STS 1604/1997, 30 de Diciembre de 1997

Este recurrente ha sido condenado por la sentencia de instancia como cómplice de los referidos delitos de que se ha hecho mención y su extenso recurso debe examinarse por el orden señalado en el anterior fundamento de Derecho, primero los motivos de quebrantamiento de forma, por imperativo legal -arts. 901, 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim.- y por razones lógicas, a continuación los motivos que alegan vulneración de precepto constitucional y, finalmente los de infracción de Ley.

El primer motivo que alega vulneración de precepto procesal, el quinto del recurso, se acoge a la vía del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando que supone el vicio de predeterminación del fallo porque en el 8º de los Hechos probados se dice que "se encontraba Armando con su vehículo Seat 131 blanco, matrícula Sevilla- ....-OY a la espera del súbdito colombiano, con pleno conocimiento de lo que hacía..." Tal frase, a juicio del recurrente tiene carácter jurídico, porque implica la asunción en los hechos probados de la "voluntad", elemento configurador del tipo dubitativo de participación que caracteriza la complicidad y por tanto incide en la predeterminación del fallo.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente.

El vicio procesal de la predeterminación del fallo ha sido precisado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación, constante y pacífica, que se haya recogida y compendiada en la reciente sentencia 896/1997, de 20 de junio que señala: La transformación que opera el juzgador de instancia, cambiando, a través de la inmediación, de las máximas de experiencia de su ciencia y saber personal u oficial y, sobre todo, de la lógica y el buen sentido, las pruebas practicadas en el juicio por un relato histórico y coherente, no puede pretenderse que se convierta en una aséptica y neutral descripción ajena a cualquier implicación jurídica. Ya la propia doctrina procesal italiana puso de relieve al respecto, la ilusión que implica la pretendida separación del hecho y el derecho, pues todos los hechos presentan significación jurídica y el Derecho no se concibe sin una aplicación a la realidad humana y social.

Pero el vicio procesal tan sólo existe cuando se anticipa la subsunción del hecho en la norma en lamera descripción fáctica, lo que tiñe de una antijuricidad unas conductas o actuaciones aún no enjuiciadas, o sea, en definitiva cuando se pre-juzga o lo que es lo mismo, se enjuicia antes de tiempo. Mas ello no ocurre en el supuesto traído ahora a la censura casacional>>

Es totalmente incierto el planteamiento del motivo. Pues la expresión "con pleno conocimiento de lo que hacía", ni se trata de una expresión técnico-jurídica que defina o de nombre al tipo aplicado, ni al delito contra la salud pública, ni al contrabando, ni menos aún a la participación como complicidad, ni es tal expresión sólo asequible para los juristas, ni tiene valor causal para el fallo y aunque se suprimiera el resultado sería el mismo.

Lo que es de lamentar es que la parte recurrente confunda el tema de la predeterminación del fallo con el juicio de inferencia. Como señaló ya la sentencia de 18 de noviembre de 1991, los juicios de valor, o de inferencia, asumidos por los jueces e incluidos desafortunadamente en el relato (debían serlo en los fundamentos de Derecho), no son en modo alguno el vicio que se quiere reclamar.

Los juicios de conocimiento o de intenciones que constituyen apreciaciones subjetivas del Tribunal quedan fuera.

No lo son, "conocer la procedencia" en la adquisición de unas joyas -sentencia de 6 de mayo de 1992- ánimo de traficar con drogas -sentencias de 13 de febrero de 1990 y 4 de noviembre de 1992- "con la finalidad de distribuirla en nuestro país" -sentencia de 4 de diciembre de 1986-, "pretendía introducir y destinarla a la distribución" -sentencia de 23 de enero de 1984- "con ánimo de yacer" -sentencia 331/1996, de 11 de abril- "surgió la idea de matar" -sentencia 129/1996, de 19 de febrero- en malversación, "ánimo de hacerlas suyas" -sentencia 117/1996, de 25 de marzo- "teniendo intención de disparar" -sentencia de 30 de enero de 1991- etc.

El motivo tiene que ser desestimado.

