ATS 12/2014, 12 de Junio de 2014

Con fecha 10 de diciembre de 2012 la representación de la entidad FERROVIAL AGROMAN S.A. Y EXCAVACIONES VDA. DE SAINZ S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982 (en forma abreviada, MUELLE AZ-3 ZIERBANA UTE) formuló demanda de juicio ordinario contra la AUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO en reclamación de cantidad por incumplimiento contractual del contrato suscrito el 9 de agosto de 2007 para la realización de unas obras del proyecto de "Muelle AZ-3" adosado al dique de Ziérbana. En dicha demanda solicitó como pretensión principal la condena al pago de 15.029.307,94 €, según el siguiente desglose: 10.562.980,44 € en concepto de lucro cesante (rellenos); 1.004.835,60 € en concepto de indemnización por sobrecoste soportado en las partidas "pedraplén" y "todo en uno"; 78862,90 € en concepto de indemnización por sobrecoste por menores rendimientos en la realización de las partidas indicadas; 817.775,46€ por el concepto de indemnización por el sobrecoste por la ralentización del deslizamiento de los cajones de hormigón; y 2.564.853,54 € en concepto de reclamación por penalidad impuesta por la demandada. Además solicitó intereses legales de las cantidades adeudadas desde el 23 de junio de 2010 y costas. Como pedimento subsidiario solicitó la condena al pago de 8.157.654,35 €, que desglosó en los términos antes indicados pero con una minoración de las respectivas partidas.

En su exposición razonó que la competencia para conocer del litigio correspondía al orden civil por tratarse de un contrato privado de conformidad con los artículos 1 , 5 y 9 del Real Decreto 2/2000, de 16 de junio y 18 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , cuya preparación y adjudicación se rige por dicha normativa administrativa, y el resto de aspectos (en concreto, las relativas al cumplimiento del contrato y a las consecuencias de su ejecución), por normas de derecho privado. En este sentido, la parte actora fundó sus pretensiones en el incumplimiento contractual de la demandada, en síntesis, por haber realizado por su cuenta obras adjudicadas a la actora, por sobrecostes asumidos y por la aplicación de una penalización por retraso que se entendía injustificada. En apoyo de su argumentación citó los arts. 3.2 , 7.2 , 1105 , 1106 , 1255 y 1258 CC .

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, que la tramitó como juicio ordinario nº 1561/2012, se procedió a oír a las partes personadas y al Ministerio Fiscal sobre su posible falta de competencia, manifestando la demandante (escrito de fecha 10 de enero de 2013), en síntesis, que estamos ante un contrato solo sujeto a normas del sector público en cuanto a su preparación y adjudicación, pero cuyo conocimiento, cuando se cuestionan aspectos relativos a su «cumplimiento, efectos y extinción», ha de corresponder a la jurisdicción civil (con cita de una STS, Sala Tercera, Sección 5ª, de 6 de abril de 2011 y STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, de 30 de enero de 2012 ), criterio opuesto al del Fiscal que consideró que por tratarse de un contrato administrativo por su «contenido y finalidad» (obra pública encuadrable dentro de la prestación de servicios competencia de la Autoridad Portuaria) el orden jurisdiccional competente debía de ser el contencioso-administrativo (con cita de la SAP Vizcaya, 17 de enero de 2011, rollo de apelación nº 643/09 ).

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao dictó auto con fecha 7 de febrero de 2013 en el que declaró de oficio su falta de jurisdicción por ser competente para conocer del asunto la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En sus razonamientos invocó el art. 24 del RDL 2/2011, de 5 de septiembre, cuyo párrafo o apartado 2 determina que las Autoridades Portuarias se han de regir por normas de derecho privado «salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que el ordenamiento le atribuya» , encontrándose dentro de sus competencias ( art. 25 del mismo texto legal ) «la planificación, proyecto, construcción, conservación y explotación de las obras y servicios del puerto».

El auto fue recurrido por la UTE demandante, y confirmado en apelación por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya (auto de 9 de mayo de 2013 ), razonándose (con reiteración del criterio seguido por esa misma Audiencia en sentencia de la Sección 5ª de 17 de enero de 2011 ) en síntesis, que el contrato litigioso del que dimana la reclamación de la actora tenía por objeto la ejecución de una obra pública, en beneficio de la generalidad, la cual fue licitada y salió a concurso, y, de acuerdo con el art. 5 de la Ley 2/2000, de 16 de junio , de contratos con las Administraciones Públicas, que declara que son contratos de carácter administrativo aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras -como es el caso-, y el art. 9.3, a sensu contrario, la jurisdicción competente debe ser la contencioso-administrativa (criterio también seguido por la Ley 30/2007, de 30 de octubre y por la vigente Ley 3/2011, de 14 de noviembre), sin que la posible sumisión a la jurisdicción civil resulte de la documentación aportada ni, en cualquier caso, sea disponible para los litigantes al ser materia de orden público.

