STS, 26 de Marzo de 2014

Por las representaciones procesales de FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT); FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO) se planteó demanda de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamento de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia que: " - Declare la existencia de vulneración del derecho de libertad sindical de los sindicatos demandantes CHTJ-UGT y FECOHT-CCOO.

- Declare la nulidad radical de la conducta de la empresa que priva con efectos de 1º de octubre de 2012 al sindicato demandante CHTJ-UGT de contar con los 24 liberados sindicales que se identifican en el hecho cuarto de la demanda y al sindicato demandante FECOHT-CCOO de contar con los 33 liberados sindicales que se identifican en el hecho quinto de la presente demanda .

- Ordene el cese inmediato de la actuación de la empresa contraria al derecho de libertad sindical de los sindicatos demandantes CHTJ-UGT y FECOHT-CCOO, de privarles desde el 1º de octubre de 2012 de contar con los 24 y 33 liberados sindicales que se identifican en los hechos cuarto y quinto de demanda, respectivamente.

-Restablezca a los sindicatos demandantes CHTJ-UGT y FECOHT-CCOO en la integridad de su derecho de libertad sindical, reponiendo la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, y reconociendo por tanto el derecho del sindicato demandante CHTJ-UGT a contar con los 24 liberados sindicales que se identifican en el hecho cuarto de la demanda, y del sindicato demandante FECOHT-CCOO a contar con los 33 liberados sindicales que se identifican en el hecho quinto de la presente demanda.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 16 de noviembre de 2012 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que desestimamos la demanda interpuesta por FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ- UGT); FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT CC.OO); contra, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la misma. PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA SA; MINISTERIO FISCAL.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Mediante el artículo 81. dos de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 , el Organismo Autónomo Administración Turística Española se transformó en una sociedad estatal de las previstas en el apartado 1.a del artículo 6 de la Ley General Presupuestaria , con la denominación "Paradores de Turismo de España", correspondiendo la titularidad de las acciones al Estado, a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado. España" tendría personalidad jurídica propia y plena capacidad jurídica y de obrar, rigiéndose por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que expresamente le sea de aplicación el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, quedando exceptuada de la aplicación de las Leyes de Entidades Estatales Autónomas y de Contratos del Estado. Su finalidad es la gestión y explotación de la red de establecimientos e instalaciones turísticas del Estado, así como la realización de otras actividades relacionadas con el objetivo expuesto que el Instituto de Turismo de España pueda encomendarle. Paradores de Turismo de España S.A. como sociedad mercantil quedó constituida el 24 de enero de 1991, con el objeto social de la gestión y explotación de la red de establecimientos e instalaciones turísticas del Estado, señaladamente la Red de Paradores de Turismo, contando con un capital social actual de 166.968.646,25 €, suscrito y desembolsado en su totalidad por el Estado. Paradores de Turismo de España depende de los Ministerios de Hacienda y de Turismo. SEGUNDO.- La empresa cuenta con un Convenio Colectivo General para la Red de Paradores (BOE de 3 de diciembre de 2008), aplicable en todos los centros de trabajo de la misma, excepto los Paradores de San Marcos (León) y de Reyes Católicos (Santiago de Compostela), que cuentan con convenio colectivo propio. TERCERO.- Mediante carta de fecha de 20 de septiembre de 2012, la Dirección de la empresa emitió comunicación dirigida a los miembros de los comités de empresa y delegados de personal -habiéndose remitido previamente a las secciones sindicales-, que obra en autos y se tiene por reproducida. En la misma, la empresa notificó que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 10 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, quedaban sin efecto todos los derechos sindicales cuyo contenido excediera de los establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, la Ley Orgánica de Libertad Sindical y el Estatuto Básico del Empleado Público, relativos a tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramiento de delegados sindicales, dispensas totales de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales. Se indicó igualmente en dicha comunicación que los artículos recogidos en el convenio colectivo referentes al número de horas mensuales de crédito horario, su utilización y acumulación para cada miembro del comité de empresa, delegado de personal, delegado sindical, entre otros aspectos, eran los que dejaban de resultar aplicables, quedando regulados a partir del 1- 10-12 conforme a las disposiciones generales en esta materia, contenidas en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical. CUARTO.- Entre liberados totales y parciales, UGT y CCOO contaban con un En esta norma legal se estableció que la sociedad estatal "Paradores de Turismo de total de 115 en la empresa demandada. QUINTO.- La Circular Laboral 2/2012 de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado (Ministerio de Justicia) expresa lo siguiente: "Aunque el artículo 10 deja a salvo en su párrafo tercero los acuerdos que, "exclusivamente en el ámbito de las Mesas Generales de Negociación" puedan establecerse, en el caso de las restantes entidades excluidas del ámbito de aplicación del EBEP esta salvedad debe aplicarse a las comisiones negociadoras válidamente constituidas que puedan alcanzar pactos colectivos estatutarios en esta materia que respeten los principios de "legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia" del artículo 33 del EBEP ." El 29 de octubre de 2012 tuvo lugar reunión de la Mesa General de Negociación del art. 34.1 EBEP para las materias propias del personal funcionario, de la Mesa General de Negociación del art. 36.3 EBEP para las materias comunes a personal funcionario, estatutario y laboral, y de la Comisión Negociadora del Convenio Único, que afecta a la inmensa mayoría del personal laboral de la Administración General del Estado. En dichas reuniones se aprobó un "Acuerdo de asignación de recursos y racionalización de las estructuras de negociación y participación", abordándose, entre otras cuestiones, las liberaciones institucionales, créditos horarios y su acumulación. Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de casación por la representación de LA FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT), basándose en dos motivos, el primero de ellos al amparo del artículo 207-e de la Ley de la Jurisdicción Social, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 10 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , y el segundo al amparo del artículo 207-e de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por vulneración de lo dispuesto en los artículos 28.1 , 81 y 86.1 de la C .E.; y por LA FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT- CC.OO), basándose en cuatro motivos todos ellos al amparo del apartado e) del art. 297 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El primero por vulneración del art. 10.1 y disposiciones finales 4 y 9 del R.D.L. 20/2012 de 13 de julio. El segundo por la misma vulneración anterior en relación con el art. 71 del convenio colectivo General de Paradores de Turismo de España, S.A.. El tercero por infracción de los artículos 163, 28 y 37 , 81 y 86 de la Constitución Española . Y el cuarto por vulneración del artículo 28 de la Constitución Española .