El sexto motivo se ampara en el núm. 3º del art. 351, en relación con el nº 2º del art. 848 de la LECrim., dado que tanto en la fase instructora, como en el acto de la vista, uno de los aspectos fundamentales de la defensa de este recurrente lo constituye el contenido de las cintas en que se grabaron sus conversaciones con la coacusada Elena obrantes a los folios 129 a 135 y que la sentencia, ni siquiera menciona.

La ausencia de mención de tales conversaciones, a la que la Sala admite como prueba, en las que se determina que era requerido para recoger en el Aeropuerto a Ramón , no para contactar con Lázaro en la Plaza de Castilla. El motivo, fuera ya de todo rigor casacional procede a valorar y apreciar la prueba...

Aquí esta Sala no puede seguirle y señala que el motivo mereció ser inadmitido y ahora tiene que ser desestimado inexcusablemente. Lo que pretende denunciar es la incongruencia omisiva o fallo corto, pero desconoce o pretende ignorar el recurrente en qué consiste tal vicio procesal. Según la reciente resolución de esta Sala 619/1997, de 29 de abril, >

Ni el tema suscitado tiene carácter jurídico, sino fáctico, y la prueba corresponde en su apreciación al Tribunal de instancia y no puede utilizarse esta anómala vía casacional sino la del nº 2º del art. 849 de laLey procesal penal, en su caso, ni se planteó en los escritos de calificación, por tanto, el motivo tiene que perecer.

El séptimo y último motivo, se acoge al nº 5º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la acusación contra el hoy recurrente se basa única y exclusivamente en la declaración de Lázaro , que no compareció al acto del juicio por encontrarse en rebeldía y la Audiencia denegó la petición expresa de suspensión.

Pocas veces, muy pocas ha encontrado este Tribunal de Casación un motivo tan horro de fundamento y sentido. Pretender que se suspenda un juicio por la rebeldía de un coacusado es lo más peregrino que puede darse, pues ello convertiría inexcusablemente en impunidad de los demás coacusados en cuanto no volviera a aparecer el rebelde.

Pero ya fuera de la mera óptica de la lógica y del buen sentido, el art. 850,5º de la Ley adjetiva penal, exige que "no haya recaído declaración de rebeldía" y aquí sí ha recaído, luego toda la argumentación y presupuesto cae por su peso y el motivo tiene que ser desestimado.

El motivo primero al amparo de los números 1º y 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia inaplicación del art. 24, 1 y 2 de la Constitución. Se dice en su escueto desarrollo, calificado de "breve extracto de su contenido" que la sentencia condena al ahora impugnante por un delito contra la salud pública, sin especificar concretamente cuál es el precepto penal infringido.

Tiene sobrada razón el Ministerio Fiscal cuando proclama la total falta de fundamento que justifica su inadmisión sin especiales argumentaciones. Basta con que la recurrente lea despacio el fundamento jurídico primero que explica la clase de delito que es con los preceptos infringidos y otro tanto respecto a la infracción del contrabando. Mas, en todo caso en el fallo -y pese a que la sentencia es un todo orgánico y unitario- se explicita que se condena por complicidad en delito contra la salud pública, que no puede ser otro que el definido previamente en el oportuno Fundamento de Derecho, presupuesto del concreto fallo.

El motivo segundo, por el cauce procesal del nº 1º del art. 849 de la LECrim. y del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia violación del art. 24 de la Constitución Española al estimar indefensión al apreciar como prueba la declaración de un coimputado que no compareció al juicio oral por su situación de rebeldía.

Debido, además al confuso planteamiento del motivo no es factible determinar con exactitud, si lo pretendido en el motivo es que por apreciarse las declaraciones de un rebelde se le ha causado indefensión o se ha afectado su presunción de inocencia.

Mas en cualquier caso, la situación de rebeldía imposibilita la declaración del coacusado en el acto del juicio oral, pero tal ocurre, no tan sólo en este supuesto, también en otros, como testigos fallecidos o ilocalizables, en tales supuestos sus anteriores declaraciones si se prestaron debidamente son introducidas en el contradictorio y puede servir de base al elemento objetivo que se aprecia en su conjunto por el Tribunal de instancia.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

El motivo tercero denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba y aporta como documentos las declaraciones del rebelde y del resto de los coimputados, así como el contenido de las cintas.

