STS, 18 de Diciembre de 2008
| Ponente | OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TS:2008:6705 |
| Número de Recurso | 3270/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.
En el recurso de casación nº 3270/2006, interpuesto por Doña Claudia, representada por el Procuradora Doña María Teresa Goñi Toledo, y asistido de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 11 de abril de 2006, recaída en el recurso nº 14/2004, sobre adjudicación de expendeduría general de tabaco y timbre; habiendo comparecido como parte recurrida Doña Trinidad, representada por la Procuradora Doña Milagros Duret Argüello, y asistida de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
La sentencia de instancia se basa en los siguientes hechos:
1) La Subsecretaría del Ministerio de Economía convocó, por Resolución de 3 de octubre de 2002 (BOE 10/10/2002), un concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre, entre ellas una -a la que se refiere el presente recurso- en el Polígono El Arenal, Palma de Mallorca (código de Polígono 07040201 ).
2) Tramitado el concurso y a la vista de la propuesta del Comisionado para el Tabaco, la Subsecretaría del Ministerio de Economía dictó Resolución de 21 de febrero de 2003, por la que adjudicó la expendeduría de tabaco y timbre antes citada a Dña. Claudia, parte actora en el presente recurso.
3) Una de las participantes en el concurso, Dña. Trinidad, hoy parte codemandada, interpuso recurso de alzada contra la Resolución de adjudicación de la expendeduría de tabaco.
4) El Ministro de Economía, en la Resolución antes citada de 27 de octubre de 2003, que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, acordó:
"con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por Dña. Trinidad, ORDENAR al órgano convocante la retroacción de lo actuado al momento de la valoración de las ofertas en liza, excluida la de la citada Sra. Claudia, siguiendo luego el procedimiento concursal en el polígono de referencia conforme a su normativa rectora".
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por Doña Claudia, contra la Resolución del Ministro de Economía de fecha 27 de octubre de 2003 que estimó parcialmente el recurso interpuesto por Doña Trinidad contra otra de 21 de febrero de 2003, que adjudicó la expendeduría de tabaco y timbre en el Polígono El Arenal (Palma de Mallorca) a la hoy recurrente.
Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de mayo de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (Doña Claudia ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 5 de julio de 2006, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:
ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del art. 33.1 a y 4 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, que desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria y regula el Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre, así como el Pliego de Condiciones contenido en la Resolución de la Subsecretaría de Economía por la que se convoca concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre.
Terminando por suplicar que previos los trámites oportunos, estimando los motivos de casación alegados, case, anule y revoque la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra de conformidad con lo solicitado en el escrito de demanda presentado en su día por la recurrente.
Por providencia de la Sala, de fecha 17 de abril de 2007, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 12 de junio de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO y Doña Trinidad ), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hizo el Abogado del Estado mediante escrito de fecha 26 de junio de 2007, en los que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas al recurrente, y por la representación procesal de Doña Trinidad mediante escrito de fecha 31 de julio de 2007, en el que manifiesta de declare la inadmisión del recurso por razón de su cuantía, dicte sentencia que confirme la recurrida en sus mismos términos al ser ajustada a derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Por providencia de fecha 26 de junio de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de diciembre siguiente, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso interpuesto por Doña Claudia contra la resolución del Ministerio de Economía que la excluyó del procedimiento de adjudicación de una expendeduría general de tabacos y timbres en el Polígono El Arenal (Palma de Mallorca).
El Tribunal de instancia basó su fallo en los siguientes fundamentos:
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El artículo 33 del RD 1199/1999, de 9 de julio, que regula el Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre, distingue entre expendedurías generales y expendedurías interiores. Las expendedurías generales son las instaladas "... en locales independientes...", mientras que las expendedurías interiores son "... las instaladas dentro de recintos en los que se ejercer el comercio minorista por varias empresas, tales como mercados, galerías comerciales u otros centros similares de libre acceso público...". Dichas expendedurías interiores, de acuerdo con el precepto que citamos, no tienen "... acceso directo desde la vía pública...".