Por providencia de ésta Sala se procedió admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio fiscal en el sentido de considerar improcedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de marzo de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

En otrosí del recurso figura una pretensión de medida cautelar, sin duda por error, al presentar ante la Sala de lo Social de la audiencia Nacional el escrito de formalización el recurso si bien al objeto de su elevación a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Al hacerlo así la parte recurrente ha permitido que la Audiencia Nacional tan solo pueda pronunciarse acerca de los requisitos formales del escrito pero sin entrar a resolver de petición alguna que en el mismo se contenga aun cuando, como en este caso se trate de una cuestión de la que corresponde conocer al órgano de instancia pues así resulta del artículo 180 de la L.J .S. El hecho de incluir la petición en un escrito de formalización de recurso dirigido al Tribunal Supremo ha impedido a la Audiencia Nacional conocer de la cuestión y tampoco viene atribuida la competencia al Tribunal Supremo, procediendo el rechazo de la pretensión.

Por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT); FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT-CC.OO) se interpuso demanda sobre vulneración de derecho sindicales convencionales en cuyo suplico se solicitaba:

- Que se declare la existencia de vulneración del derecho de libertad sindical de los sindicatos demandantes CHTJ- UGT y FECOHT-CCOO.

-Que se declare la nulidad radical de la conducta de la empresa que priva con efectos de 1º de octubre de 2012 al sindicato demandante CHTJ-UGT de contar con los 24 liberados sindicales que se identifican en el hecho cuarto de la demanda y al sindicato demandante FECOHT-CCOO de contar con los 33 liberados sindicales que se identifican en el hecho quinto de la presente demanda.

-Que se ordene el cese inmediato de la actuación de la empresa contraria al derecho de libertad sindical de los sindicatos demandantes CHTJ-UGT y FECOHT-CCOO, de privarles desde el 1º de octubre de 2012 de contar con los 24 y 33 liberados sindicales que se identifican en los hechos cuarto y quinto de demanda, respectivamente.

-Que se restablezca a los sindicatos demandantes CHTJ-UGT y FECOHT-CCOO en la integridad de su derecho de libertad sindical, reponiendo la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, y reconociendo por tanto el derecho del sindicato demandante CHTJ-UGT a contar con los 24 liberados sindicales que se identifican en el hecho cuarto de la demanda, y del sindicato demandante FECOHT-CCOO a contar con los 33 liberados sindicales que se identifican en el hecho quinto de la presente demanda.".

La sentencia de la Audiencia Nacional desestimó la demanda y frente a la misma interponen recurso de casación ambos demandantes instrumentado a través de dos motivos el recurso de LA FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (CHTJ-UGT) y de cuatro el de CCOO.

Con carácter previo al análisis de los motivos planteados, es preciso examinar los motivos de inadmisibilidad formulados por la Abogacía del Estado, dos de los cuales se refieren a los dos primeros motivos, significando que nos hallamos ante una división o descomposición artificial del litigio y ante una falta de contenido casacional.

La primera objeción deberá ser rechazada pues como se verá después, en el primero de los motivos se discute acerca la inclusión de la demandada, atendiendo a su naturaleza jurídica, sociedad pública mercantil, dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 20 /2012 de 13 de julio, en tanto que en el segundo motivo el debate se suscita acerca de la propiedad de que una norma de rango ordinario asuma la modificación de determinados derechos, se trata de dos motivos bien diferenciados respecto de los que no cabe afirmar que se produce una descomposición artificial del litigio por lo que la causa de inadmisión deberá ser rechazada.

