacción dada por el RD-Ley 3/2012 de 10 de febrero y la disposición final decimosexta del mismo entendiendo en su aplicación que si la empresa opta por la indemnización no hay condena al pago de salarios de tramitación.
La Sala de suplicación desestima este segundo motivo de recurso puesto que el despido se produjo con efectos de 31 de diciembre de 2011, que es cuando la empresa recurrente cesó en la prestación del servicio, es decir con anterioridad a la entrada en vigor de la norma citada como infringida, norma que no conteniendo ninguna mención a su efecto retroactivo en el tiempo no puede entenderse aplicable a los despidos producidos.
Recurre en unificación de doctrina la demandada Jubel, articulando su recurso con base en un único motivo, entorno a la infracción por inaplicación del artículo 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores .
La recurrente en unificación argumenta que si básicamente la desestimación del recurso de suplicación se articula sobre el número de trabajadores contratados por la empresa adquirente del servicio, este argumento olvida que nos encontramos en presencia de una verdadera cesión empresarial conforme a los requisitos establecidos por la jurisprudencia, porque si dicho servicio constituye una entidad económica autónoma y diferenciada, y se encuentra ejercida básicamente mediante mano de obra que proporcionan los trabajadores adscritos a dicho servicio, dicha circunstancia constituirá el elemento esencial para imponer la subrogación de personal, y aún con mayor motivo cuando existe la contratación de un número determinado de trabajadores por parte de la empresa adquirente del servicio.
Así la recurrente especifica estas circunstancias que concurren en el supuesto de autos y que justificarían la sucesión de empresa: 1º El servicio se presta básicamente con mano de obra. 2º El servicio de control y atención al público del museo constituye una entidad autónoma diferenciada. 3º La nueva adjudicataria inicia la prestación de un servicio idéntico y sin solución de continuidad. 4º La nueva adjudicataria ha contratado a cuatro trabajadores de la plantilla que se encontraba adscrita al centro de trabajo.
Por todo ello, concluye la recurrente, lo esencial y relevante en este supuesto es que el conjunto de trabajadores constituye una entidad económica diferenciada, cuando no existen otros elementos.
Se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 7 de diciembre de 2011, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina 4665/2010 , en este caso el demandante prestaba servicios para UTE SERVICIOS AEROPUERTO DE BARAJAS (integrada por FERROVIAL SERVICIOS SA y EUROLIMP S.A.), bajo la modalidad de contrato de obra o servicio hasta que el mismo fue extinguido por la empleadora con efectos del 30-9-2009, por finalización de los servicios, dado que finalizaba su vinculación con AENA. AENA contrató con la UTE SERVICIOS AEROPUERTO MADRID BARAJAS el expediente que comprendía diversos servicios (servicio de mudanzas/peonaje, operaciones ligadas a la facturación en la estación de metro de nuevos ministerios, jardinería interior, conservación zonas ajardinadas en la urbanización y accesos al aeropuerto, control de circulación, retirada de vehículos). La nueva empresa adjudicataria del servicio, LICUAS S.A. de los 46 trabajadores que tenía la UTE, se subrogó en los contratos de los 12 jardineros, y 24 trabajadores de la UTE prestan en la actualidad servicios en la nueva empresa. La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del actor, condenando a LICUAS S.A.; pronunciamiento que fue confirmado en suplicación y casación. Entiende la Sala IV que para que exista sucesión empresarial a efectos legales no es necesario que se produzca un contrato de cesión de la actividad o de medios materiales entre la antigua contratista y la nueva, sino que basta con que la suceda en la actividad, como ha ocurrido en el presente caso, en el que la recurrente ha sucedido en la contrata a la anterior contratista y se le han encomendado las mismas labores. Esta circunstancia unida al hecho de que la recurrente ha empleado a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad la contratista anterior, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos, revela el conjunto de trabajadores empleados constituye una unidad económica que tiene su propia entidad porque la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Por ello, nos encontramos ante un supuesto de los llamados de "sucesión de plantillas", sin que el hecho de que la recurrente haya aportado maquinaria propia y elementos materiales desvirtúe lo dicho, porque no se ha probado la importancia de estas aportaciones materiales, mientras que si consta el valor del factor humano, al haberse dado ocupación al 80 por 100 de la anterior plantilla.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, porque si bien en ambos supuestos, recurrido y de contraste no hay contrato de cesión de actividad o de medios materiales entre la antigua contratista y la nueva, este dato es el único coincidente en ambas, siendo diferente sin embargo, el dato que ambas sentencias consideran relevante, cual es el número o porcentaje de trabajadores que pasan o se mantienen de una a otra, y en ello difieren los supuestos enjuiciados, siendo esta diferencia esencial, porque finalmente, y así lo manifiestan ambas resoluciones, condiciona la conclusión a la que llega cada una de ellas, siendo en definitiva una y única la doctrina aplicada, que es la de la Sala IV por lo que igualmente se aprecia falta de contenido casacional.
