STS 269/2014, 20 de Marzo de 2014

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2014:1366
Número de Recurso1845/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución269/2014
Fecha de Resolución20 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Victorino , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo que le condenó por delitos de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Jesus Miguel , representado por la Procuradora Sra. Albarrán Gil y estando el acusado recurrente representado por el Procurador Sr. De Diego Quevedo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Cagas de Narcea instruyó Sumario con el número 1/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 25 de junio de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, es tío político de la menor Milagros , nacida el NUM000 de 1995, al estar casado con la hermana de su madre, familia con la que mantenía una estrecha relación, viéndose con la misma cuando en los periodos de vacaciones, acudía con sus padres a la localidad de Gijón donde el procesado tiene su domicilio y a la localidad de Marentes, término municipal de Ibias, partido judicial de Cangas de Narcea, donde el procesado tiene una casa de vacaciones.- Desde que su sobrina Milagros tenía 11 años de edad y antes de que cumpliese los 13, el procesado, con intención de satisfacer sus deseos lúbricos, aprovechando su corta edad y los vínculos familiares y afectivos que le vinculaban con la misma, cuando ella acudía a la localidad de Gijón la besaba en el cuello y en los pechos, le manoseaba éstos y, en dos ocasiones, una de ella en un descampado en la calle y la otra en la vivienda del hermano del procesado, le efectuó tocamientos por la zona vaginal.- Sobre las 19.00 horas del día 18 de julio de 2009 en su casa de la localidad de Marentes, el procesado, con el mismo fin y valiéndose de esas mismas circunstancias, entró en la habitación que ocupaba Milagros en donde estaba castigada, la cogió por el hombro y, de repente, le dio besos por el cuello. Para evitarlo, ella le dijo que tenía que estudiar, a lo que el procesado le contestó: "Ay, pero relájate, relájate". Al tiempo, le empezó a tocar los pechos y dio besos por la parte anterior del cuello. a continuación, el procesado le bajó la camiseta y el sujetador, le dos besos en el pecho derecho y se lo chupó. Luego le bajó la cremallera del pantalón corto vaquero que vestía y le manoseó la vagina por su parte exterior. Como quiera que en ese momento se oyó ruido en el pasillo, el procesado salió corriendo de la habitación y se dirigió a la suya que estaba al lado.- como consecuencia de estos hechos Milagros que fue asistida en el Servicio de Urgencias del Hospital Carmen y Severo Ochoa de Cangas de Narcea, dependiente del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) sufre un trastorno por estrés postraumático crónico".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Victorino como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, y un delito de abuso sexual ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse la menos de 500 metros y de acudir al lugar de residencia y lugar de estudio de la menos Milagros durante el periodo de cuatro años por el primero, y a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION , por el segundo, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a menos de 600 metros y de acudir al lugar de residencia y lugar de estudio de la víctima durante el periodo de tres años, pago de las costas del presente juicio y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Milagros en la suma de 11.500 euros y al SESPA en la cantidad de que se termine en ejecución de sentencia, aplicándose el art. 576 de la L.E.C .- Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el art. 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

  3. -Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y del principio in dubio pro reo. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por falta de imparcialidad objetiva en relación a los artículos 24.1 y 2 y 120 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 74 del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.1, en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6º del Código Penal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de formas por falta de claridad en los hechos que se declaran probados y por contener conceptos que predeterminan el fallo. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de formas por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de marzo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y del principio in dubio pro reo .

Se alega en defensa del motivo que la condena sólo se sustenta en el testimonio de la denunciante que se dice no cumple con los requisitos exigido al considerarla única prueba de cargo. Y se añade que existen serias sobre la culpabilidad del acusado y que debe prevalecer su derecho a la presunción de inocencia.

Ante las alegaciones del recurrente invocando el derecho a la presunción de inocencia, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicciones de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivada el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que vienen imponiendo de forma reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Esta Sala viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario. Es por ello, por lo que en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación. En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre ,)

En el presente caso, además de que el Tribunal de instancia ha explicado racionalmente le proceso que le ha permitido otorgar plena credibilidad a la declaración de la víctima, puede afirmarse la concurrencia de los demás requisitos que se dejan expresados para fundamentar el relato fáctico y la sentencia condenatoria.