En cuanto a la impugnación del recurso basada en la falta de contenido casacional de las pretensiones de los demandantes- recurrentes, con ser cierto que el debate es en esencia el planteado con la demanda también lo es que en el recurso se censura la interpretación dada por la sentencia a los preceptos que por la misma se considera vulnerados, por lo que desde un punto de vista formal el motivo cumple las exigencias del artículo 207 de la L.J .S.

En el primero de los motivos de UGT, al amparo del artículo 207-e) de la L.J .S., se alega la infracción del artículo 10 del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad que regula la reducción de créditos y permisos sindicales.

Con finalidad sustancialmente idéntica, alega C.C.O.O. en el primer motivo de su recurso la infracción del art. 10.1 y disposiciones finales 4 y 9 del R.D.L. 20/2012 de 13 de julio .

El argumento empleado consiste en excluir a la empleadora, Paradores de Turismo de España S.A. del ámbito de aplicación del citado Real Decreto ley por entender que a su vez la empresa es de las comprendidas en el artículo 22 .uno de la ley 2/2012 de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado de manera tal que si el legislador hubiera pretendido que la referida medida regulada en el artículo 10 del Real Decreto Ley 20/2012 fuera de aplicación a las Sociedades públicas mercantiles habría hecho referencia, como lo hace respecto de otras medidas, al sector público en la vigente ley de Presupuestos Generales del estado, a dichas sociedades

La sentencia ha dado respuesta a dicho argumento a partir del hecho incontrovertido de que la demandada se encuentra bajo la dependencia de los Ministerios de Hacienda y Turismo con análisis de la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , artículo 176.1º de la Constitución Española , artículo 8.1 del real Decreto legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector público, rechazando la alegación de los demandantes. Afirma la sentencia que en cuanto a las sociedades mercantiles estatales con forma de sociedad anónima ,cuyo capital sea en su totalidad de titularidad de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos ( art. 166.2) es determinante el artículo 176 y siguientes de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre del patrimonio de las Administraciones públicas que faculta a dicha Administración para intervenir de modo decisivo en su funcionamiento, aludiendo la Exposición de motivos a la "neta vocación instrumental" de tales sociedades. Desecha asimismo la objeción de que la explotación de instalaciones y servicios hoteleros no puede ser incluida en la categoría de servicio público desde el momento en que dicha gestión hostelera es la que forma parte de la política turística del Estado.

La dicción literal del artículo 10 del R.D.L. 20/2012 es la siguiente: "1. En el ámbito de las Administraciones Públicas y organismos, entidades universidades, fundaciones y sociedades dependientes de las mismas, a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, todos aquellos derechos sindicales, que bajo ese título especifico o bajo cualquier otra denominación, se contemplen en los Acuerdos para personal funcionario y estatutario Convenios Colectivos y Acuerdos para el personal laboral suscritos con representantes u organizaciones sindicales, cuyo contenido exceda de los establecidos en el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y a Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, relativos a tiempo retribuido para realizar funciones sindicales y de representación, nombramiento de delegados sindicales, así como los relativos a dispensas totales de asistencia al trabajo y demás derechos sindicales, se ajustarán de forma estricta a lo establecido en dichas normas.

A partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-Ley dejarán, por tanto de tener validez y surtir efectos, todos los Pactos, Acuerdos y Convenios Colectivos que en esta materia hayan podido suscribirse y que excedan de dicho contenido.

Todo ello sin perjuicio de los acuerdos que exclusivamente en el ámbito de las Mesas Generales de Negociación, puedan establecerse, en lo sucesivo, en materia de modificación en la obligación o en el régimen de asistencia al trabajo de los representantes sindicales a efectos de que puedan-desarrollar racionalmente el ejercicio de sus funciones de representación y negociación o adecuado desarrollo de los demás derechos sindicales.

2. Lo dispuesto en este articulo será de aplicación el 1 de octubre de 2012." .

Como nota esencial a destacar, son destinatarios de la citada disposición Administraciones Públicas, organismos, entidades, universidades, fundaciones y sociedades dependientes de las mismas y quienes en ellas prestan sus servicios , hasta el punto de no establecer diferencia alguna entre los tipos de sociedades. Que nos hallamos ante una sociedad pública no admite duda como tampoco se discute la dependencia que dicha sociedad sostiene respecto de la Administración General del Estado.

En el recurso de UGT la oposición a la aplicación del precepto proviene de la condición de sociedad mercantil de la demandada y para ello alude a que en la Exposición de motivos se afirma que las medidas del artículo 10 tienen como fin "favorecer el incremento de los tiempos de trabajo destinados directamente al servicio público.".