Esta Sala tiene repetido hasta la saciedad que las pruebas personales -declaraciones de acusados y testigos- aunque se documenten en el acto del plenario no transmutan su sustancia y se truecan en prueba documental. En resumen que no sirven de llave de apertura de la vía del error facti del nº 2º del art. 849 de la LECrim.

Mas aunque de ello se prescindiese -y esto se dice a efectos tan sólo dialécticos- el recurrente fuera del recurso extraordinario de casación pretende una impugnación como si de una apelación se tratase: a) Por no señalar los particulares documentales que acreditan error en el factum de la sentencia. b) Porque pretende una revisión in totum de la causa. c) Porque pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial del órgano de instancia por el suyo subjetivo y personal.

El motivo horro de todo fundamento debe ser desestimado por ello.

El cuarto, por el mismo cauce casacional del anterior, llega ya al colmo de la heterodoxia de este recurso extraordinario. Denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba consistiendo en las declaraciones prestadas por el rebelde.

Las mismas razones del motivo anterior deben tenerse aquí presentes para su desestimación y repudio.

RECURSO DE Ramón Y Alejandro .

El primer motivo, amparado en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. y en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción de los artículos 18,3 y 24,2 de la Constitución Española en cuanto garantizan el secreto de las comunicaciones telefónicas y la presunción de inocencia, entendiendo que aquella interceptación fue ilícita y no puede servir de apoyo probatorio alguno. Parte el recurrente de haberse infringido el artículo 579,2 de la Ley procesal penal que exige que se trate de la intervención del teléfono del "procesado".

Lamentablemente el recurrente se hace siervo de la literalidad del precepto y pretende absurdamente que ha de estar procesada la persona cuyo teléfono se interviene. Efectivamente, si la persona ya está procesada e imputada no se alcanza para qué puede servir una intervención judicial de su teléfono, pues con tal enjuiciamiento se hallará sobre aviso y la interceptación de sus conversaciones telefónicas nunca alcanzará efecto y, en todo caso si ya está procesado, porque existe contra la persona indicios racionales de criminalidad no se alcanza la utilidad de esta nueva prueba.

Que la interpretación no puede ser literalista está fuera de duda y se patentiza con lo dispuesto en el propio nº 3º de dicho precepto donde se refiere específicamente a la persona sobre la que existan indicios de responsabilidad criminal -sin referirse a procesado- e incluso sobre las que existan sospechas de la comisión delictiva.

La investigación está destinada a llegar al convencimiento de la infracción y se acuerda cuando tan sólo existe meras sospechas de criminalidad.

Esta Sala ha admitido que la motivación sea la propia de los funcionarios policiales para solicitar la medida, por ser diligencia de averiguación y descubrimiento del delincuente y el propio mandamiento autorizante fundamentó las razones para acordar una actuación que incide en los derechos fundamentales de la persona.

El motivo tiene que perecer por ello.

Por la misma vía que el anterior, aduce vulneración del art. 24 del Texto Fundamental por la producción de indefensión al no haberse notificado el auto de rebeldía del procesado inasistente al juicio.

No se tiene por qué constatar si en la causa se notificó o no al representante procesal de los ahora recurrentes tal auto declarando la rebeldía del coacusado, porque, en cualquier caso, ello no produce ninguna indefensión, no les impide, ni alegar, ni proponer pruebas, ni rebatir argumentos contrarios. En definitiva no existe indefensión. Mas de existir -cosa que se niega y ahora se razona sólo como tema discursivo- tampoco estaría proscrita, pues no procede del órgano jurisdiccional.

Lo que pretende el recurso es la necesidad de la presencia del rebelde en el juicio, pero ello es ajeno al Tribunal de instancia e imputable tan sólo al coacusado.

En definitiva, la falta de razón y fundamento hace obligado la desestimación del motivo y recurso.

APLICACION COMUN A TODOS LOS RECURRENTES.

Si bien los motivos planteados por los diversos recursos de los impugnantes han sido rechazados por este Tribunal de Casación, al haberse aprobado en la Sala Plena de este Tribunal el día 24 de noviembre de 1997 la desaparición de la figura de contrabando cuando se trata de drogas tóxicas o estupefacientes introducidos en territorio nacional desde el extranjero, ello ha determinado un profundo cambio de rumbo jurisprudencial y aunque no ha sido formulada tal cuestión por los recurrentes, debe entenderse implícita en su voluntad impugnativa.

