SJMer nº 2 19/2015, 26 de Enero de 2015, de Murcia
| Ponente | JUAN JOSE HURTADO YELO |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2015 |
| ECLI | ES:JMMU:2015:554 |
| Número de Recurso | 123/2013 |
JDO. DE LO MERCANTIL N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00019/2015
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Teléfono: 968277312
Fax: 968277325
N04390
N.I.G. : 30030 47 1 2013 0000256
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000123 /2013
Procedimiento origen: JUICIO VERBAL 0000123 /2013
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Arsenio , Amalia
Procurador/a Sr/a. FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO
Abogado/a Sr/a. MARIA DOLORES ARLANDIS ALMENAR
DEMANDADO D/ña. BANCO PASTOR, S.A.
Procurador/a Sr/a. GEMMA PEREZ HAYA
Abogado/a Sr/a.
S E N T E N C I A
En Murcia, a 26 de enero de 2015.
Vistos por mí, Juan José Hurtado Yelo, Magistrado- Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia, los presentes autos de Juicio Ordinario 123/2013, promovidos por Amalia y Arsenio , representado/a por el/la Procurador/a Aledo y defendido/a por el/la Letrado/a Sra. Arlandis, contra Banco Popular Español representado/a por el/la Procurador/a Sra. Pérez y defendido/a por el/la Letrado/a Sr. Capell, en este juicio que versa sobre nulidad de cláusulas contractuales y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes:
PRIMERO : Que por la representación de la parte actora se formuló demanda de juicio ordinario en la cual solicitaba que se dictara sentencia, por la que, estimando íntegramente la demanda;
- se declare la nulidad de la estipulación octava del apartado compraventa subrogación y novación de la escritura notarial de 16 de noviembre de 2007 que establece en el contrato del que se deriva la presente demanda el límite de las revisiones del tipo de interés mínimo aplicable de un 4.30% y ello con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.
- Que condene a la entidad Banco Popular Español s.a a devolver a los actores la cantidad que se hubieran cobrado indebidamente en virtud de la condición declarada nula que de acuerdo con las bases referidas en la demanda ascienden a 7047,31 a fecha de la audiencia previa en septiembre de 2014 sin perjuicio que durante la pendencia del proceso o en ejecución de sentencia si se hubiere cobrado alguna cantidad más por parte de la demandada en virtud de la citada cláusula se incluirá en la solicitada y costas.
SEGUNDO : Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, que se opuso en fecha 18 de mayo de 2013.
TERCERO : Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa el día 17 de septiembre de 2014, se celebró la misma, con la presencia de ambas partes, comprobada la subsistencia del litigio, y tras pronunciarse las partes sobre los documentos aportados de contrario y fijar los hechos sobre los que existía conformidad o disconformidad, se pasó al trámite de proposición de prueba; admitidos los cuales se fijó la fecha del juicio.
Llegado que fue el día 22 de enero de 2015 se celebró el acto del juicio con asistencia de ambas partes, practicándose parte de la prueba propuesta, solicitando ambas partes la práctica de diligencias finales.
CUARTO : Que en la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.
Primero: En cuanto a las diligencias finales solicitadas, y conforme el Art.435 Lec es una facultad del juez a las que no está obligado. En este caso no procede practicar ninguna de las dos, pues por un lado el testimonio del testigo Francisca es redundante en lo que ya ha dicho el Sr. Geronimo , en cuanto ambos intervinieron en la negociación de la hipoteca, y éste ya ha declarado de forma profusa en el acto del juicio, y por otro la ratificación del dictamen del Sr. Leonardo no se considera necesario constando ya en autos el mismo, pues sus conclusiones son claras al margen de su valor probatorio. En cualquier caso demorar ya el juicio es un alargamiento innecesario del mismo, cuando los elementos de prueba constan ya en autos.
Segundo.- En este procedimiento se ejercita por la actora una acción dirigida a solicitar la nulidad de la denominada cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha 16 de noviembre de 2007 cláusula octavo. Para ello
consideran los actores que dicha cláusula suelo es abusiva con desproporción entre los derechos de las partes, de tal forma que los actores no pueden beneficiarse de la bajada del euribor, de tal forma que vulnera el Art.82 LGDCU , del mismo modo se alega que no ha sido expuesta de forma clara al consumidor, actor, adoleciendo pues de claridad la misma y no fue negociada individualmente.