A continuación el recurso se refiere al artículo 2 , también del Real Decreto ley 20 /2012 de 13 de julio que contempla la reducción de retribuciones para el año 2012 del R.D.L. del personal del sector público definido en el artículo 22. Uno de la ley 2/2012 de 29 junio . Afirma el recurrente que el legislador no aplica un mismo criterio para determinar el ámbito de aplicación (sic) mismas. Lo cierto es que es irrelevante si el legislador aplica o no el mismo criterio para todos los supuestos y por otra parte su interpretación de que la mención, genérica, de las sociedades, como razón para excluir a las que son mercantiles es mas que discutible; por el contrario, mas acorde con su conclusión habría sido la expresa exclusión de dichas sociedades. Tampoco proporciona la utilidad perseguida la referencia a la excepción contemplada in fine en relación a las Mesas Generales pues como excepción que es no tiene porque afectar a la totalidad de los supuestos de afectación que el precepto contiene.

A continuación alude el recurso a una Circular de la dirección del Servicio jurídico del Estado (Ministerio de Justicia), a la que también hace referencia la sentencia en el ordinal quinto de los hechos declarados probados, señalando el recurrente que no contiene previsión extensiva a las sociedades mercantiles, cuando lo cierto es que la cita a la Circular alude a que la salvedad hecha en relación a las Mesas Negociadoras deberá aplicarse a las Comisiones negociadoras válidamente constituidas que puedan alcanzar pactos colectivos estatutarios en esta materia. No obstante, sin necesidad de acudir a dicha Circular que, a lo sumo puede servir de instrumento interpretativo, es el conjunto de los preceptos analizados el que permite incluir la figura de los sociedades mercantiles en la dicción legal.

Prosigue el recurso rechazando la interpretación que la sentencia realiza del repetido artículo 10 en relación con la Disposición Final Octava del R.D.L. 20/2010 de 13 de julio que se refiere a las necesidad de que "las fundaciones, sociedades mercantiles y resto de entidades que conforman el sector público, deberán de efectuarse una adecuada gestión, en el marco de la legislación vigente, de las materias relacionadas con la creación, modificación o supresión de los órganos de representación, secciones y delegados sindicales, especialmente en lo que afecta a los créditos horarios, cesiones de estos créditos y liberaciones que deriven de la aplicación de normas o pactos que afecten a la obligación o al regímenes de asistencia al trabajo, y todo do ello con respeto de los derechos sindicales y e representación reconocidos en la legislación vigente."

Considera la parte actora que, al contrario de lo que se sostiene en la sentencia, la relación entre ambos preceptos lo que muestra es que lejos de poder afirmar que en el artículo 10 se hallan comprendidas las sociedades mercantiles la solución es la contraria porque si los derechos sindicales se suprimen en aplicación del artículo 10, resulta ocioso hacer mas adelante una previsión acerca de su adecuada gestión en las empresas públicas mercantiles.

Siguiendo esa interpretación cabría preguntarse por que razón cita el artículo 10 a las fundaciones, y acerca de ellas no existe ninguna duda porque solo las hay de un tipo, para volver a mencionarlas en la Disposición Final Octava. En cualquier caso, es evidente que el objeto de dichas disposiciones es completamente distinto, el artículo 10 contempla el estricto ajuste de acuerdos y convenios en la materia que explicita el R.D.L. 1/1995 de 24 de marzo y Ley 7/2007 de 12 de abril, dejando de tener validez y de surtir efectos los que excedan y en la Disposición Final Octava lo que se encomienda a fundaciones, sociedades mercantiles y "resto de entidades", es una adecuada gestión.

En el recurso de Comisiones Obreras se insiste en iguales argumentos, a saber, la falta de mención expresa de sociedades mercantiles, entrecomillado de la Exposición de Motivos, y Disposición Final Octava. Por último hallamos la mención a la Disposición Adicional Cuarta de la norma de referencia que establece que el título I de este R.D .L. tiene carácter básico en virtud del artículo 149.1.13 , 149.1 , 18 º y 156.1 de la Constitución Española , que "atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas", lo que a juicio de la recurrente limita sus efectos a la Administración Pública en sentido estricto, cuando lo único que significa es el carácter básico de la norma y la competencia estatal para dictarla

En el segundo motivo de sus recursos ambos recurrentes coinciden también en el objeto de su planteamiento. Así en el recurso de UGT se alega la infracción al amparo del artículo 207-e de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por vulneración de lo dispuesto en los artículos 28.1 , 81 y 86.1 de la C .E., y en el de CCOO. por vulneración del art. 10.1 y disposiciones finales 4 y 9 del R.D.L. 20/2012 de 13 de julio , en relación con el art. 71 del convenio colectivo General de Paradores de Turismo de España, S.A.

En ambos lo que se plantea, si bien con carácter subsidiario, es la inaplicabilidad del R.D.L. 20/2012 en la materia regulada por su carácter de Ley ordinaria, a partir del artículo 81 de la Constitución Española que exige que el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas se realice mediante leyes orgánicas, así como en el artículo 86.1 se prevé que en caso de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno pueda dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán forma del Decretos-Leyes, pero sin que pueda verse afectados los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I de la propia Constitución y entre los que se incluye el derecho de libertad sindical ( art. 28 .1 de la C.E .). Señala el recurso de UGT que "la doctrina constitucional ha considerado que el límite material de actuación del Decreto-ley supone que ni el régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I de la Constitución, ni el contenido o elementos esenciales de los mismos puedan verse afectados por tal instrumento legislativo gubernamental, con cita de las SSTC 111/1983 de 2 de diciembre , 182/1997 de 28 de octubre , 137/2003 de 3 de julio y 189/2005 de 7 de julio .

