STS, 29 de Enero de 2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia el 1 de octubre de 2012 en el recurso número 127/2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS que el Acuerdo adoptado por el Consell de Govern el 23 de marzo de 2012, en cuanto señala en su Anexo servicios mínimos en los comedores y transporte escolares, así como fija en un 60% de la flota los servicios mínimos del transporte no regular, lesiona el artículo 28.2 CE , anulándolo en estos extremos y confirmándolo en los restantes extremos.

3º) Se imponen las costas a la Administración demandada.

La Sentencia recurrida en cuanto al contenido estimatorio parcial, que es el objeto de impugnación de este recurso de casación, expresa su ratio decidendi respecto a los Comedores escolares y el Transporte escolar en el Fundamento de Derecho Cuarto.

El Fundamento de Derecho Sexto razona la imposición de costas.

El contenido referido del Fundamento de Derecho Cuarto es el siguiente:

2) Comedores escolares.

El acto de fijación de los servicios mínimos establece una serie de puestos de trabajo que deben estar ocupados en la jornada de huelga general, consistente en dos o tres trabajadores, dependiendo de si hay más o menos de 200 comensales.

La justificación del servicio mínimo la concentra la Administración en la conciliación de la vida personal y familiar, pero esta Sala no estima que la suspensión del servicio de los comedores escolares un solo día impida a los educandos ejercer su derecho a la educación ni que tampoco repercuta en la necesaria apertura del centro educativo.

La CAIB no realiza ningún análisis y demostración de los usuarios afectados, a fin de que se pueda cotejar la relevancia de la afectación ni tampoco la distinción entre centros educativos donde concurran circunstancias especiales, sino que fija los servicios mínimos con una justificación lacónica y genérica, máxime cuando la conciliación de la vida laboral y familiar es un interés que corresponde a terceros, y atendiendo a la corta duración de la huelga.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2009 no efectúa una declaración acerca de la esencialidad del servicio de comedor para garantizar el acceso a la educación, sino que los fragmentos transcritos en la contestación a la demanda presentada por la CAIB corresponden al Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia del Alto Tribunal, en el cual se reproducen los razonamientos de la Sentencia impugnada en casación, dictada el 30 de octubre de 2006 por el Tribunal de Justicia de Aragón, reproduciendo el Tribunal Supremo los razonamientos empleados en la citada Sentencia recurrida para confirmar el Decreto de servicios mínimos en los comedores escolares, precisamente para una huelga de trabajadores de comedores escolares, la cual casa por ausencia de motivación administrativa en su fijación.

Se tratan de razonamientos procedentes de un Tribunal Superior de Justicia que, al margen que esta Sala pueda compartir o no, no constituyen doctrina jurisprudencial por el mero hecho de transcribirse en una Sentencia del Tribunal Supremo, y no como ratio decidendi.

A la vista de la ausencia de motivación suficiente, este Tribunal no aprecia que la suspensión de los servicios de comedor implique la afectación de un servicio esencial para la comunidad, por lo que el establecimiento de los mínimos en el Acuerdo impugnado vulnera el derecho fundamental del artículo 28.2 de la Constitución , debiendo estimarse el recurso en este punto.

3) Transporte escolar.

La misma justificación expuesta más arriba puede extrapolarse para el supuesto del mantenimiento del 60% del transporte escolar, ya que ni se ha acreditado ni tampoco se ha razonado de forma adecuada y suficiente que se trate de un servicio esencial, ya que se ha basado su establecimiento en la conciliación de la vida laboral y familiar, pero no en el derecho a la educación de los niños y adolescentes, que resulta ser el parámetro de ponderación con el derecho de huelga.

Los alumnos pueden acudir al colegio por otros medios durante un solo día, sin que por esta circunstancia puntual su derecho a la educación se considere mermado.

