STS, 8 de Abril de 2014

En el recurso contencioso administrativo 1315/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, Sección 3ª se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2012 , que acuerda: "Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el frente a la resolución de 20 de Abril de 2011 dictada por la CONSEJERÍA DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA declarando la nulidad de la regla cuarta de la resolución impugnada en cuanto regula las condiciones de integración en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía del personal proveniente de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y la Fundación para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social. Sin Costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Junta de Andalucía se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 29 de mayo de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía por escrito de 3 de octubre de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo para el 2 de abril de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

El Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Junta de Andalucía Interpone recurso de casación 1006/2013 contra la sentencia estimatoria de fecha 29 de octubre de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, Sección 3ª, en el recurso núm. 1315/11 , deducido por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra la Resolución de 20 de abril de 2011, de la Secretaría General para la Administración Pública por la que se aprueba el Protocolo de Integración del personal en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Resuelve la Sala declarar la nulidad de la regla cuarta de la resolución impugnada en cuanto regula las condiciones de integración en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía del personal proveniente de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y la Fundación para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social y cuyo tenor literal expresa :

Cuarta. Incorporación del personal laboral de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y de la Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social.

1. Sucesión de empresa. En concepto de sucesión de empresa y desde la fecha de su constitución efectiva, la Agencia quedará subrogada en calidad de empleador en la totalidad del personal laboral de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y de la Fundación Andaluza de Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social, con todos los derechos y obligaciones laborales y sociales inherentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

2. Condiciones de integración. El personal laboral de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y de la Fundación Andaluza de Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social se integrará en la Agencia de acuerdo con la regla de la letra b) de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , y tendrá la consideración de personal laboral de la Agencia. El acceso de este personal, en su caso,a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía sólo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo.

   De acuerdo con la regla de la letra f) del apartado 1 de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , la masa salarial del personal laboral al servicio de la Agencia no podrá superar, como consecuencia de la reordenación, la del personal de las fundaciones extinguidas.

3. Normativa laboral de aplicación. El personal laboral de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y de la Fundación Andaluza de Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social que se integra en la Agencia mantendrá las mismas condiciones laborales y retributivas que tenían en dichas empresas; así como las dimanantes, en su caso, de sus respectivos Convenios Colectivos. Las condiciones laborales contenidas en dichos Convenios, así como los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos, permanecerán subsistentes en tanto se aprueba un nuevo convenio aplicable al mismo, de acuerdo con lo establecido en la regla de la letra e) del apartado 1 de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero . Asimismo le será de aplicación la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

   La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ AND 9369/2012) identifica el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en los SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO Y SEXTO plasma las pretensiones que rechaza. También recoge parcialmente la STJA, con sede en Málaga, de 27 de febrero de 2012 resolviendo el recurso contencioso administrativo 896/2011 respecto del Decreto de creación de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

   En el SÉPTIMO, al amparo del art. 23. 2 CE y art. 44 ET , sigue lo manifestado en la STJ Andalucía, con sede en Sevilla, de 2 de noviembre de 2011 sobre que se ha producido una integración directa en el empleo público sin consideración alguna a los principios de mérito y capacidad.

   En el OCTAVO rechaza el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 1/2011. Finalmente en el NOVENO acepta la declaración de nulidad de la regla cuarta de la resolución impugnada.

   No identifica la Sala de instancia el número de recurso contencioso administrativo en que fue dictada la Sentencia de 2 de noviembre de 2011. Mas dada la similitud de las cuestiones objeto de debate deducimos lo fue en el nº 414/2011 relativa al Decreto 103/2011. La misma fue revocada por este Tribunal Supremo al estimar el recurso de casación 6191/2011 y desestimar el recurso contencioso administrativo mediante Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013 a la que hace mención la Junta de Andalucía con carácter previo a la formulación del presente recurso de casación.

   También alude la administración a la ulterior Sentencia de 25 de marzo de 2013 recaída en el recurso de casación 6191/2011 .

   Ante este alegato el Sindicato recurrente manifiesta que se trata de dos procesos distintos, en uno se recurría la creación de la Agencia y en este el Protocolo de integración del personal externo en la Agencia creada y los motivos del recurso también lo son.