En la misma línea abunda el recurso de C.C.O.O., por entender que en la sentencia recurrida se prescinde de que es en una ley orgánica, la LOLS, donde se establece que por negociación colectiva se puede ampliar y mejorar los derechos y garantías sindicales, como el crédito horario y con la interpretación que realiza la sentencia se acepta de facto una derogación o modificación del precepto de la LOLS, que garantiza la mejora de los derechos o garantías sindicales a través de la negociación colectiva. Con ello se estaría infringiendo los artículos 9 y 10 de la citada LOLS , articulo 71 y concordantes del Convenio de aplicación , artículos 28 y 37 de nuestra Constitución al estar dichas mejoras amparadas en el artículo 9 y concordantes de la LOLS y conformar un núcleo fundamental de protección de la acción sindical con violación de la libertad sindical y del derecho de negociación colectiva que forma parte del contenido esencial, finalizando el recurso de C.C.O.O. con la cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 13/3/1985 y de 22/4/2002 .

Resumiendo ambos recursos, éstos coinciden en afirmar que yerra la sentencia al no reconocer en la aplicación del Real Decreto Ley la vulneración del rango normativo que se produciría al regular a través de ley ordinaria materias que por mandato de Ley Orgánica correspondería la negociación colectiva.

El discutido artículo 10 del R.D.L. 20/2012 de 13 de julio establece que dejarán de tener validez, todos los Pactos, Acuerdos y Convenios Colectivos que en esta materia puedan suscribirse y excedan de dicho contenido, refiriéndose al R.D.L. 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la L.O.L.S. 11/1985 de 2 de agosto, que, en consecuencia no resultan afectados por el R.D.L. 20/2012 de 13 de julio, por lo que no cabe afirmar la invasión del ámbito de la Ley Orgánica sino la sustitución de lo acordado por una norma del rango del Real decreto Ley, sin producir devaluación del mandato de la Ley Orgánica, a menos que se llegara a considerar el desarrollo de la L.O.L.S. efectuado por el Estatuto de los Trabajadores L. 8/1980 de 10 de marzo, como una vulneración de las previsiones de la L.O.L.S. al no responder a la fórmula negociadora.

Así lo ha entendido la sentencia, cuando, acertadamente razona en el fundamento de Derecho tercero al afirmar que "no regula el régimen general de los derechos concernidos - lo que solo compete a la L.O.L.S. sino que deja sin efecto las mejoras que sobre el mismo se hubieran pactado colectivamente y abre la puerta a su renegociación." .

Es tan clara y meridiana la terminología del precepto como también lo es la respuesta dada en la sentencia que el artificio de confrontación entre el R.D.L. de una parte y de otra la L.O.L.S. y el Estatuto de los Trabajadores, encaminado a mostrar la invasión por el primero del ámbito normativo de los segundos resulta invalidado con la mera lectura del la norma controvertida como se ha visto.

No obstante los recurrentes, insisten en incluir en la cita de infracción dos conceptos diferentes, el de la vulneración directa al regular materias que considera no le son propias y una segunda construcción, la de considerar que la vulneración se produce al regular por la vía del R.D.L materias que fueron confiadas por la LOLS a la negociación colectiva. Lo que se prevé en el artículo 9.2 de la L.O.L.S que se cita como infringido es que "los representantes sindicales que participen en las Comisiones negociadoras de convenios colectivos manteniendo su vinculación como trabajador en activo en alguna empresa tendrán derecho a la concesión de los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores, siempre que la empresa esté afectada por la negociación" también de la lectura del precepto se advierte que en modo alguno incide el R.D.L. 20/2012 de 13 de julio el mandato orgánico, pues en absoluto contempla el precepto la medida y asimismo del beneficio. En cuanto al otro precepto que se cita como infringido, artículo 10 de la L.O.L.S ., cuyo texto reproducimos a continuación: "1.- En las empresas o, en su caso, en los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores cualquiera que sea la clase de su contrato, las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que establezcan en las Administraciones públicas, estarán representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre sus afiliados en la Empresa o en el centro de trabajo.

2. - Bien por acuerdo, bien a través de la negociación colectiva, se podrá ampliar el número de delegados establecido en la escala a la que hace referencia este apartado, que atendiendo a la plantilla de la empresa o, en su caso, de los centros de trabajo corresponden a cada uno de éstos.

   A falta de acuerdos específicos al respecto, el número de delegados sindicales por cada sección sindical de los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 de los votos en la elección al Comité de Empresa o al órgano de representación en las Administraciones públicas se determinará según la siguiente escala:

   De 250 a 750 trabajadores: Uno.

   De 751 a 2.000 trabajadores: Dos.

