STS, 24 de Junio de 2008

PonenteOSCAR GONZALEZ GONZALEZ
ECLIES:TS:2008:3436
Número de Recurso6873/2005
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución24 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil ocho.

En el recurso de casación nº 6873/2005, interpuesto por Don Leonardo, representado por la Procuradora Doña Ana Arranz Grande, y asistido de letrado, contra la sentencia nº 258/2005 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de febrero de 2005, recaída en el recurso nº 168/2003, sobre adjudicación de expendeduría de tabaco y timbre; habiendo comparecido como parte recurrida Don Juan Antonio, representado por la Procuradora Doña Estela Paloma Navares Arroyo, y asistido de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta), dictó sentencia estimando parcialmente el recurso promovido por Don Juan Antonio, contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía de fecha 23 de enero de 2003, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra de 29 de julio de 2002, que adjudicó la Expendeduría de tabaco y timbre de Torredembarra (Tarragona) a favor de Don Leonardo.

SEGUNDO

Notificada esta sentencia a las partes, por el recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de noviembre de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, el recurrente (Don Leonardo) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 30 de diciembre de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del art. 4 de la Ley 13/1998, reguladora del Mercado de Tabacos, y en concrete en sus apartados 4 y 6. Infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable, en tal sentido cabe señalar la STS de 22 de marzo de 1996 (RJ 1996\2565 ).

Terminando por suplicar dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los procedimientos que correspondan conforme a Derecho.

CUARTO

Por providencia de la Sala, de fecha 28 de febrero de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 19 de marzo de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y Don Juan Antonio), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 30 de marzo y 8 de mayo de 2007 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha 30 de abril de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de junio siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó en parte el recurso presentado por don Juan Antonio contra la resolución de la Subsecretaría de Economía por la que se adjudica la expendeduría general de tabaco y timbre de Torredembarra a don Leonardo, ordenando la retroacción de las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior a la exclusión del actor para que su oferta sea valorada y calificada en los términos establecidos en la convocatoria, adjudicándose finalmente el concurso a aquella de las solicitudes que cuente con mayor puntuación.

La Sala de instancia examinó si se había ajustado a Derecho la resolución administrativa que excluyó del concurso al solicitante, Sr. Juan Antonio, por no gozar de la disponibilidad del local ofertado en los términos previstos en las Bases de la Convocatoria y en el pliego de condiciones. Para ello tiene en cuenta el precontrato de arrendamiento suscrito entre dicho Señor y doña Amelia con fecha 22 de enero de 2002 -dicho contrato no figura en las actuaciones-, en el que se hace constar que el local objeto del mismo "está en la actualidad arrendado, si bien dicho arrendamiento concluye el próximo 1 de junio de 2002", añadiéndose que la futura arrendadora "pondrá a disposición del arrendatario el local objeto del presente contrato en la fecha en que se suscriba el contrato de arrendamiento o, en su caso, una vez la arrendadora tenga la libre disponibilidad del local" y que "las partes suscribientes se comprometen a firmar el contrato definitivo de arrendamiento sobre el local descrito entre el 31 de mayo de 2002 y el 31 de julio de 2002, aunque entrará en vigor a la firma del mismo o en cuanto la arrendadora tenga la posesión y disponibilidad del mismo".

A continuación, el Tribunal estudia las Bases de la convocatoria, en cuyo apartado 1.4 se disponía que los solicitantes deberán acreditar "la disponibilidad del local en los términos establecidos en el apartado 4.9", precepto que permitía aportar en su letra f), como título justificativo, una opción de arrendamiento o precontrato, como ha sido el caso y tal como se admite por la Administración "que deberá ser concedida (la opción) por un período de seis meses contado desde la fecha de conclusión del plazo para presentación de solicitudes que se establece en el pliego de condiciones", plazo que concluía el 31 de enero de 2002 a tenor de la Base 3.3.

Afirma más tarde que "ni el órgano administrativo competente, ni su representante procesal ni el codemandado discuten la veracidad de las cláusulas del precontrato de fecha 22 de enero de 2002". De dichas cláusulas deduce el Tribunal de instancia: "a) Que el local sólo estará arrendado a un tercero hasta el 1 de junio de 2002; b) Que las partes se comprometen a suscribir el contrato definitivo y a dar posesión al actor del local como máximo el 31 de julio de 2002; c) Que la fecha de entrada en vigor del contrato podrá, sin embargo, producirse <>, expresión que sólo puede ir lógicamente referida a un momento anterior al 31 de julio de 2002 (fecha máxima de suscripción del contrato), habida cuenta que lo único que consta en autos es que la libre disponibilidad del local sólo está condicionada por el contrato de arrendamiento que termina en fecha 1 de junio de 2002".

Estas circunstancias determinan, a juicio de la Sala de instancia "la aplicación al caso de lo dispuesto en la Base 4.9, apartado f), pues resulta evidente que la <> otorgada al recurrente se extiende hasta el máximo previsto (31 de julio de 2002, precisamente seis meses después de la finalización del plazo de presentación de solicitudes al concurso)".

Añade que el actor ha acreditado en sede administrativa que desde el 6 de junio de 2002 y con periodicidad mensual el actor viene pagando a la arrendadora la renta correspondiente al alquiler del local comercial que constituye el objeto litigioso.