Así lo expone el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, donde analiza, de forma pormenorizada, cada uno de estos elementos y llega a conclusiones totalmente distintas de las expuestas por el recurrente.

En la sentencia recurrida se señala que la verosimilitud del testimonio de la víctima viene corroborada por una serie de datos. Así, además de que su declaración se ha mantenido a lo largo del iter procesal de la causa, sin fisuras ni contradicciones, ésta viene avalada por las siguientes circunstancias: la menor, una vez producidos los hechos que se denuncian, salió corriendo del inmueble y se dirigió a donde se encontraba su padre y otros familiares contándoles lo ocurrido en un estado de gran agitación, situación de alteración que es reconocida por todos los testigos tanto de la acusación como de la defensa sin que deba restarse credibilidad por el hecho de que no hubiera denunciado o contado que esos hechos venían repitiéndose desde hacía dos años, lo que puede explicarse por razones de edad o pudor; igualmente se señala que queda acreditado que estaba cerrada la puerta del pasillo, que separaba la habitación donde se encontraba Milagros del resto de la planta, en la que estaba un primo suyo, cuando lo normal es que esa puerta estuviera abierta como han manifestado los testigos; asimismo se refiere que a Milagros se le detectó un ligero eritema en la mama derecha como dictaminó el médico forense en su informe como en el acto del juicio oral; se considera significativo que el acusado, cuando salió de la habitación inmediatamente después de ocurrir los hechos, hubiera manifestando "yo no hice nada, no hice nada". Y en relación a las conductas anteriores a ese día, se indica que algunos testigos han declarado que en algunas ocasiones la menor se encontraba con el acusado paseando a un perro que era la excusa que según Milagros ponía su tío para quedarse solo con ella y el que hubiera descrito perfectamente la casa del acusado lo que no se explica si no hubiera estado en ella. Y por último el Tribunal de instancia, al valorar las pruebas psicológicas practicadas a su presencia, que ofrecen conclusiones contradictorias, ha otorgado mayor valor al psicólogo forense nombrado por el juzgado, que considera creíble la versión de los hechos ofrecida por la menor, frente al dictamen de los peritos psicólogos nombrados por la defensa, que le niegan esa credibilidad, y por último existe un informe médico que dictamina que la menor sufre un estrés postraumático crónico.

En conclusión, la sentencia recurrida alcanza una convicción que refleja en el relato fáctico, tras la valoración de la prueba, que en modo alguno puede calificarse de absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala esté en condiciones de rechazar esa convicción racionalmente alcanzada.

Ha existido pues, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

En relación al principio in dubio pro reo, asimismo invocado por el recurrente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y por falta de imparcialidad objetiva en relación a los artículos 24.1 y 2 y 120 de la Constitución .

En primer lugar se denuncia falta de motivación en relación a la valoración de la prueba de descargo, en la construcción del relato fáctico que se declara probado y en los fundamentos jurídicos en que se basa la sentencia.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Y de la lectura de la sentencia recurrida puede comprobarse que el Tribunal de instancia ha motivado con suficiencia sobre la convicción alcanzada explicando las pruebas que ha podido valorar, incluida la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, señalando las razones por las que ha otorgado mayor credibilidad a la declaración de la víctima, destacando los elementos que la corroboran, con mención de los datos que aportaron los testigos y las pericias practicadas, como igualmente se explica la subsunción jurídica de la conducta del acusado, se examinan las circunstancias atenuantes invocadas y se motiva la individualización de la pena.

En segundo lugar, se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en falta de imparcialidad objetiva por estimar que ha tomado en la vista parte activa a favor de la acusación.

No es eso lo que se observa al visionar y escuchar el video en el que se grabó el acto del juicio oral, muy al contrario, puede advertirse una gran paciencia y condescendencia del Presidente del Tribunal que solo intervino, ante la insistencia de la defensa en interrogar a la testigo víctima como si fuese la acusada, al preguntársele sobre su comportamiento escolar, notas o consumos de drogas, recordando el Presidente del Tribunal que era la testigo presunta víctima de los hechos. Igualmente recordó a la defensa que no hicieran apostillas ofreciendo su versión, al terminar la declaración de algunos testigos, siendo llamativo que esa misma defensa, en varias ocasiones, no hiciera preguntas directas sino que antes de que contestara la testigo ofrecía su propia versión de lo sucedido.