   De 2.001 a 5.000 trabajadores: Tres.

   De 5.001 en adelante: Cuatro.

   Las Secciones Sindicales de aquellos sindicatos que no hayan obtenido el 10 por 100 de los votos estarán representadas por un solo delegado sindical.

3. Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo:

   1. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, estando obligados los delegados sindicales a guardar sigilo profesional en aquellas materias en las que legalmente proceda.

   2. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, con voz pero sin voto.

   3. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos.".

   No existe por lo tanto en el texto reproducido previsión alguna que entre en contradicción con las del R.D.L 20/2012 de 13 de julio en su artículo 1 º, otra cosa es que las recurrentes reiteren a propósito de esta cuestión el argumento ya utilizado en otros litigios en los que se censuraba el R.D.L. 8/2010 y su incidencia en las cláusulas de los convenios colectivos en materia salarial cuando el déficit público se ve afectado habiendo recaído respuesta sobre el particular a través del ATC de 7 de junio de 2011 . En definitiva, el artículo 9.2 de la L.OL.S concede a los representantes sindicales el derecho al uso de los permisos sindicales que sean necesarios, el artículo 68.3) del E.T ., que ninguno de los recurrentes cita, determina el alcance del crédito horario en función del número de trabajadores, dejando al pacto la posibilidad de su acumulación y ambos preceptos están a salvo de afectación del R.D.L. 20/2012 , según los términos de su artículo 10 . En cuanto a la posibilidad de que las mejoras sobre mínimos legales introducidas por la vía de la negociación colectiva puedan verse alteradas en virtud de norma también de rango legal, el citado ATC de 7 de junio de 2011 , al que se refiere la sentencia en su fundamento de Derecho tercero, basta con reproducir su contenido a propósito de la incidencia de un Decreto Ley en el derecho contemplado en el artículo 86 de la Constitución Española : "En relación con el límite material que para la figura del decreto-ley resulta de la prohibición de "afectar [...] a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I" CE, que es el concernido en este caso, este Tribunal ha rechazado una interpretación expansiva del mismo, pues se "sustenta en una idea tan restrictiva del Decreto ley que lleva en su seno al vaciamiento de la figura y la hace inservible para regular con mayor o menor incidencia cualquiera aspecto concerniente a las materias incluidas en el Título I de la Constitución sin más base interpretativa que el otorgamiento al verbo "afectar" de un contenido literal amplísimo", lo que conduciría "a la inutilidad absoluta del Decreto-ley, pues es difícil imaginar alguno cuyo contenido no afectase a algún derecho comprendido en el Título I" CE ( STC 111/1983, de 2 de diciembre , FJ 8 ). Frente a esa interpretación, una reiterada doctrina constitucional ha venido manteniendo en la interpretación de los límites materiales del decreto-ley una posición equilibrada que evite las concepciones extremas, de modo que la cláusula restrictiva del art. 86.1 CE ("no podrán afectar") debe ser entendida de modo que no reduzca a la nada el decreto-ley, que es un instrumento normativo previsto por la Constitución "del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual" (STC /1983, de 4 de febrero, FJ 5 ). De conformidad con ese criterio hermenéutico, lo que le está vedado al decreto-ley, por el juego del límite material ahora examinado, es la regulación del "régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I CE" o que "se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos" ( STC 111/1983, de 2 de diciembre , FJ 8 ), de modo que, de aquel límite se infiere o concluye, que el decreto ley "no puede alterar ni el régimen general ni los elementos esenciales" de los derechos, deberes y libertades del Título I CE ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre , FJ 7 ; 137/2003, de 3 de julio , FJ 6 ; 108/2004, de 30 de junio , FJ 7 ; 189/2005, de 7 de julio , FJ 7 , por todas). Asimismo, hemos declarado también que al interpretar el límite del art. 86.1 CE este Tribunal no debe atender al modo cómo se manifiesta el principio de reserva de ley en una determinada materia, sino más bien al examen de si ha existido "afectación" por el decreto- ley de un derecho, deber o libertad regulado en el Título I CE. Lo que exigirá tener en cuenta la configuración constitucional del derecho, deber o libertad afectado en cada caso e incluso su colocación en el texto constitucional y la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate ( SSTC 111/1983, de 2 de diciembre , FJ 2 ; 182/1997, de 28 de octubre , FJ 8 ; 137/2003, de 3 de julio , FJ 6 ; 108/2004, de 30 de junio , FJ 7 ; 189/2005, de 7 de julio , FJ 7 ; 329/2005, de 15 de diciembre , FJ 8 ).".

   A la cita de la anterior resolución cabe añadir las de AATC 85/2011, de 7 de junio de 2011 ; 101/2011, de 5 de julio de 2011 ; 179/2011, de 13 de diciembre de 2011 ; 180/2011, de 13 de diciembre de 2011 ; 184/2011, de 20 de diciembre de 2011 ; 8/2012, de 13 de enero de 2012 ; y 128/2012, de 19 de junio de 2012 , a las que oportunamente se ha referido la Abogacía del Estado en su escrito de impugnación en el que asimismo formulaba su oposición a la admisibilidad del motivo.