Concluye que "en la medida en que el Pliego de condiciones no contiene referencia alguna a la circunstancia de que la disponibilidad del local venga referida al 31 de enero de 2002, procede revocar en este punto la resolución impugnada, Y es que, como se ha dicho, lo que dicho Pliego establece es que los solicitantes deberán acreditar la disponibilidad del local en los términos establecidos en el apartado 4.9, en cuyo apartado f),..., se recoge un plazo de seis meses para ejercer la opción que ha sido respetado por el demandante".

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en el motivo que ha quedado transcrito en los antecedentes.

SEGUNDO

El recurrente aduce infracción del artículo 4, apartados 4 y 6 de la Ley 13/1998, reguladora del Mercado de Tabacos, que establece la adjudicación de las expendedurías sobre bases no discriminatorias, objetivas y transparentes. A su juicio, se estaría ante una violación de criterios objetivos y de transparencia al no aclarar ni acreditar la sentencia que el precontrato de arrendamiento presentado por la otra parte es válido en orden a justificar la disponibilidad del local, porque, al encontrarse ocupado por un tercero en la fecha de celebración del precontrato, y a la finalización del plazo de presentación de solicitudes no sólo el solicitante sino la propia y futura arrendadora carecían de dicha disponibilidad.

Toda la cuestión, por tanto, se reduce a determinar si el solicitante al que se excluyó del concurso cumplía el requisito que para concursar se establece en el apartado 1.4 de las Bases, esto es, "Acreditar la disponibilidad de un local en los términos establecidos en el apartado 4.9", en cuyo apartado f) se considera documento acreditativo de tal disponibilidad el contrato de opción de arrendamiento del local propuesto, siempre que figure concedida por un período de seis meses, contado desde la fecha de conclusión del plazo para presentación de solicitudes que se establece en el pliego de condiciones. En dicho pliego se señala en su apartado 3.3 que el plazo de presentación de solicitudes termina el 31 de enero de 2002, luego el plazo de seis meses antes referido, concluye el 31 de julio de 2002.

Esta Sala ha interpretado el requisito de disponibilidad del local de una manera flexible, con criterio funcional y nunca con carácter restrictivo, habida cuenta de que se trata de posibilitar el acceso a las expendedurías al mayor número de personas que reúnan los requisitos legales, generalmente particulares con escasos recursos económicos que van a hacer de este comercio su modo de vida, a los que no se les puede exigir de antemano realizar una inversión en la adquisición de la titularidad de un local para el ejercicio de una actividad a la que todavía no están autorizados a desarrollar hasta que no se resuelva el concurso y sean ellos los adjudicatarios. Es por ello que en el elenco de documentos acreditativos de la disponibilidad se incluya en las bases de los concursos desde el título de propiedad del local, el usufructo, subrogación, o la opción de compra o arrendamiento.

Así, en efecto, en la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2008, se dijo:

"En efecto, la interpretación realizada por la Sentencia es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que se apoya en un entendimiento finalista y proporcionado de la exigencia de disponibilidad del local en este tipo de concursos, como lo son los de expendedurías de tabacos o de administraciones de loterías (véase Sentencias de 20 de enero de 2.005 -RC 7.028/2.001- y de 20 de octubre de 2.004 -RC 5.554/2.001 -). Sin necesidad de reiterar lo expuesto en la Sentencia recurrida, cuyo fundamento de derecho segundo se ha reproducido supra, basta señalar que efectivamente la finalidad de la norma 4.8 de las bases del concurso es que el solicitante acredite en el momento de la solicitud que en caso de adjudicación podrá disponer sin trabas del local, y que para ello no es imprescindible la efectiva posesión de dicho local al tiempo de formalizar la solicitud. Esto es, la acreditación de la disponibilidad del local debe efectuarse cuando se presenta la solicitud, pero la plena disponibilidad material del local va referida al posterior momento de la adjudicación. Como razona la Sala de instancia, el citado punto 4.8 de la bases no podría entenderse de otra manera a la vista de que el mismo contempla como suficientes para acreditar la disponibilidad del local diversas figuras contractuales que no implican la posesión del local en el momento de presentar la solicitud, como el contrato de opción de compra o arrendamiento del local propuesto (base 4.8.f)".

La opción de arrendamiento es la que se utilizó por el solicitante excluido en el caso presente, forma de justificación perfectamente legítima, conforme al apartado f) de la base 4.9 de la convocatoria. Pues bien, tal cual aparece examinado ese documento por la sentencia recurrida, cuyos hechos no pueden ser corregidos en casación, es evidente que al final del plazo de seis meses contados en la forma que ha quedado expresado (31 de julio de 2002), el arrendatario tenía la disponibilidad del local, pues ya en esa fecha el inmueble estaba desocupado por el anterior arrendatario, como lo demuestra el hecho de que abonaba las rentas a la arrendadora. Ello era una consecuencia lógica de la redacción del precontrato, que cumplía las exigencias del apartado 4.7.f) de la convocatoria, si se tiene en cuenta que se celebró en 22 de enero de 2002, es decir, ocho días después del inicio del plazo de presentación de solicitudes, y nueve antes de su expiración, terminando el período de seis meses previsto en el mismo, el 31 de julio de 2002, que es la misma fecha en que termina el plazo de seis meses a que se refiere la indicada base.

Debe, por ello desestimarse el recurso de casación, sin que se oponga a ello la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 1996, que no se refiere a la disponibilidad del local sino a su identificación.

TERCERO

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 6873/2005, interpuesto por don Leonardo, contra la sentencia nº 258/2005 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de febrero de 2005, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 168/2003, con condena a las parte recurrente en las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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