En esta situación, la representación de la parte actora reprodujo su reclamación ante la jurisdicción contencioso- administrativa, interponiendo «recurso contencioso-administrativo contra la resolución del presidente de la autoridad portuaria de Bilbao de 28 de julio de 2010 -así como de sus actos preparatorios y dictados al amparo del mismo- por la que, en relación con las obras "Muelle AZ-3 adosado al dique de Zierbena", se establece el saldo de liquidación final pendiente a favor de la contratista» e insistiendo en la competencia del orden civil.

Tras escuchar las alegaciones de las partes (actora y Administración -que aludió a la doctrina de los actos separables, y a que por la demandante se había hecho alusión a los actos preparatorios de la resolución de la Autoridad Portuaria, que sí están sujetos a la jurisdicción contencioso-administrativa) y del Fiscal, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó auto de 11 de diciembre de 2013 declarándose incompetente por entender que se trataba de actos integrados en el desarrollo del contrato y sometidos en este tipo de asuntos a la jurisdicción civil. En sus razonamientos se adujo, en síntesis, que las Normas de Contratación de la Autoridad Portuaria de Bilbao se remiten al derecho civil o mercantil en cuanto al régimen jurídico de los contratos que celebre, sin remisión a normas de derecho administrativo; que la disputa entre las partes tiene naturaleza contractual y alejada de la responsabilidad patrimonial de la Administración (cuando hay un contrato se ha de aplicar la normativa contractual que disciplina este y no la normativa sobre responsabilidad patrimonial, STS, Tercera, de 22 de mayo de 2012, recurso nº 1638/2011); que desde la perspectiva de la regulación aplicable al contrato litigioso, la competencia debe ser civil dado que la Autoridad Portuaria solo se sujeta al derecho público cuando actúa en ejercicio de un poder público, lo que no ha sido el caso; y que resulta decisiva la Ley 4/1998 de la que se desprende que las cuestiones atinentes al cumplimiento o incumplimiento contractual -y no a la preparación o adjudicación del contrato- son competencia de la jurisdicción civil.

Ante la negativa de ambos órdenes jurisdiccionales la parte actora planteó recurso por defecto de jurisdicción suscitando conflicto de competencia negativo ante este Tribunal. Recibidas las actuaciones por esta Sala de Conflictos y formado el presente rollo se dio audiencia al Ministerio Fiscal para que informase, emitiéndose informe con fecha 8 de abril de 2014 en el sentido de reiterar que la competencia para el conocimiento del asunto corresponde a la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, a la cual debían remitirse las actuaciones.

Habiéndose cumplimentado los trámites previstos, se señaló para su resolución el día 10 de junio de 2014, en que ha tenido lugar en el sentido que a continuación se expone.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Sebastian Sastre Papiol.

El presente conflicto se plantea entre órganos de los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo, cuestionándose cuál de ellos es el competente para conocer de la controversia suscitada por la UTE demandante en torno a la ejecución -por el posible incumplimiento de la contraparte, la Autoridad Portuaria de Bilbao- del contrato suscrito en 2007 para la realización de unas obras de ampliación del puerto de dicha ciudad.

1. Tal y como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente resolución, a favor de que se atribuya la competencia a la jurisdicción civil (criterio de la parte demandante y de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ del País Vasco), se ha postulado, en síntesis, lo siguiente:

   - La entidad demandante ha venido sosteniendo desde un principio que el contrato cuyo incumplimiento se imputa a la Autoridad Portuaria de Bilbao, que genera su responsabilidad y que le obliga a resarcir el daño ocasionado, es un contrato privado de conformidad con los artículos 1 , 5 y 9 del Real Decreto 2/2000, de 16 de junio y 18 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , cuya preparación y adjudicación se rige por esta normativa administrativa quedando el resto de aspectos, y en concreto, las controversias aquí debatidas, relativas a su cumplimiento o incumplimiento y a las consecuencias de su ejecución, sometidos a las normas de derecho privado y, por ende, a la jurisdicción civil. Se alude también al carácter privado de las normas citadas en apoyo de sus pretensiones ( arts. 3.2 , 7.2 , 1105 , 1106 , 1255 y 1258 CC ), al carácter de entidad pública que no ejerce poder jurídico administrativo de la Autoridad Portuaria y a la remisión a las normas de derecho privado a que se remiten las Normas de Contratación de la entidad demandada.