Por todo ello en modo alguno puede apreciarse que el Presidente del Tribunal adoptara una actitud hostil con testigos o peritos, al contrario se observa una correcta dirección del juicio oral sin el menor menoscabo del derecho de defensa ni de los que deben presidir un juicio justo. En el tiempo de descanso puede escucharse que se hacen comentarios sobre el número de testigos que están pendientes de declarar y se hacen otras consideraciones sin ninguna trascendencia y la mayor parte de ellas referidas a otro asunto distinto al que se estaba enjuiciado.

No se debe olvidar que corresponde al Presidente del Tribunal la dirección del acto del juicio oral para que discurra por los cauces adecuados atribuyéndosele las facultades a que se hace mención en los artículos 683 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los artículos 708 y especialmente 709, del mismo texto procesal, disponiéndose en este último precepto que el Presidente no permitirá que el testigo contesta a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

No se ha producido, pues, quebranto alguno de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 74 del Código Penal .

Se alega que el apartado B) de los hechos que se declaran probados debería haberse incluido dentro del delito continuado apreciado en el apartado A).

El Ministerio Fiscal apoya el motivo al entender que existe un solo delito continuado que absorbe las conductas que se declaran probadas en la sentencia recurrida.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 407/2013, de 23 de abril , que una consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la figura del delito continuado estima como requisitos que lo vertebran los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso; b) un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión»; c) unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado; homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor.

Y esos condicionamientos concurren en el caso que examinamos en cuanto en los dos apartados citados se describe una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, construyéndose la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.

Por consiguiente, el delito continuado se integra, asimismo, con la conducta que se describe acaecida el día 18 de julio del año 2009.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.1, en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal .

Se dice producida la infracción legal al no haberse apreciado como atenuante el estado que se dice de embriaguez plena del acusado en el momento de cometer los hechos.

El cauce procesal en el que se ampara el motivo exige el más riguroso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos no aparecen los datos o elementos que pudieran sustentar la atenuante que se postula.

El Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, rechaza la eximente incompleta por intoxicación alcohólica que se solicitaba señalando que aunque pudo haber ingerido bebidas alcohólicas la dinámica de los hechos, concretándose determinados actos, evidencian su dominio de la situación y capacidad de raciocinio sin que tuviera sus facultades disminuidas, por lo que no se aprecia que su capacidad de culpabilidad estuviese afectada.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6º del Código Penal .

Se dice que el procedimiento ha durado más de cuatro años y que debería haberse apreciado una atenuante por dilaciones indebidas.

El Tribunal de instancia expone, en un extenso razonamiento, que no concurren los requisitos precisos para apreciar una atenuante por dilaciones indebidas al no observarse periodos de paralización, siendo significativo que anulado el primer juicio por sentencia de esta Sala, de fecha 15 de febrero de 2013 , se celebró de nuevo el juicio, por otro Tribunal distinto, dictándose la sentencia ahora recurrida con fecha 25 de junio de 2013 .

Además de que no se señalan periodos de inactividad, examinadas las actuaciones no se observa la existencia de una dilación extraordinaria que permita apreciar la atenuante que se solicita.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice producida errónea valoración en relación a la otorgada verosimilitud del testimonio de la víctima y al estado de embriaguez plena del acusado.

En relación a la credibilidad del testimonio de la menor se señala como documento el informe pericial psicológico emitido por dos peritos designados por la defensa, tanto por escrito como en sus ampliaciones en el acto del juicio oral.

Y para acreditar el error en relación a la alegada embriaguez del acusado se señala un documento de fecha 17 de enero de 2006, aportado como cuatro con el escrito de calificación de la defensa, otro de fecha 10 de febrero de 2006, número cinco de los aportados con escrito de calificación de la defensa, y otro el aportado como documento número diez y también se refiere a las declaraciones de los padres de la menor.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; en el acto del juicio oral se ha emitido otro dictamen pericial psicológico contradictorio con el que se menciona en apoyo del motivo, por lo que dichos dictámenes no pasan de ser pruebas personales cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia como así se ha hecho.