   Por lo expuesto, no cabe apreciar en la sentencia infracción de las normas a las que los recursos se refieren.

En el recurso de UGT se hace mención dentro del mismo motivo a la posibilidad de que por esta Sala se plantee cuestión de inconstitucionalidad a fin de se declare la nulidad del artículo 10 del R.D.L. 20/2012 de 13 de julio . Y a su vez en el C.C.O.O. en forma de motivo tercero, con carácter subsidiario a los dos primeros se manifiesta que la Sala de instancia debió plantear cuestión previa de inconstitucionalidad y en el cuarto motivo , y con carácter subsidiario de todos los anteriores sostiene que la sentencia infringe el artículo 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea , sobre el derecho de negociación y de acción colectiva y que por lo tanto es deber de la Sala plantearse la necesidad de promover una cuestión prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, preguntas que deberían consistir en lo siguiente: "Que asimismo, con carácter subsidiario a las anteriores peticiones se acuerde plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia e la Unión Europea para que dicho órgano se pronuncie y aclare si el RDL 20/2012 y en concreto su art. 10.1 y Disposición Final 8ª, constituyen una normativa dictada en aplicación del art. 126 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea y del protocolo sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo y sobre si la citada normativa respeta y acata o no el art. 28 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y tras los procedimientos del TJUE dicte sentencia estimatoria del recurso de Casación y de las demandas." .

En su escrito de impugnación, la Abogacía del Estado manifestó su oposición a ambos motivos subsidiarios, cuestión de inconstitucionalidad y de prejudicialidad por cuanto se trata de cuestiones nuevas que por vez primera son suscitadas en casación sin haberlo sido ante la instancia.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 (R.C.U.D. 261/2011 ) ante el planteamiento de análogas cuestiones la respuesta dada fue la siguiente: "Y, ciertamente, la indicada petición procede desestimarla, como ya ha hecho esta Sala ante planteamiento semejantes en recientes sentencias como las de 18-10-2011 (rec.- 61/2011 ) , de 19-12-2011 (rec.- 64/2011 ) o 10-2-2012 (rec.- 107/2011 ), en las que ya decidió no formular el planteamiento constitucional citado por la contundente razón de que la cuestión que se solicita plantear ya fue suficientemente aclarada y resuelta por el Tribunal Constitucional en el Auto de referencia en el que no se limitó el TCª a inadmitir el recurso por razones de forma, sino por una razón de fondo como la que se concreta en decir que "del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal incluso aunque se trate de una norma sobrevenida puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no solo a la ley, sino mas genéricamente a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario".

Este argumento del Tribunal Constitucional lo ya hecho igualmente suyo esta Sala en numerosas sentencias en las que ha abordado el mismo problema de fondo, entre las que pueden citarse las de 22 de febrero de 2012 (rec.- 69/2011 ), 18 de abril de 2012 (rec.- 192/2011 ) o 20 de septiembre de 2012 (rec.- 233/2011 ), y que por tratarse de doctrina reiterada y acomodada a lo que constituye una adecuada aplicación del principio de jerarquía normativa del art. 9.3 de la CE debe mantenerse igualmente en el presente procedimiento. Debiéndose añadir que recientemente se ha vuelto a pronunciar el TCº sobre una cuestión semejante y en el mismo sentido, cual puede apreciarse en el Auto 162/2012, de 13 de septiembre .

3. - En cuanto al planteamiento de la cuestión de prejudicialidad comunitaria que propone la representación de CCOO, existen dos argumentos suficientes sobre los que fundar también su desestimación, uno de forma y otro de fondo. El argumento formal se concreta en el hecho de que la alegación de ilegalidad comunitaria que se ha hecho en el recurso no fue así formulada en la instancia y, si tenemos en cuenta que el recurso de casación es un recurso extraordinario, no puede considerarse congruente con el derecho constitucional del art. 24 de la Constitución el que se alegue en este trámite casacional un argumento que no fue esgrimido en una anterior fase procesal, de acuerdo con la propia naturaleza de este recurso lo que se traduce en que la tradicional doctrina de la Sala haya dicho de forma reiterada que no pueden alegarse cuestiones nuevas constitutivas de un "novum iudicium" en trámite de casación por la indefensión que pueden producir en la contraparte - por todas SSTS de 21-2-2005 (rec.- 43/2004 ) o 20-10-2011 (rec.- 23/2011 )-.