1. Un primer motivo invoca el apartado a) del artículo 88.1 de la LJCA por incurrir en exceso de jurisdicción con infracción de los arts. 1.1 y 3ª) LJCA y 1.2. TRLP Laboral y arts. 9.1. 4 , 5 y LOPJ .

Considera incurre en exceso de jurisdicción porque se introduce en extremos de naturaleza laboral cuyo conocimiento corresponde al orden social.

Aduce que la previsión contenida en la regla cuarta declarada nula es materia de derecho laboral concerniente a la sucesión empresarial de la nueva Agencia respecto a la extinta empresa pública.

1. 1. La representación del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía muestra su oposición.

   Alega que no incurre en exceso de jurisdicción siendo competente el orden jurisdiccional contencioso administrativo.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA , sostiene incongruencia "extra petita" e infracción de los artículos 33.1 y 65.2 LJCA porque declara nula la regla cuarta de la Resolución por una causa no invocada: la vulneración del principio de igualdad y del derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad.

   Afirma que lo que alegado fue la infracción del artículo 23.2 de la CE en la vertiente o de provisión de puestos de trabajo.

   2.1. La representación del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía rechaza el segundo motivo.

   Niega la existencia de incongruencia y de indefensión. Razona que la sentencia en su FJ sexto motiva la vulneración invocada por la parte demandante en instancia.

3. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , esgrime infracción de los artículos 14 y 23. 2 CE .

   Invoca el contenido de la Sentencia de 16 de enero de 2012 dictada por la Sala de Málaga del TSJ Andalucía en el recurso contencioso 546/2011 en el que se impugnaba el Decreto 101/2011 cuya D.A. Cuarta es idéntica a la regla cuarta del Protocolo aquí cuestionada.

   Tras prolijos razonamientos concluye esgrimiendo el contenido de las SSTS de 21 de enero y 25 de marzo de 2013 a que más arriba se hizo mención.

   3.1. La representación del Sindicato recurrido considera que los motivos tercero a séptimo pueden resumirse básicamente en la indebida aplicación de los arts. 14 y 23.2 CE así como en la primacía de la potestad autoorganizatoria.

   Invoca la STS de 24 de marzo de 2011 recurso de casación 6542/2009 respecto a que no es absoluta la potestad de autoorganización.

   Arguye que la reordenación del sector público andaluz es un cúmulo de despropósitos eludiendo los principios de acceso al empleo público. Subraya la desigualdad en el acceso al empleo entre el personal proveniente de las distintas entidades.

4. Al amparo del art. 88. 1. d) LJCA sostiene vulneración del art. 71 LJCA al exceder de los limites de la revisión jurisdiccional y declarar en su FJ Sexto cuál es el sistema que habría de emplearse por la administración para la integración del personal en la Agencia que nos ocupa.

5. Un quinto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción del art. 44 ET en relación con los arts. 9 y 103 CE .

   Argumenta que los trabajadores de los extintos organismos eran personal laboral por lo que procede su integración en la estructura de la Agencia que sucede a aquella. Cita en tal sentido la STS de 20 de abril de 2005 , FJ Tercero.

6. Un sexto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA mantiene la indebida aplicación del art. 55 y concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público por ser aplicable el ya esgrimido art. 44 ET de conformidad con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 1/2011 , y la DA Primera del Decreto 101/2011 que aprueba los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía que exigen la superación de pruebas selectivas para acceder a la condición de funcionario o laboral de aquellos trabajadores a los que se refiere.

   6.1. Refuta el motivo el Sindicato recurrido.

   Razona que una cosa es la subrogación empresarial de las normas laborales y otra distinta la integración del personal en la Agencia con acceso directo a la administración instrumental de la Junta de Andalucía.

7. Un séptimo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA defiende la conculcación del artículo 47.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía, LO 2/2007 y el artículo 148.1.1ª de la CE porque desconoce la potestad de autoorganización de la Comunidad Autónoma operado, en esencia, por medio de la Ley 1/2011, de 17 de febrero.

   7.1. Objeta el motivo el Sindicato recurrido al entender que dicha potestad no se encuentra al margen del ordenamiento jurídico.

Tal como hemos hecho desde la inicial Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de enero de 2013, recurso de casación 6191/2011 frente a la sentencia que había anulado la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011 seguimos el orden establecido por la Junta de Andalucía.