Respecto a los documentos que se señalan para sustentar la intoxicación por ingesta de bebidas alcohólicas, como se indica en el motivo, esos informes refieren que el acusado es consumidor habitual de vino y sidra sin que permitan evidenciar error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia en cuanto carecen de suficiencia probatoria para modificar el relato fáctico en el sentido incorporar una intoxicación alcohólica que permita sustentar una afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado.

Por otra parte, las declaraciones de los padres de la menor no pasan de ser pruebas personales que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, y que tampoco acreditan que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en la valoración de las pruebas.

El motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de formas por falta de claridad en los hechos que se declaran probados y por contener conceptos que predeterminan el fallo.

Se afirma falta de claridad por incluirse en los hechos que se declaran probados acciones del acusado que nunca han sido declarados por la víctima y en concreto que los besos en el cuello o tocamientos en los pechos no se produjeron en Gijón, donde únicamente se describen tocamientos vaginales externos, sino que dijo que se habían producido en Marentes,

Se pretende, por este cauce procesal del quebrantamiento de forma, realizar una valoración de las pruebas discrepante de la realizada por el Tribunal de instancia.

No puede aducirse falta de claridad de los hechos probados porque entienda el recurrente que se han incorporado conductas que cree no acreditadas o se hubieran omitido datos en dicha narración.

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo y eso no sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que deba reflejarse en la narración fáctica extremos que no han podido ser recogidos por el Tribunal al no deducirse, según su apreciación, de las pruebas practicadas; lo que no puede pretender el recurrente es suplir o completar lo que entiende son omisiones, ello escapa del cometido del motivo esgrimido.

No se señalan en el motivo los conceptos jurídicos que puedan predeterminar el fallo y de la lectura del relato fáctico no se observa la presencia de términos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo delictivo aplicado.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

OCTAVO

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de la defensa.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma al no haber resuelto sobre la aplicación de la continuidad delictiva a la totalidad de los hechos considerados delictivos y se remite a lo expuesto en defensa del motivo tercero.

Se alega, pues, la incongruencia omisiva en que ha podido incurrir la sentencia al no pronunciarse sobre la continuidad delictiva; y es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas; y en el supuesto que examinamos, en las conclusiones de la defensa, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, se solicita la libre absolución del acusado sin referencia alguna a la continuidad delictiva; en todo caso, Tribunal de instancia ha ofrecido una respuesta negativa al apreciar que los hechos acaecidos el 18 de julio de 2009 no se integran en el delito continuado apreciado en el apartado A), al entender que la conducta que se describe en el apartado B) goza de propio dolo y autonomía, apreciándose la duplicidad delictiva que caracteriza el concurso real.

Ello no obstante, por lo que se ha dejado expresado al estimar el tercer motivo, la continuidad delictiva se integra asimismo por los hechos delictivos que se describen en el apartado B).

Este último motivo no puede prosperar.

FALLO

QUEDEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el acusado Victorino , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 25 de junio de 2013 , en causa seguida por delitos de abuso sexual, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cangas de Narcea, con el número 1/2011, y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo por delitos de abuso sexual y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de junio del 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero en aquellos extremos en los que se aprecia un concurso real de delitos que se sustituyen por el fundamento jurídico tercero de la sentencia de casación.

Al apreciarse un delito continuado de abuso sexual en el que se integra la conducta acaecida el 18 de julio de 2009, se mantiene la condena impuesta en la sentencia recurrida por el delito continuado de abuso sexual de dos años, seis meses y un día de prisión, más las accesorias, prohibiciones y responsabilidad civil acordadas en dicha sentencia y se deja sin efecto la condena de un año y seis meses de prisión, accesoria y prohibiciones impuestas por el otro delito de abuso sexual que se incorpora a la continuidad delictiva.

FALLO

Que manteniendo y ratificando los pronunciamientos de la sentencia anulada en relación al delito continuado de abuso sexual por el que ha sido condenado el acusado Victorino a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, accesorias, prohibiciones y responsabilidad civil, se deja sin efecto la condena de un año y seis meses de prisión, accesoria y prohibiciones impuestas por el delito de abuso sexual que se incorpora a la continuidad delictiva.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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