   -La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ del País Vasco argumentó: (i) que en atención a la normativa aplicable al tiempo en que se suscribió el contrato ( art. 35 de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante de 1992 y Ley 4/1998), la Autoridad Portuaria debía entenderse como una personalidad jurídica sujeta en su actuación al derecho privado en materia de contratación, regla general que solo tendría su excepción cuando actuara en ejercicio de un poder público (esto es, en ejercicio de funciones atribuidas específicamente por una norma de derecho público); y (ii) que estando subjetivamente sometidas las autoridades portuarias a la Ley 4/1998, y objetivamente incluidos en esta misma Ley los contratos de obra como el de autos, no obstante, sus arts. 57 y 64 limitan la competencia del orden contencioso-administrativo al conocimiento de las controversias que se pudieran suscitar en relación con ámbito de aplicación de dicha ley , ámbito que se contrae a la adjudicación pero no al desarrollo del contrato. De ahí que las demás cuestiones como las que aquí se plantean, sobre cumplimiento/incumplimiento del contrato, estén sujetas al derecho privado y por ende, sean competencia del orden jurisdiccional civil, criterio que se dice coincidente con el propio sistema de fuentes contemplado en las Normas de Contratación de la Autoridad Portuaria de Bilbao.

2. Por el contrario, a favor de que se atribuya la competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa (criterio de los órganos del orden civil y del Ministerio Fiscal) se han esgrimido por la en síntesis, las razones siguientes:

   1. -Tanto el Juzgado como la Audiencia sostuvieron: (i) que de conformidad con el art. 24 del RDL 2/2011 de 5 de septiembre que aprueba el texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la marina mercante, las autoridades portuarias son organismos públicos con personalidad jurídica propia cuya actividad queda sujeta al derecho privado salvo en el ejercicio de funciones de poder público que el ordenamiento les atribuya, encontrándose dentro de estas funciones o competencias las relativas a la construcción de obras en puertos; y (ii) que tanto la Ley 2/2000, de 16 de junio de contratos con las Administraciones Publicas como la Ley 30/2007 de 30 de octubre como la vigente Ley 3/2011, de 14 de noviembre, coinciden en que los contratos celebrados por una Administración Pública sobre obra pública (como ha sido el caso) tienen la consideración de contratos administrativos, quedando las cuestiones litigiosas que a ellos se refieren -también las que, como aquí, atañen a su cumplimiento- dentro del ámbito competencial de la jurisdicción contencioso-administrativa.

   2. -La Fiscalía, en todas las ocasiones en que ha informado, se ha manifestado a favor de la competencia del orden contencioso- administrativo con argumentos similares, en esencia y de conformidad con lo previsto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2011, de 14 de noviembre) y en el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (RDL 2/2011, de 5 de septiembre) que las autoridades portuarias tienen naturaleza de persona jurídico-pública (organismo público dependiente del Ministerio de Fomento a través del ente público Puertos del Estado) y los contratos de obra pública que suscriban la consideración de contratos administrativos por razones teleológicas (por tener por finalidad la prestación de un servicio público), cuyas vicisitudes incumben al referido orden jurisdiccional.

Atendiendo a los términos de la controversia, lo primero que debe precisarse es que nos encontramos con un contrato suscrito el 9 de agosto de 2007, cuya adjudicación tuvo lugar el 5 de julio de 2007, en cuya ejecución han surgido desavenencias consistentes en que la contratista entiende que ha cobrado de menos, que se le ha aplicado de forma indebida una penalización y que el incumplimiento contractual de la contraparte le ha ocasionado unos daños resarcibles.

Consecuencia de lo anterior es que debamos establecer dos premisas a partir de las cuales ha de abordarse el análisis de la presente controversia: la primera, que atendiendo a la fecha del contrato, se ha de estar a la normativa que estuviera vigente en aquel momento; y la segunda, que no nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la demandada sino ante un nítido caso de eventual responsabilidad por incumplimiento contractual.