Dice así, ademas la sentencia de esta Sala 1088/1997, de uno de diciembre, Centro de Documentación Judicial

posible concurrencia ideal de los delitos de tráfico de drogas (art. 368 CP.) y contrabando (art. 2.3.a L.O. 12/95) se había planteado ya en la jurisprudencia de esta Sala con el derecho anteriormente vigente (arts. 344 CP. 1973 y 1º.3 L.O. 7/82). Durante la vigencia del CP. 1973 y de la L.O. 7/82 la jurisprudencia entendió que ambos delitos concurrían idealmente en los casos de unidad de acción y rechazó en forma sistemática que sólo fuera de apreciar un concurso de normas. Las razones que fundamentaron esta decisión fueron expuestas en forma genérica en diversas sentencias de esta Sala, por lo menos a partir de la STS 26-9-85, en las que se sostuvo que en tales casos nos hallamos en un "supuesto típico de doble criminalidad" y, por lo tanto, "ante un concurso ideal de delitos en razón de la diversidad de bienes jurídicos protegidos por sendas infracciones, resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del art. 71 CP" (STS 85/86, de 27-1-86). En particular este punto de vista se explicitó, entre otras sentencias, en la STS 238/86, de 19-2-86, en la que la Sala sostuvo, recogiendo una jurisprudencia ya expuesta en las SSTS de 26-9-84, 17-4-85, 25-9-85 y 6-12-85, que "los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y el de contrabando son susceptibles de sancionarse conjuntamente a través de un concurso ideal de infracciones penales conforme al art. 71 del Código Penal, sin atacar ni violar el principio jurídico "non bis in idem", ya que las conductas que den lugar al primero de los delitos atacan a la salud pública y las de contrabando a intereses económicos que necesitan como requisito previo el de haber introducido, penetrado, o comercializado en el territorio español con violación de la normativa que rige la obligación tributaria de las mismas". En la STS 266/86, de 25-2-86, la Sala caracterizó nuevamente los bienes jurídicos protegidos por las figuras del tráfico de drogas y el contrabando, aunque haciendo referencia en el caso de este último a "los intereses del Estado, las disposiciones administrativas de aduana".

Esta jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tuvo en principio una finalidad que se pone de manifiesto en las SSTS 238/86 Y 266/86 y que era clara: el delito de contrabando sólo podía ser aplicado al tenedor de la droga en los casos en los que se probara que éste había realizado, o tomado parte en la realización de alguna otra manera jurídico- penalmente relevante, las acciones previstas en la Ley de Contrabando. De esa manera se corregía la tendencia a aplicar sistemáticamente el art. 344 CP. 1973 juntamente con el artículo correspondiente de la L.O. de Contrabando.

2. Sin tener en cuenta este aspecto positivo de la jurisprudencia reseñada los pronunciamientos en dicho sentido fueron criticados por la doctrina, pues se estimó que, en realidad, la dualidad de bienes jurídicos era artificial, dado que la disposición contenida en la L.O. 7/83, de Contrabando, también protegía la salud pública, con lo cual la aplicación del art. 71 CP. 1973 constituía una vulneración del principio non bis in idem.

   La jurisprudencia recogió esta crítica y las SSTS 3058/89 de 2-12-89, remitiéndose a lo expuesto en la de 27-9-89, admitió la unidad del bien jurídico protegido, pero mantuvo la aplicación del art. 71 CP. 1973 sosteniendo que "aún cuando el bien jurídico vulnerado sea el mismo: la salud pública, los comportamientos vulnerantes pueden ser dobles: el del simple tráfico y el del tráfico al que se sobreañade el plus de antijuricidad representado por la introducción desde territorios de producción". A ello se agrega en la sentencia citada: "que ambos comportamientos se residencien normativamente uno en el Código Penal y el otro en norma extravagante del mismo, pero con naturaleza orgánica, es indudablemente un defecto de técnica legislativa, pero no supone incursión en el vedado ne bis in idem, ya que si en manera correcta se crease un subtipo agravado del tipo genérico del art. 344 CP. derivado de la introducción directa o en connivencia con el introductor (cuyas consecuencias punitivas serían idénticas a las actuales) nada cabría objetar a la exacerbación punitiva, pues se trataría en definitiva de un plus de antijuricidad semejante al que representa el tipificado en los números 2 y 3 del art. 255 CP. [1973]". Lo decisivo -concluye la argumentación- es que "no son comportamientos iguales el tráfico simple que el tráfico al que se adiciona una conducta previa de tipo instrumental o medial, que es lo que en definitiva dota de fundamento a la norma contenida en el art. 71 citado" (confr. también la STS de 28-10-96).