También la doctrina ya fijada en las Sentencias mencionadas en el primer fundamento y en otras ulteriores como las de 25 de marzo de 2013, recursos de casación 1197/2012 , 1326/2012 , justamente referidas al Decreto 92/2011, en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

Y en el FJ Quinto de la Sentencia que resuelve el recurso de casación 1197/2012 se afirma taxativamente que " ni el Decreto -- que se limita, sin añadir elementos nuevos, a disponer lo que ya estableció la Ley 1/2011-- hace otra cosa que, de conformidad con las normas sobre sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , integrar al personal laboral de las entidades mencionadas --la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria, la Sociedad Andaluza para el impulso del Talento, Talentia, S.L.U. y el Centro de Innovación y Transferencia de Tecnología de Andalucía, S.A.U-- como personal laboral, no de la Junta de Andalucía, sino de la nueva Agencia Andaluza del Conocimiento."

Y en el FJ Sexto de la Sentencia que resuelve el recurso de casación 1326/2012 , se estima el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía que invoca motivos análogos a los utilizados en el recurso de casación 6191/2011 remitiéndose a lo allí vertido dada la manifiesta identidad sustancial entre ambos litigios.

También la Sentencia de 16 de septiembre de 2013, recurso de casación 1001/2012 , desestimó el recursos de casación frente a la Sentencia de la Sala de Málaga del TSJ Andalucía que había desestimado el recurso contencioso administrativo 546/2011 deducido por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía frente al Decreto 101/2011, del 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios y Dependencia de Andalucía.

Posición análoga en la Sentencia de 2 de octubre de 2013 estimando el recurso de casación 1707/2012 y desestimando el recurso contencioso administrativo 415/2011 seguido ante la Sala de Sevilla del TSJ Andalucía respecto del Decreto 96/2011.

Similar posición en Sentencia de 9 de octubre de 2013, recurso de casación 2102/2012 respecto de la subrogación en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía del personal de la Empresa de Gestión Medioambiental de Andalucía, SA en razón de la D.A. 4ª del Decreto 104/2011 .

Otro tanto en Sentencia 18 de noviembre de 2013, recurso de casación 1690/2012 frente al Decreto 101/2011 por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, si bien aquí con resultado desestimatorio del recurso 896/2911 frente a la STSJ Andalucía, con sede en Málaga, que había desestimado el recurso de la Confederación Sindical Independiente y de Funcionarios.

También la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 estima el recurso de casación 3355/2012 frente a Sentencia de Sevilla del TSJ Andalucía y desestima el recurso contencioso administrativo 253/2012 deducido por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía frente al Decreto 92/2011.

Idéntica la STS de 29 de enero de 2014 que estimó el recurso de casación 3818/2012 frente a STSJ Andalucía, Sevilla, desestimando el recurso contencioso-administrativo 1110/2011 frente al Decreto 104/2011.

Criterio análogo en la Sentencia de 26 de marzo de 2014, recurso de casación 480/2013 , en que se anula la Sentencia del TSJ Andalucía, Sala de Sevilla, de 16 de enero de 2013 dictada en el recurso 480/2013 deducido frente al Decreto 92/2011 con resultado desestimatorio del recurso contencioso-administrativo..

Y en la Sentencia de 31 de marzo de 2014 se estima el recurso de casación nº 821/2013 deducido por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 29 de Octubre de 2012, por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en el recurso contencioso administrativo 1314/2011 . Y, en línea con la jurisprudencia expuesta, subsiguiente desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicado Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra la Resolución de 20 de abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública por la que se aprueba el protocolo de integración del personal de la Empresa de Desarrollo Agrario y Pesquero SA en al Agencia de Gestión Agraria y Pesquera de Andalucía.

Nos ocupamos lo primero de los motivos que sostienen el exceso de jurisdicción y la incongruencia en razón de su coincidencia con los recursos anteriores.

Ninguno de ellos puede prosperar.

Es claro que la sentencia no se adentra en el ámbito reservado al orden jurisdiccional social.

Al margen de la relación de la regla cuarta de la Resolución impugnada con el artículo 44 del ET , lo cierto es que estamos ante una disposición que se ocupa del régimen de una agencia pública en el contexto de la reordenación del sector público andaluz.

