ATS 233/2014, 20 de Febrero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:1385A |
| Número de Recurso | 2117/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 233/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª), en el Rollo de Sala nº 35/2013 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 7398/2011 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, dictó sentencia de fecha 20 de julio de 2013 , en la que se condenó a Felipe como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ( art. 368.2 CP ), con la concurrencia de la atenuante por drogadicción, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25 euros.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa de Felipe , mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María De Villanueva Ferrer, invocando cinco motivos: uno por infracción de precepto constitucional, uno por error en la apreciación de la prueba, uno por infracción de ley y dos por quebrantamiento de forma.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
El primer motivo del recurso, se interpone al amparo del 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECRIM , por infracción de precepto constitucional, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .
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En ambos motivos del recurso se alega que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y que la pena resulta desproporcionada. El recurrente niega que realizara ningún intercambio de droga por dinero, en contra de lo que afirman los agentes policiales. Ambos motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.
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La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia ( STS de 11 de Enero de 2.005 ).
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En resumen, analizado el contenido de la sentencia recurrida, la concurrencia del tipo subjetivo se desprende de una serie de indicios, acreditados todos ellos a partir de prueba directa. Tales indicios, apreciados por el Tribunal a quo, que esta Sala suscribe íntegramente son:
i) El peso y la riqueza en principio activo de la bolsita con la sustancia incautada al adquirente Narciso , que contenía una mezcla de cocaína (6,65 miligramos de cocaína pura y 38,28 miligramos de heroína pura).
ii) El intercambio presenciado por los agentes policiales con nº NUM000 y NUM001 , que vieron cómo el acusado, tras hablar con el comprador, le hacía la entrega de la sustancia en la calle Amposta de Madrid. Estos Agentes presenciaron el intercambio, incautaron la bolsita de la mezcla citada de cocaína y heroína al comprador anteriormente descrito y detuvieron al acusado con 75 euros en su poder.
iii) Las declaraciones del acusado en las que niega haber realizado intercambio alguno, contrastan totalmente con las de los policías que lo vieron claramente. En relación al hecho de que el adquirente de la mercancía no haya podido ser citado, en nada desvirtúa las otras pruebas de cargo. A mayor abundamiento, la STS 125/2006 de 14 de febrero , dispone que no es necesario para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial.
En este sentido, hemos dicho en SSTS. 792/2008 de 4.12 , 181/2007 de 7.3 , el art. 717 LECRIM dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.
iv) La prueba pericial sobre la cantidad y la calidad de la sustancia, que no ha sido impugnada.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a un "pase" de mezcla de heroína y cocaína, con el ánimo o intención correspondiente. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los Agentes actuantes en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, unida a la evidencia de la aprehensión, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
En relación a lo alegado por el recurrente sobre la falta de proporcionalidad y de motivación de la pena, tampoco le asiste razón. La pena impuesta de 1 año y 6 meses de prisión, es la mínima legal al haberse aplicado el párrafo segundo del art. 368 del CP . Por ello no puede considerarse desproporcionada ni es necesaria motivación alguna en relación a su extensión.
Por consiguiente, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 y 20 del CP . En el cuarto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 de la LECRIM .
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Considera el recurrente que la cantidad intervenida es mínima y que por tanto los hechos son atípicos. En segundo lugar, en ambos motivos sostiene que concurre la eximente completa de drogadicción y no la atenuante simple. Los dos motivos se refieren a la infracción de ley, por indebida inaplicación de preceptos legales. Por tanto, procede su agrupación y valoración conjunta.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 ).
Como decimos en la STS 7.024/09, de 19 noviembre , la incidencia en la responsabilidad penal de la drogodependencia, puede ser encuadrada, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6 del CP .
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En relación a la primera cuestión alegada por el recurrente, sobre la escasa toxicidad de la dosis incautada (que contenía 38,28 miligramos de heroína pura), tratándose de la sustancia estupefaciente heroína la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona ( STS 16-1-07 ). Por tanto la sustancia intervenida sí contiene tal dosis mínima psicoactiva. No obstante las circunstancias alegadas por el recurrente sobre la escasa entidad del hecho, ya han sido tenidas en cuenta por la Sala de instancia para la aplicación del tipo atenuado del art. 368 del CP .
Sobre la concurrencia de la eximente de drogadicción, la Sala de instancia considera que procede aplicar la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP y no la eximente, porque no se ha acreditado que el acusado padezca una profunda perturbación de sus facultades, ni oligofrenias, psicopatías ni trastornos de la personalidad. El abuso de sustancias, su consumo desde hace años y su adicción, ya han sido valorados por el Tribunal de instancia mediante la atenuante simple de drogadicción.
Por ello, los motivos han de ser inadmitidos con base en el art. 885.1 LECRIM .
En el quinto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM .
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Sostiene el recurrente que se le ha generado indefensión ante la denegación de la suspensión del juicio oral por incomparecencia del testigo comprador Narciso .
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Conforme a la doctrina de esta Sala, la finalidad a que se encamina el art. 850.1º LECRIM , es atender al derecho fundamental del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes, medio probatorio que tiene que haber sido propuesto en el momento procesal oportuno, con las formalidades legales, ha de ser pertinente en los aspectos material y funcional, y ha de hacerse la oportuna protesta. Asimismo, la suspensión o continuación del juicio oral es facultad discrecional del Tribunal a quo, supeditada a que éste considere, o no, necesaria la práctica de la prueba solicitada ( SSTS 3.10.2003 y 17.11.2003 , entre otras).
Como hemos sostenido de forma reiterada, para la prosperidad de un recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, la denegación de la prueba puede ser objeto de revisión casacional cuando pueda ocasionar indefensión por limitar, de modo no razonable, el derecho a la prueba aplicando un criterio excesivamente formalista o restrictivo ( STS 6-7-2000 ). Ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS 22-11-2002 ). En definitiva, el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado sino que ha de ser útil a la defensa eficaz del acusado.
Por último, se ha de recordar que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" ( SSTC 149/87 , 155/88 y 290/93 , entre otras).
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En el presente caso, la alegación no puede ser acogida. La Sala de instancia acordó en fecha 25-6-2013 la suspensión del juicio señalado para ese día ante la incomparecencia del Sr. Narciso . Se remitieron varios informes sobre el estado de salud del mismo y finalmente el Médico Forense dictaminó que dada la multipatología que presentaba, tenía deterioradas sus habilidades cognitivas y funcionales. Por tanto, no se cumple el requisito de que la prueba sea posible. Pero tampoco es necesaria ni relevante, si se tiene en cuenta el conjunto de pruebas practicadas que hemos analizado en el Fundamento Primero de esta resolución.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