3. La doctrina ha insistido en su punto de vista inicial y rechazado la nueva fundamentación de la jurisprudencia. Básicamente se sostiene que una vez reconocida la identidad de bienes jurídicos desaparece la posibilidad de aplicar el art. 71 CP. 1973 y el actual art. 77.1 CP. vigente. En este sentido se ha sostenido que, aunque el legislador pudiera crear una circunstancia agravante por la introducción de la droga, lo cierto es que no lo ha hecho y que el Tribunal Supremo no puede atribuirse facultades legislativas, pues si no hay dualidad de delitos (por afectarse una dualidad de bienes jurídicos), el Tribunal no puede manejar una dualidad de sanciones. La aplicación del art. 77 CP. a casos en los que no existe concurso ideal importaría, desde esta perspectiva, una extensión analógica in malam partem de la ley penal. En todo caso, se sostiene en la doctrina, siempre cabe la posibilidad de contemplar la mayor gravedad atribuida a la introducción clandestina de la droga en la individualización de la pena correspondiente.La doctrina ha criticado también la idea del llamado "plus de antijuricidad" desde dos puntos de vista. Por un lado se ha señalado que el concepto de antijuricidad desde la perspectiva de la antijuricidad formal no es cuantificable, dado que se agota en una relación de contradicción entre el hecho y la norma que se da o no se da, pero que no se da más o menos. Por otro lado, se ha puesto de manifiesto que, si se reformulara el concepto de antijuricidad como una entidad graduable, en el sentido pretendido por una opinión minoritaria defensora de la teoría de la antijuricidad material, es indudable que este "plus" sólo podría estar representado por la lesión adicional de otro bien jurídico diverso del contenido en el art. 368 CP. Consecuentemente, concluyen los críticos, si se sostiene que el tipo del tráfico de drogas y el de contrabando de drogas protegen un mismo bien jurídico no puede haber un plus de antijuricidad, pues siempre se trata de una única lesión jurídica.

4. La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el art. 368 CP. No sólo ha aumentado la pena de privación de libertad prevista para este delito en números absolutos, de tal forma que ahora puede llegar hasta 9 años en el caso de las drogas llamadas duras y hasta 3 años en el caso de las que no causan grave daño a la salud. También se debe considerar que ha desaparecido la reducción de penas por el trabajo (art. 100 CP. 1973), lo que aumenta de hecho el tiempo de cumplimiento prácticamente en un tercio respecto de lo que se preveía en el Código anterior. Una prueba de ello es la tabla de reducciones que prevé la Disposición Transitoria 11ª de la L.O. 10/95, del nuevo Código Penal. Es claro que en estas condiciones la pena contemplada actualmente para el tráfico de drogas es considerablemente más alta que la prevista en el anterior derecho.

5. Consecuentemente, la nueva legislación obliga a una verificación de la interpretación fundada en el concurso ideal entre tráfico de drogas y contrabando. A tales efectos se debe tener presente que el principio de proporcionalidad no solamente se dirige al legislador, sino también al intérprete de la ley, dado que se deriva del valor justicia establecido en el art. 1º CE como valor superior del ordenamiento jurídico y obliga, por lo tanto, a todos los poderes públicos (art. 9.1 CE).

   En este sentido, es preciso tener en cuenta que con la nueva legislación, una vez efectuada la reducción establecida en la Disposición Transitoria 11ª respecto de la pena prevista para el contrabando en la L.O. 12/95, la pena que puede resultar del concurso ideal de tráfico de droga y contrabando puede alcanzar a la de 12 años de prisión (para las drogas que causan grave daño a la salud) y de 6 años (para las que no causan grave daño a la salud). Tales penas, a las que, como se dijo, ya no es aplicable la reducción prevista en el art. 100 CP. 1973, resultan sumamente graves, dado que su máximo es poco menor que el previsto para el homicidio en el art. 138 CP. Es evidente, en una comparación sistemática, que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad un delito de peligro abstracto para la salud de sujetos indeterminados, no puede ser sancionado con una pena máxima escasamente menor que la aplicable si se hubiera causado la muerte de una persona determinada, sólo porque la droga fue introducida desde el exterior sin lesionar ningún otro bien jurídico.