La convocatoria para adjudicar la expendeduría de tabaco y timbre a que se refiere este recurso, de 3 de octubre de 2002, era una convocatoria para la provisión de "expendedurías generales". En este sentido, la base 1.4 de la convocatoria exige que "... la puerta principal de acceso al local propuesto deberá estar situada en vía pública..." incluida en la zona que se delimita en el Anexo II de la propia convocatoria.
[...] En el expediente administrativo obran fotografías del local ofertado por la recurrente, incorporadas a documentos notariales aportados por ambas partes.
A la vista de dichas fotografías, la Sala llega a la misma conclusión que la Resolución impugnada, respecto de la circunstancia de que el local ofertado por la parte actora no es un local independiente que reúna las condiciones de tener acceso directo desde la vía pública o cuya puerta principal de acceso a este situado en la vía pública.
En efecto, el local comercial ofrecido por la parte actora no se encuentra situado en la vía pública propiamente, sino en una galería comercial exterior, para acceder a la cual desde la vía pública -desde la acera- hay que subir una escalera (formada por cinco escalones).
Además, en el expediente existen numerosos elementos que permiten afirmar que el local ofrecido por la recurrente no es un local independiente, sino que forma parte de un centro comercial. En el contrato de arrendamiento del local de negocio se identifica éste como local número 12 y 24 "... del Complejo Comercial París...", también en la documentación aportada al concurso se alude al local, ubicado "... en el marco..." de las Galerías París, y la propia parte actora reconoce en su escrito de alegaciones en vía administrativa que su local está incluido en un complejo comercial. Parece claro a la Sala que tal circunstancia, de formar parte el local del Complejo Comercial París, excluye que se trate de un local independiente.
En suma, el local de negocios incluido en la oferta de la demandante no es un local independiente, cuya puerta principal de acceso esté situada en la vía pública, como exige la convocatoria, sino que se trata de un local que se encuentra ubicado en una galería comercial, desde la que se accede al mismo.
[...] Por los anteriores razonamientos, la Sala considera que es conforme a derecho la conclusión a que llega la Resolución impugnada, respecto de la falta de idoneidad del local propuesto por la recurrente, que conlleva su conclusión del concurso.
A lo anterior se añade, a mayor abundamiento, que la convocatoria prevé que excepcionalmente se podrá reducir hasta en un 50% la puntuación obtenida en el apartado del interés comercial del local por la existencia de determinadas circunstancias que afecten negativamente al interés social o a las condiciones comerciales del local, citando expresamente la convocatoria, entre dichas circunstancias negativas, la existencia de barreras arquitectónicas, lo que significa, en el presente caso que, en la hipótesis de que se hubiera considerado que el local no forma parte de unas galerías comerciales, sino que se trata de un local independiente con acceso directo desde la calle, lo que hemos visto que no es así, en dicho caso debería haberse efectuado la correspondiente reducción en la puntuación por la existencia de la barrera arquitectónica de las escaleras que es necesario subir para acceder a la galería comercial en la que se encuentra el local. La existencia de dichas escaleras para acceder desde la vía pública a la galería comercial, en el punto más cercano al local propuesto, queda acreditada por las fotografías aportadas al expediente, sin perjuicio de que sea también posible acceder a la galería comercial en la que se encuentra el local por algún punto más alejado, en el que no existan barreras arquitectónicas.
[...] La previsión de que se designe titular el siguiente concursante que hubiera tenido mayor puntuación, contendida en la base 5.11 de la convocatoria, se refiere a los casos en los que en los que haya transcurrido el plazo de 6 meses de la base 5.9.1, más otros 3 meses en los casos de recurso previstos por el artículo 5.9.2, sin que el adjudicatario haya cumplido los requisitos a que se refiere la citada base 5.9.1, relativos a la adecuación del local y otros, o hubiere renunciado, supuestos estos que no son los que concurren en este caso, en el que ni existe renuncia del adjudicatario, ni incumplimiento por este de los requisitos de la base 5.9.2.".>>
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en el motivo que ha quedado transcrito en los antecedentes.