De esta segunda premisa resulta que no sea de aplicación el apartado e) del artículo 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (mencionado por el Juzgado) en cuya virtud se atribuye a este orden el conocimiento exclusivo de las cuestiones que se susciten sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, sino el apartado b), que asimismo atribuye a dicha jurisdicción el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones Públicas. En este sentido se ha pronunciado esta Sala de Conflictos, por ejemplo, en auto de 19 de junio de 2009, cuestión nº 80/2008 (en un caso de ejercicio de acciones de las acciones contempladas en los arts. 1101 y 1591 CC , por defectos constructivos) y también la Sala Tercera de este Tribunal Supremo (STS de 22 de mayo de 2012, rec. n.º 1638/2011 ).

Se centra así el núcleo del debate en si estamos o no en presencia de un contrato administrativo suscrito por una administración pública pues, en caso afirmativo la competencia vendría legalmente atribuida al orden contencioso administrativo en todo caso ( art. 9.4 LOPJ , 2 b) LJCA y 7 del RD 2/2000 de 16 de junio ).

Desde la perspectiva subjetiva (naturaleza jurídica de la demandada), la normativa aplicable a la fecha del contrato (la ya derogada Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en concreto, su artículo 35 ) atribuía a las Autoridades Portuarias la consideración de organismos públicos, con personalidad jurídica y patrimonio propios y plena capacidad de obrar, si bien en cuanto a régimen de su actividad, se disponía expresamente que debían ajustarse al ordenamiento jurídico privado «incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que el ordenamiento le atribuya».

Desde la perspectiva objetiva, pese a que la Sala de lo Contencioso del TSJ del País Vasco entendió de específica aplicación la Ley 48/1998, de 30 de diciembre (en su redacción aplicable a fecha del contrato) -sosteniendo que la Disposición Adicional Tercera , apartado IX., incluía a las autoridades portuarias en su ámbito de aplicación y que, objetivamente, l os arts. 3.b ii ) y 5 también permitían entender incluido en su ámbito objetivo un contrato como el litigioso, destinado a la construcción de un muelle para su puesta a disposición de transportistas), la norma de aplicación para determinar si estamos ante un contrato administrativo es el RDL 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (no en cambio las normas posteriores de 2007 -Ley 30/2007, de 30 de octubre- y la vigente, de 2011 - RDL 3/2011, de 14 de noviembre-). La razón se encuentra en que, como apunta el Fiscal en su informe, la Ley 48/1998 en su Exposición de Motivos dejaba fuera de su ámbito subjetivo de aplicación a los organismos autónomos comprendidos en la regulación más estricta de la normativa general de contratación administrativa, es decir, en nuestro caso, a los mencionados en el entonces vigente RDL 2/2000, cuyo art. 1, referido a su ámbito de aplicación subjetiva, en su apartado 3, declaraba que debían ajustarse a las prescripciones de dicha Ley los organismos autónomos, en todo caso, y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas, siempre que se cumplieran los requisitos señalados en la propia norma, alusivos a la satisfacción de necesidades de interés general, a financiación pública y al sometimiento al control de dichas Administraciones públicas. Y el artículo 5.2, a) atribuía expresa naturaleza administrativa a los contratos de ejecución de obras.

En esta tesitura la competencia ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo porque en el momento de contratar la Autoridad Portuaria de Bilbao tenía la naturaleza de organismo autónomo, dependiente del Ministerio de Fomento a través del ente público Puertos del Estado, y el contrato suscrito tenía por su objeto una clara naturaleza administrativa, al ser su finalidad la ejecución de obras de ampliación del muelle del puerto de Bilbao.

Este viene siendo el criterio de la Sala de Conflictos, por ejemplo en AATS de 19 de junio de 2009, conflicto nº 87/2008 y 15 de marzo de 2012, conflicto nº 50/2011 que, como se desprende de la primera resolución, atiende básicamente al objeto o visión finalista del negocio «de modo que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando haya sido determinada por la prestación de un servicio público» , entendido en sentido amplio, esto es, como «cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares», excluyendo de la competencia del orden contencioso si los problemas de ejecución o cumplimiento son ajenos a un contrato de obra administrativo (así el citado auto de 15 de marzo de 2012 ), lo que no es el caso.

En consecuencia, de conformidad con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, ha de concluirse que la competencia para conocer del asunto en conflicto corresponde a la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

No procede hacer imposición de costas.