En la sentencia recurrida se manifiesta expresamente que de los hechos probados se desprende que de once trabajadores que prestaban servicios para la empresa cesante, la adjudicataria ha contratado cuatro, y con esa contratación no puede considerarse que se haya hecho cargo de una parte esencial en número de los anteriores trabajadores, pues ni siquiera llega al 50% de los mismos.
En la de contraste se argumenta que no es necesario que se produzca un contrato de cesión de la actividad o de medios materiales entre la antigua contratista y la nueva, sino que basta con que la suceda en la actividad y que esta circunstancia unida al hecho de que la recurrente ha empleado a 36 de los 46 trabajadores que ocupaba en la actividad la contratista anterior, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos, revela el conjunto de trabajadores empleados constituye una unidad económica que tiene su propia entidad porque la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Por ello, nos encontramos ante un supuesto de los llamados de "sucesión de plantillas", sin que el hecho de que la recurrente haya aportado maquinaria propia y elementos materiales desvirtúe lo dicho, porque no se ha probado la importancia de estas aportaciones materiales, mientras que si consta el valor del factor humano, al haberse dado ocupación al 80 por 100 de la anterior plantilla.
Esta ponderación del factor humano en cada caso constituye, como se ha dicho, la diferencia fundamental que impide la comparación de los supuestos de base que han de enjuiciarse, y es diferencia que en el presente viene a quebrar la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que requiere el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y por lo que procede la inadmisión del recurso.
Por providencia de 9 de enero de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente manifiesta en su escrito de 28 de enero de 2014 que nos encontramos con dos procedimientos judiciales de igual naturaleza, en los que concurre un supuesto de sucesión de empresas en un mismo servicio y en los que la empresa entrante ha rechazado su obligación de subrogarse, considerando la recurrente que el número de trabajadores que permanecen en servicio no es un aspecto fundamental para admitir o no la sucesión de empresas y la correlativa obligación de subrogación, sino que constituye un aspecto más a valorar, con el resto de elementos que deben tenerse en cuenta, por lo que considera que el número o proporción de trabajadores no constituye una circunstancia fáctica para establecer la contradicción.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en el razonamiento primero de esta resolución, por lo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de la dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del deposito constituido, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por JUBEL SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y CONTROL, S.L., representado en esta instancia por el Letrado D. Epifanio Alocén Martínez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 4 de marzo de 2013, en el recurso de suplicación número 4924/12 , interpuesto por JUBEL SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y CONTROL, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 bis de los de Móstoles de fecha 13 de abril de 2012 , en el procedimiento nº 160/12 y acumulados seguido a instancia de Dª Milagros , Dª Purificacion , Dª Sonia , Dª María Luisa , Dª Agustina , D. Modesto y Dª Camino contra JUBEL SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y CONTROL, S.L. y SERCOSER SISTEMAS, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente mantenimiento del aval prestado hasta que se cumpla la sentencia y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