La Resolución de 20 de abril de 2011 la dicta la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus potestades públicas y versa sobre la organización de su Administración. Por tanto, es revisable por los tribunales de lo contencioso-administrativo.

En el segundo motivo no se advierte la incongruencia por exceso que denuncia la Junta de Andalucía.

La sentencia se mueve dentro de las pretensiones de las partes: el demandante en la instancia combatía la integración del personal cuestionado en la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía.

Tampoco prospera el motivo cuarto, esencialmente nuevo en la serie de recursos de la Junta de Andalucía, aunque que ya fue alegado en el recurso de casación 821/2003, fallado en Sentencia de 31 de marzo de 2014 .

Como dijo la Sentencia de 6 de octubre de 2005, recurso 31/2003 , FJ Tercero " No cabe, por tanto, sustituir la norma por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo."

Y añadió la Sentencia de este Tribunal de 5 de mayo de 2009, recurso de casación 1298/2007 FJ Sexto que " esa determinación de parte del contenido de la norma reglamentaria contraviene el tenor del art. 71 LJCA que veda a los órganos jurisdiccionales la posibilidad de determinar el contenido de los preceptos anulados pues no otra cosa es impedir fijar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general.

No cabe, por tanto, hacer una sustitución de la función encomendada al ejecutivo sino que los órganos jurisdiccionales deben limitarse en el control de legalidad de la actividad reglamentaria a comprobar si ha respetado o no las normas legales de superior rango, procediendo, caso de que no fuera así, a su anulación".

Independientemente del razonamiento "obiter dicta" reflejado en el FJ Sexto ninguna expresión realiza la Sala en el fallo salvo la declaración de nulidad.

Es obvio, pues, que no se ha conculcado el precepto al no fijar como debe redactarse la regla 4ª del Protocolo que anula.

Los motivos tercero, quinto, sexto y séptimo los abordamos conjuntamente tal cual hemos hecho en Sentencias precedentes y más concretamente en la ya citada de 31 de marzo de 2014 .

Resulta certero que todos ellos combaten la sentencia desde las distintas perspectivas a que da lugar y plantean el juicio sobre el fondo del litigio.

Todos ellos deben prosperar.

Tras la exposición efectuada de los antecedentes normativos, de la existencia de sentencia anteriores y de las posiciones de las partes no es preciso extenderse en exceso para poner de manifiesto las razones que llevan a acogerlos.

Dada la coincidencia de las partes recurrente, Junta de Andalucía, y recurrida, Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía, nos remitimos en aras a la brevedad, seguridad jurídica y unidad de doctrina a lo vertido en los FJ de la Sentencia de 30 de diciembre de 2013 dictada por esta Sala y Sección en el recurso de casación nº 3355/2012 , interpuesto por la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada el 18 de junio de 2012 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla y recaída en el recurso nº 253/2012 , promovido por el citado Sindicato contra el Decreto 92/2011 de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía por el que se aprueban los estatutos de la Agencia Andaluza del Conocimiento.

La Sentencia estima en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto motivos similares a los cuatro más arriba mencionados y , tras ello, desestima la nulidad de la DA primera del Decreto 92/2011 lo que resulta extrapolable a la nulidad de la regla cuarta de la Resolución aquí objetada.

Por tanto, descartadas las lesiones al principio de igualdad y al derecho de los actores a acceder y permanecer promocionándose profesionalmente en el empleo público, en razón de cuanto hemos dicho, debemos anular la sentencia impugnada en razón de lo que se dijo en la Sentencia de 30 de diciembre de 2013, rec. de casación 3355/2012 .

Procede ahora resolver el recurso contencioso-administrativo, conforme exige el artículo 95.2 d) de la LJCA .

Lo desestimamos al igual que en los recursos análogos precedentes cuyo criterio damos por reproducido en aras a los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica y brevedad, atendida la coincidencia de las partes personadas.

Nos remitimos especialmente a lo dicho en las Sentencias de 16 de septiembre de 2013 y 18 de noviembre de 2013 respecto del Decreto 101/2011 y 30 de diciembre de 2013 por la coincidencia absoluta de partes recurrente y recurrida.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la LJCA no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,