Tercero : Sobre la nulidad de estas cláusulas, derivada de acciones individuales de nulidad o colectivas de cesación, han existido resoluciones contradictorias en la última doctrina judicial que se plasman con claridad en SJM 2 Sevilla 30/09/2010 y en la SAP Sevilla 07/10/2011 , que estima el recurso de apelación frente a la primera sentencia indicada. En resumen, siguiendo lo indicado en la STS 09/05/2013 , la SJM 2 Sevilla estimó que las denominadas "cláusulas suelo" existentes en los préstamos hipotecarios a interés variable celebrados por las demandadas con los consumidores, debían considerarse condiciones generales integradas en una pluralidad de contratos, elaboradas de forma unilateral y previa por el predisponente operador bancario y, atendido el desfase en relación con las "cláusulas techo", las declaró abusivas y condenó a las demandadas a eliminar dichas condiciones generales de contratación, debiendo abstenerse a utilizarlas en lo sucesivo. Por su parte la mencionada sentencia de la AP Sevilla rechazó que las cláusulas suelo y techo tuviesen naturaleza de condiciones generales de contratación abusivas porque entendió que: a) las cláusulas impugnadas no tenían la naturaleza de condiciones generales de la contratación, por ser un elemento esencial del contrato negociado entre prestamista y prestatario; b) no existir imposición por el empresario, sino aceptación libre y voluntaria; c) no tener carácter abusivo por tratarse de cláusulas negociadas, incorporadas siguiendo las previsiones normativas sobre transparencia bancaria y no generadoras de desequilibrio en los derechos y las obligaciones de las partes.
La doctrina judicial seguida en la citada sentencia del JM 2 Sevilla se manifiesta igualmente en otras resoluciones como la SJM 1 León 11/03/2011 o la SJM Cáceres 18/10/2011. Por su parte, la doctrina seguida por la citada sentencia AP Sevilla se ha manifestado en otras resoluciones como la SAP Madrid 13/07/2012 .
Cuarto: La reciente sentencia del Tribunal Supremo 09/05/2013 , que estima el recurso de casación frente a la SAP Sevilla 07/10/2011 , resuelve la cuestión planteada en términos no coincidentes con ninguna de las resoluciones anteriores, para considerar finalmente la validez y la posibilidad de control judicial del carácter abusivo de las cláusulas suelo, incorporadas a contratos bancarios de préstamo a consumidores con garantía hipotecaria y a interés variable celebrados con consumidores y usuarios. Y ello en las concretas condiciones previstas en la citada sentencia que pasamos a analizar.
La STS parte de la inicial premisa de que no se cuestione por la partes de aquel procedimiento que las cláusulas allí analizadas son cláusulas predispuestas destinadas a ser incluidas en una pluralidad de contratos. Como dice la SAP de Jaén Sección 1 núm.171/14 , para que sea una condición general de la contratación, ""a) Contractualidad: Se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto de! consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en e! caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse".
Pues bien, a pesar que la escritura en cuestión es una novación de la escritura del préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo del año 2006, préstamo promotor, y cambia algunas condiciones respecto del primero, no hay ningún elemento más allá de la palabra de la parte a través del director de la oficina, que prueben que la cláusula se pactó ad hoc para los actores, y que fue fruto de la negociación, no una imposición del banco para casos similares derivados de esa promoción, siendo las escrituras que se aportan por el Banco en autos relativas a otros municipios. Por lo tanto la cláusula en cuestión tiene la condición de condición general en cuanto impuesta por el Banco a la parte demandante.
Del mismo modo se cuestiona por la demandada, el concepto de consumidor de los actores, por el hecho de destinar la finca gravada con el préstamo a alquiler. En este punto hay que decir que en primer lugar nada se prueba al respecto, salvo la declaración del testigo sr. Geronimo , pero es que aun cuando fuera verdad la definición de consumidor del Art.3 de la Ley de 2007 no impide tal consideración, pues se refiere a persona física que actúen con propósito ajeno a su actividad comercial, y no se ha probado que la actividad comercial de los actores sea el alquiler de fincas urbanas.
Por lo tanto estamos ante una cláusula genérica de un contrato de préstamo hipotecario,...
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