   De estas comparaciones surge que el llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para hacer referencia a la introducción de la droga en España desde el exterior ya tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el art. 368 CP., dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio lex consumens derogat legis consumptae. Por lo tanto, la introducción de la droga desde el extranjero sería un "hecho acompañante característico" del tráfico de drogas prohibidas, que, por regla, no se producen en España, y que, como ocurre con otros delitos (por ejemplo con el robo y las coacciones o las injurias y los delitos contra la libertad sexual), el legislador ya ha tomado en cuenta por la frecuencia de su concurrencia en la pena que prevé para el delito consumente.

6. Sobre la base de estas consideraciones el Pleno de la Sala reunido el 24 de Noviembre de 1997 ha decidido que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. La Sala estima que no es de aplicación al caso el art. 8.4º CP., dado que éste presupone una unidad de acción que en el presente caso no se da, pues la tenencia dela droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.

   En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.

7. Contra esta interpretación se podría sostener que si el legislador ha mantenido el contrabando de drogas en la Ley de Contrabando (art. 2.3 L.O. 12/95) es porque entiende aplicable a estos casos de concurrencia las penas previstas para el contrabando, excluyendo el art. 8.3º CP.

   Sin embargo, lo cierto es que el art. 2.3, L.O. 12/95 no agota su sentido en la represión de la tenencia de droga para el tráfico superpuesta con la prevista en el art. 368 CP. Por el contrario el delito de contrabando de drogas está previsto por el legislador con una función autónoma. En tal sentido debe ser entendido como un auténtico delito fiscal de contrabando, cuyas penas son aplicables a los que teniendo una expresa autorización administrativa para la introducción (p. ej.: con fines farmacéuticos) de drogas, en general prohibidas, eluden su despacho en las oficinas de aduanas. En estos supuestos el legislador ha considerado que se debe aplicar siempre la pena correspondiente al delito de contrabando aunque el valor de la droga no supere los 3.000.000 pts., pues es evidente que quienes están en posesión de una autorización especial y eluden la presentación de dichas drogas dificultan los controles a los que debe estar sometida la mercancía peligrosa creando con ello un riesgo adicional que justifica el aumento de rigor previsto para el contrabando en estos casos, en los que se afecta también un interés extrafiscal>>

   Como consecuencia debe desaparecer la punición del contrabando en la sentencia recurrida y debe interpretarse un acogimiento parcial de los recursos con la consecuencia de su estimación parcial, segunda sentencia y no imposición de costas.

   III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por Ramón , y Alejandro , y Armando , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha 24 de mayo de 1996, en causa seguida a los mismos y tres más, por delito contra la salud pública y contrabando, estimando parcialmente los recursos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

   Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.

   En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 -Sumario 39/92-fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional el 24 de mayo de 1996, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por los delitos contra la salud pública y contrabando contra Ramón , nacido en San Sebastián el 8 de agosto de 1950, hijo de Carlos Antonio y de Elisa , con DNI nº NUM000 , contra Elena , nacida en Eibar (Guipúzcoa) el 3 de junio de 1958, hija de Everardo y de Edurne , con DNI nº NUM001 , contra Armando , nacido en Madrid el 26 de abril de 1953, hijo de Ángel Daniel y de Cristina , con DNI nº NUM002 , contra Alejandro , nacido en San Sebastián el 23 de enero de 1948, hijo de Carlos María y de Cristina , con DNI nº NUM003 , contra Juan Pablo , nacido en Eibar (Guipúzcoa) el 6 de enero de 1969, hijo de Carlos Antonio y de Paula , con DNI nº NUM004 y contra Íñigo , nacido en Casares (Orense) el 18 de noviembre de 1952, hijo de Jon y de Pilar , con DNI nº NUM005 , todos ellos sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   Se aceptan y reproducen íntegramente los de la sentencia recurrida.

El primero se sustituye así:

>

Se acepta el segundo párrafo de este ordinal de la sentencia recurrida.

Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.