Pero no es suficiente el argumento anterior para rechazar el planeamiento de la cuestión planteada en tanto en cuanto el derecho comunitario no exige que sea la parte quien alegue o argumente sobre la necesidad o no de plantear esa cuestión, sino que nada obsta a que la misma pueda plantearse de oficio por el propio Tribunal que ha de resolver la cuestión, si bien en el art. 267.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea impone al Tribunal que haya de resolver en última instancia la obligatoriedad de plantear esa cuestión cuando lo pida una parte (se entiende que en términos procesales adecuados). En el presente caso, si partimos de la base de que la parte que lo pide lo ha hecho a destiempo y por ello formalmente no es una petición vinculante para el Tribunal, también es cierto que éste -esta Sala- podría y debería plantearla si tuviera la más mínima duda de que la norma nacional viola el derecho comunitario; pero nada de esto puede apreciarse en el presente caso. En efecto, el argumento utilizado por la parte se concreta en señalar que, formando parte del derecho originario de la Unión a partir del Tratado de Lisboa y de su ratificación por España en 2008 la Carta de Derechos Fundamentales, el Real Decreto Ley 8/2010 cuestionado debe interpretarse y aplicarse a luz de lo dispuesto en el art. 28 de dicha Carta. Ahora bien, sin negar que ello es así y que este Tribunal conoce perfectamente que ello debe ser así en virtud del principio de primacía del derecho comunitario, lo que no cabe deducir del texto del art. 28 es que a partir de su redacción pueda llegarse a la conclusión de que el real decreto de referencia sea contrario a lo que en el texto de la Carta se dispone. El citado precepto comunitario lo que dice es lo siguiente: "art. 28. Derecho de negociación y acción colectiva. Los trabajadores y los empresarios, o sus organizaciones respectivas, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos en los niveles adecuados y a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses incluida la huelga". Lo que dicho precepto contiene es el reconocimiento de un derecho de negociación colectiva condicionado a lo que respecto del mismo se regule en las normas de la Unión y en la legislación nacional, y a tal respecto lo primero que hay que señalar es que no se conoce norma alguna de la Unión Europea que dé preferencia a una negociación de ese tipo sobre una norma nacional emanada del poder soberano, en tanto en cuanto de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Funcionamiento la materia social - y entre ella el régimen y alcance del derecho a la negociación colectiva -no es de la exclusiva competencia de la Unión sino materia compartida (con un desarrollo ulterior sobre acuerdos tripartitos conforme se dispone en el Titulo X de dicha Ley fundacional) y nuestro derecho nacional ya sabemos cómo se interpreta y aplica sobre tal particular. Se da por otra parte la circunstancia añadida de que como se señala en el Preámbulo de aquel Real Decreto Ley cuestionado el mismo se dicta en cumplimiento de obligaciones comunitarias contraídas por España y más en concreto dentro de las previsiones y facultades que en relación con la situación económica de los Estados integrantes se contemplan en el art. 126 del Tratado de Funcionamiento precitado.

Debe hacerse constar por otra parte que esta Sala ya consideró innecesario plantear esta cuestión ante el TJUE, entre otras, en SSTS 12-2-2013 (rec.- 242/2011 ) y 19-2-2013 (rec.- 262/2011 ). Y que Incluso a la hora de poder discernir sobre la procedencia de plantear la cuestión solicitada sobre las previsiones que se contienen en al doctrina europea - STJUE de 6-10- 1982, Asunto CILFIT , con sus aclaraciones en las SSTCJE de 27-3-1963, Asuntos Da Costa y acumulados o de 19-11-1991, Asunto Francovich y Bonifaci -, se podría añadir que en el derecho comparado las únicas dos sentencias que hemos encontrado sobre situaciones semejantes a la planteada en estas actuaciones ayudan a entender que en el derecho europeo la tesis de la preferencia de una norma imperativa del poder estatal debe prevalecer sobre al resultante de una negociación colectiva; así puede afirmarse a partir de una sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal que, modificando de alguna manera una primera resolución en sentido contrario decidió por Acuerdo 396/2011 de 21 de diciembre de 2011 rechazar la inconstitucionalidad de medidas de reducción salarial para funcionarios públicos contenidas en la "Ley do Ordamento del Estado para 2011" fundada en que la irreductibilidad del salario no constituye un derecho constitucional; o la que se contiene en el mismo sentido en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que consideró igualmente que no contravenía los derechos contenidos en el protocolo de 1952 (en este caso en relación con el derecho de propiedad) una reducción de salarios acordada en 2010 por decisión del Gobierno Griego, en el contexto de las dificultades económicas sobrevenidas - STEDH de 7 de mayo de 2013 , Koufaki y ADEDI v. Grecia-.".

La anterior doctrina es también de plena aplicación al supuesto que nos ocupa, si bien referida a una norma diferente, el R.D.L. 20/2012 de 13 de julio, entre cuyas previsiones se incluyó la discutida en este procedimiento. La cuestión resuelta por la doctrina constitucional es la misma que ahora se plantea, que en virtud de una norma legal, se puedan quedar sin efecto mejoras introducidas a través de la negociación colectiva, esta vez en relación al número de representantes, sin que por ello se haya visto afectado el mínimo legal establecido en el artículo 68.3 del Estatuto de los Trabajadores ni canceladas de futuro las facultades recurridas en los artículos 9-2 º y 10 de la LOLS .

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación de los recursos interpuestos. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.