SAP Jaén 171/2014, 30 de Abril de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 171/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Jaén, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 30 Abril 2014 |
SENTENCIA Nº 171
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a treinta de abril de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 196 del año 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 301 del año 2.014, a instancia de D. Sabino y Dª Amparo, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Lourdes Romera Gutiérrez, y defendido por el Letrado D. Miguel Peralta López; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Teresa Benítez Garrido, y defendido por el Letrado D. José Moreno Aguilera.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 22 de Enero de 2.014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de D. Sabino y Dª Amparo contra BANCO MARE NOSTRUM debo decretar la nulidad de la cláusula suelo techo estipulada en la escritura pública de 30/8/08 número NUM000 sobre ampliación y modificación del crédito, y de la escritura número NUM001 de la misma fecha, y se calcule el tipo de interés legal al MIBOR + 0'90% de la escritura de ampliación de préstamo nº NUM002 y MIBOR más 1% de la escritura nº NUM003 ; condenando a la entidad financiera a abonar la cantidad de 6.228'37 euros pagados hasta enero de 2013, así como los que se hubieran pagado hasta la fecha de reconocimiento de inaplicación de la cláusula intereses legales devengados conforme al art.
1.109 del Código Civil ."
Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Banco Mare Nostrum, S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por los demandantes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 30 de Abril de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de limitación a la revisión del tipo de interés, al fijarse un tipo mínimo del 3,5 % y un máximo del 14 % nominal anual en el préstamo hipotecario nº NUM005 y un tipo mínimo del 4 % y un máximo del 14 % en el préstamo hipotecario nº NUM004, suscritos ambos por los prestatarios con el Banco Mare Nostrum el 30 de junio de 2008, condenando a éste a que elimine dicha condición de los contratos de préstamo y se calcule al tipo de interés legal (euríbor + 0,90 % y euríbor + 1 % respectivamente), debiendo devolver la entidad la cantidad de 6.228,37 euros pagados hasta enero de 2013 así como los que se hubieren pagado hasta la fecha de reconocimiento de la nulidad e inaplicación de la cláusula, con los intereses legales del art. 1109 Cc, al estimarse que la referida cláusula suelo-techo es una condición general no negociada individualmente, no transparente y abusiva, por lo que declara su nulidad con efectos retroactivos, interpone recurso de apelación el banco prestamista, basado en dos motivos: error en la apreciación de la prueba, respecto a la consideración de la cláusula impugnada como condición general de la contratación y sobre la apreciación de la falta de transparencia, y como segundo motivo, infracción de la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 sobre la irretroactividad de la nulidad declarada.
A dicho recurso se opuso la demandante, alegando que el banco no ha acreditado que se hubiese informado, negociado ni aceptado tal cláusula, lo cual no puede deducirse de la rebaja en un 0,10 % del referido tipo mínimo en el primer préstamo que es novación de uno anterior de 2005, ni haberse aportado documentación de negociaciones previas a la firma de la escritura, ni facilitado a los prestatarios el denominado "certificado de concesión", estando además incluida la cláusula entre otras en un contrato de considerable extensión, por lo que al no haber información previa no hubo aceptación libre y voluntaria, siendo además abusiva por la falta de reciprocidad entre el suelo y el techo de variabilidad del tipo de interés al beneficiar sólo a la entidad financiera, por lo que considera que debe confirmarse la declaración de nulidad con los efectos retroactivos que establece el art. 1303 Cc, al no darse las circunstancias contempladas por la STS de 9 de mayo de 2013 para declarar su irretroactividad.
Primer motivo: error en la valoración de la prueba.
Denuncia la apelante la dificultad probatoria a la que se enfrenta la entidad de crédito cuando bajo el pretexto de la aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba, en defensa del consumidor en los contratos con empresarios y profesionales, esa carga se convierte en insuperable al exigirle hoy una prueba documental de la negociación individual de la cláusula que conforma el tipo de interés a pagar en relación con las negociaciones efectuadas años atrás (2008) cuando no se conocían los criterios de transparencia sentados por el TS, debiéndose permitir a la apelante valerse de la documental que disponga para acreditar el cumplimiento de las normas de transparencia vigentes al momento de la comercialización del préstamo -OM de 5 de mayo de 1994-, testifical de los empleados que negocian la operación y la prueba de presunciones, considerando que en el caso concreto no se ha efectuado una valoración lógica y razonable, lo que articula en una serie de argumentos que desarrolla a continuación.
Antes de analizarlos, conviene recordar el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria debiendo las entidades que operan en este ámbito dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, pesando sobre ellas la carga de probar el cumplimiento de ese deber.
En concreto, la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone que " el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". En el mismo sentido el art. 3.2 de la Directiva 93/33 .
Por ello, lo que se le exige al Banco es que acredite que la cláusula suelo techo incluida en los préstamos hipotecarios suscritos por los demandantes fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por éstos al suscribir los préstamos, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, para lo cual ha aportado prueba documental (escritura y certificado de concesión del préstamo) y testifical (directora y empleada del banco) que ha sido valorada como insuficiente por el Magistrado de instancia, y que esta Sala comparte, sin que pueda aceptarse el alegato genérico del apelante de que se le está exigiendo una prueba diabólica, dada la mayor facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC) para aportar la documentación que obre en el expediente de contratación, por lo que si no lo ha hecho esa falta de prueba debe pesar en su contra, pues otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura, esta vez sí, una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93 2009, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.
En el análisis de los argumentos desplegados para sustentar el error en la valoración de la prueba, seguiremos la doctrina contenida en la STS de Pleno de 9 de mayo de 2013, que los aborda y resuelve, si bien en el marco de una acción colectiva de cesación de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios otorgados por las entidades bancarias contra las que se dirige, que es aplicable aun siendo en este caso la ejercitada una acción individual de nulidad.
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Sobre la errónea consideración de la cláusula suelo impugnada como condición general de la contratación .
Sostiene el apelante que la cláusula suelo fue individualmente negociada con la actora, ello en base a las testificales de las empleadas del Banco, Dña. Gregoria y Dña. Justa, quienes manifestaron en juicio con respecto al préstamo nº NUM005 que fue novación y ampliación de hipoteca de otra anterior de 10 de marzo de 2005, rebajándose el tipo mínimo del 3,60 % al 3,50 %, así como también se negoció el préstamo nº NUM004 con un tipo mínimo del 4 % al ser la garantía hipotecaria inferior (garaje y trastero).
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