Debe rechazarse en primer lugar la inadmisión del recurso opuesta por la parte recurrida, en función de su cuantía, pues al tratarse de un concurso de adjudicación de una expendeduría de tabacos y timbres, es previsible que los rendimientos obtenidos a lo largo del tiempo, computados analógicamente en la forma establecida en el artículo 251.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, superen los límites que para acceder a la casación fija el artículo 86.2 b) de la Ley Jurisdiccional.
En relación con la cuestión de fondo se ha de partir necesariamente de los hechos declarados probados por la sentencia, los cuales no pueden ser corregidos en casación, al no existir en este recurso como motivos específico el de error en la valoración de la prueba. Sobre esta base, procede únicamente analizar los aspectos jurídicos del motivo, que en síntesis pueden resumirse en la tesis del recurrente de que su local es un local independiente y no interior, con acceso directo desde la vía publica, sin necesidad de entrar en las Galerías comerciales, no existiendo ninguna barrera arquitectónica que impida, una vez que se han subido las escaleras, acceder al local ofertado sin tener que franquear puerta alguna, no siendo el local interior al poder ostentar rótulos o distintivos, con lo que se cumplen, a su juicio, los requisitos exigidos por las bases y el artículo 33 R.D. 1199/1999.
Existe en el razonamiento del recurrente un error de partida, que consiste en contraponer la expendeduría general a la interior, de tal forma que, a su juicio, si el local, como ocurre con el suyo, no es interior, tiene que ser independiente y general. Esto llevaría a la conclusión de que todo local es susceptible de albergar una expendeduría, ya sea de una u otra categoría, de tal forma que si no pertenece a la una tiene que pertenecer a la otra.
Esta conclusión, a parte de no responder a los criterios previstos en el artículo 33 del Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, que establece otras categorías de expendeduría distintas de las señaladas, olvida que la convocatoria del concurso es ley por la que inevitablemente debe regirse, y cualquier interpretación que pretenda eludir sus bases no puede considerarse conforme con el ordenamiento jurídico.
En relación con la convocatoria que se efectuó por resolución de 3 de octubre de 2002 si bien se exige que los locales tengan acceso directo desde la vía pública y como tales no podrían ser consideradas interiores, no es suficiente para incluirlo en la categoría de general, habida cuenta que no se cumple el requisito previsto en la base 1.4, cual es que "la puerta principal de acceso al local propuesto deberá estar situada en vía pública incluida en el polígono delimitado en el anexo II", circunstancia que no se da en el del recurrente, ya que a él se accede después de superar unas escaleras y una galería interior, como se afirma en la sentencia recurrida y no se ha negado en el recurso.
Desde otro punto de vista, no puede corregirse la apreciación hecha en la sentencia recurrida de que el local no es independiente, sino que forma parte del Complejo Comercial París, con lo que tampoco se cumpliría el otro elemento exigido en las bases de la convocatoria. Esa independencia debe considerarse, no solo desde un punto de vista estructural, sino funcional, habida cuenta el distinto tratamiento que en el Real Decreto 1199/1999 tienen las expendedurías interiores. Se ha establecido esta categoría para propiciar una forma especial de adjudicación en beneficio del complejo y atendiendo a la gran afluencia de público que se supone concurre al mismo y que permitiría unas mayores ventas. Pero lo que desde luego no puede admitirse es que por la vía de un concurso general se posibilitara el establecimiento en un complejo comercial de una expendeduría por sistema y con requisitos distintos a los establecidos para éstas otras adjudicaciones.
En definitiva, el hecho de que el local esté colocado en una galería exterior del complejo comercial, que haya posibilidad de accederse a él de forma directa desde la calle a través de unas escaleras y galería, que puedan fijársele rótulos o anuncios, no es suficiente para cumplir las exigencias de independencia funcional y de puerta principal situada en la vía pública, que es lo exigido en la convocatoria para dar validez a la adjudicación de una expendeduría general.
De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 3270/2006, interpuesto por Doña Claudia, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 11 de abril de 2006, recaída en el recurso nº 14/2004, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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