ATS 1080/2016, 16 de Junio de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:6315A |
| Número de Recurso | 671/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1080/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), se ha dictado Sentencia de dos de marzo dos mil dieciséis , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 78/2014, dimanante de las Diligencias Previas nº 536/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción número 11 de Barcelona, por la que se condena a Leonardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 º y 2º del Código Penal , con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción de los artículos 22.8 º y 21.7º del Código Penal , a las penas de un año, seis meses y un día de prisión; multa de quince euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Se decreta asimismo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida en su día al acusado, así como el comiso y destino legal del dinero incautado.
Contra la mencionada sentencia, se interpuso recurso de casación por Leonardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales, D. Fernando García de la Cruz Romeral, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , así como del principio "in dubio pro reo"; y como segundo motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , así como del principio "in dubio pro reo".
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Se sostiene en el recurso que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia amparado en el artículo 24.2º de la Constitución , considerando que no existen pruebas que demuestren que el acusado hizo entrega, a una tercera persona, de una bolsita de plástico termosellada que contenía sustancia estupefaciente a cambio de 15 euros.
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Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y; d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.
En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.
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En la Sentencia de instancia se declara como probado que el acusado, en situación de residencia ilegal en España, sobre las 3:45 horas del día 2 de febrero de 2014, en la PLAZA000 número NUM000 de la ciudad de Barcelona, se acercó a Victorio y tras ofrecerle sustancia estupefaciente, ambos se fueron juntos hasta la Plaza Xirau, lugar donde el acusado le entregó al Sr. Victorio una bolsita de plástico termosellada que contenía sustancia estupefaciente a cambio de 15 euros.
Además, se considera acreditado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que la sustancia, debidamente analizada, resultó ser una mezcla de MDMA, heroína, monocetilmorfina, acetilcodeína y cafeína en las siguientes cantidades y porcentajes: sobre un peso neto total de 0,270 gramos de la sustancia, en la misma había MDMA con peso neto de 0,114 gramos (+ - 0,0004 gramos), que se corresponde con una riqueza base del 42,2% (+ - 1,6%) sobre el total de la muestra y 0,0002 gramos de heroína, que se corresponde con una riqueza del 0,7% (+ - 0,1%) sobre el total de la muestra.
Por último, se establece en la declaración fáctica de la Sentencia impugnada, que el acusado es toxicómano de larga evolución y tiene por ello afectada su capacidad de determinar su voluntad en las conductas que afectan a la consecución de medios con los que sufragar su hábito.
Como acervo probatorio, el Tribunal de instancia contó en primer lugar con el testimonio en el acto del plenario de los agentes de la Guardia Urbana, el cual, según la Sala sentenciadora, fue "coincidente entre sí y sin incurrir en contradicciones con el contenido del atestado".
Los agentes manifestaron que presenciaron cómo el acusado intercambiaba unas palabras con otra persona y que éste le entregaba dinero (dos billetes, uno de diez y otro de cinco euros, como luego pudieron comprobar los agentes tras la detención), tras lo que el acusado hizo un gesto al Sr. Victorio para que le siguiese y al girar la esquina le entregó una bolsita plástica, momento en el que intervinieron.
La Audiencia Provincial de Barcelona contó asimismo con la testifical del Sr. Victorio , el cual señaló que indicó al acusado que tenía 15 euros y que quería adquirir drogas, así como que le siguió hasta una plaza cercana, donde recibió el MDMA de manos del acusado, entregándole éste a aquél los 15 euros, momento en el que intervinieron los agentes.
Por último, el Tribunal sentenciador contó con la pericial practicada en relación a la droga, así como con la sustancia estupefaciente y el dinero, hallados respectivamente en poder del Sr. Victorio y del acusado, cuando tuvo lugar la detención, como ratificaron en el juicio oral los agentes de la Guardia Urbana.
Frente a lo anterior, se sostiene por el acusado que estaba tomando algo con su pareja, afectado por el consumo de alcohol y drogas, motivo por el que no recordaba nada de lo sucedido, siendo detenido sin motivo alguno por los agentes. Esta versión no resulta verosímil, dada la prueba practicada en contrario.
En conclusión, los agentes fueron testigos directos de la conversación entre el acusado y el comprador de la droga, así como del hecho de que éste último siguiese a aquél, tras hacerle un gesto el primero. Además, se contó con el testimonio del Sr. Victorio , que ratificó que compró al acusado la droga que le fue incautada, siendo relevante la intervención policial inmediata del dinero de la venta en poder del acusado.
En consecuencia, ha existido una prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó el acto que constituye el tipo penal del artículo 368 del Código Penal .
Todo ello, sin que haya lugar a la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que el Tribunal sentenciador no se ha planteado duda alguna sobre la actuación del recurrente.
Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .
Como segundo motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse vulnerado un precepto penal de carácter sustantivo, concretamente por la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Se sostiene en el recurso que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal , porque la droga intervenida podía ir destinada al autoconsumo, siendo el acusado toxicómano de larga evolución.
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).
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En el supuesto de autos, se declara acreditado por la Sentencia de instancia que el acusado es toxicómano de larga evolución. Sin embargo, se considera igualmente probado que éste vendió la droga a cambio de dinero. Y concluye que nos encontramos ante un delito del artículo 368 del Código Penal , por cuanto se trata de una acción constitutiva de venta de estupefacientes a cambio de dinero, que califica como propia del "menudeo", tratándose de un extranjero no comunitario; sin medio de vida conocido en el momento de la comisión de los hechos; y siendo la cantidad de droga mínima, no hallándose en poder del acusado ninguna otra droga distinta a la entregada al comprador.
En conclusión, no cabe plantear que por la cantidad de droga aprehendida hubiera podido aceptarse la atipicidad de la conducta al estar dentro de los márgenes del autoconsumo, como ha propuesto la defensa. Ello habría sido plausible si en el caso hubiera sido objeto de valoración la simple tenencia, pero en el presente caso se ha acreditado un acto de venta, por lo que la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada en la Sentencia recurrida es correcta, habiéndose tenido en cuenta ya por el tribunal sentenciador la mínima cantidad de droga intervenida y las circunstancias personales del acusado, a la hora de estimar aplicable el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