El motivo debe ser aceptado en parte, estimando el recurso en este punto, pero no así para la previsión del 100% del transporte escolar de educación infantil y primaria dentro de zonas rurales que carezcan de medios alternativos, ya que el derecho a la educación prevalece en estos casos, sin que se cercene el derecho de huelga, siempre que se acredite, claro está, que en esa zona no se dispone de otras formas de acudir al colegio.

El contenido literal del Fundamento de Derecho Sexto es el siguiente:

SEXTO. Se aprecian en el presente asunto motivos que, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , obligan a hacer una expresa imposición de costas procesales, ya que en otro supuesto se haría perder al recurso su finalidad, resultando de mayor coste para quien ha visto cercenado dos de sus derechos fundamentales, por lo que se estima adecuada su imposición a la Administración demandada.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 23 de octubre de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «tenga por presentado este escrito, lo admita, por impugnado y contestado el Recurso de Casación interpuesto por la Abogacía de la CAIB, acuerde conforme trámites preceptivos, para en su momento dictar Sentencia desestimando el Recurso, confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia, con expresa condena en costas.».

Comparecidos los recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 3 de abril de 2013, concediéndose por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2013 un plazo de treinta días a los recurridos para que formalizaran sus respectivos escritos de oposición.

La Procurador Doña Elisa Hurtado Pérez, en nombre de FSP-UGT, presentó escrito el 5 de julio de 2013, en el que suplicaba: «que tenga por presentado este escrito, lo admita, por impugnado y contestado el Recurso de Casación interpuesto por la Abogacía de la CAIB, acuerde conforme trámites preceptivos, para en su momento dictar sentencia desestimando el Recurso, confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia, con expresa condena en costas»

La Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en nombre de CCOO, presentó escrito el 4 de julio de 2013, en el que suplicaba a la Sala: «que tenga por presentado este escrito, lo admita, por impugnado y contestado el Recurso de Casación interpuesto por la Abogacía de la CAIB, acuerde conforme trámites preceptivos, para en su momento dictar sentencia desestimando el Recurso, confirmando en todos sus extremos la Sentencia de instancia, con expresa condena en costas».

El Fiscal presentó escrito el 9 de junio de 2013 solicitando se dictara sentencia «declarando la ESTIMACIÓN de los tres motivos del recurso de casación formalizado por la Comunidad Autónoma de Baleares contra la Sentencia de 1 de octubre de 2012 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad, recaída en el Procedimiento Especial de Protección de Derechos Fundamentales núm. 127/12» .

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 15 de enero de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

La Comunidad Autónoma de la Islas Baleares impugna en el presente recurso de casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 1 de octubre de 2012, dictado en el recurso nº 127/2012 , tramitado por el cauce especial del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que estimó en parte el recurso interpuesto por "Unión de Comunidad Autónoma de las Illes Balears, Unión General de Trabajadores (UCA-Baleares) y la "Confederación Sindical de Comisiones Obreras de las Islas Baleares", contra el Acuerdo de 23 de marzo de 2012 del Consejo de Gobierno de las Islas Baleares, por el que se establecieron los servicios mínimos en el ámbito de las Islas Baleares para la jornada de huelga general de 29 de marzo de 2012, cuyo recurso se concretaba en la impugnación de los servicios mínimos en el sector de educación no universitaria y en el de transporte discrecional de viajeros.

El recurso de casación se funda en dos motivos, bajo el amparo respectivo del art. 88.1.c) de la LJCA por quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia o incoherencia interna de la sentencia; y del art. 88.1.d) de la LJCA , por una interpretación y aplicación errónea del artículo 28 de la Constitución Española y de la Jurisprudencia que lo ha venido aplicando, así como del artículo 10 del Real Decreto 17/1977, de 4 de marzo , y del artículo 27 de la Constitución y del Real Decreto 417/1988, de 29 de abril y también ha incurrido en una flagrante vulneración del vigente artículo 139.1, de la Ley Jurisdiccional , en materia de costas procesales, en cuanto ha aplicado, al caso, el contenido del antiguo artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional cuando éste ya estaba derogado y no podía aplicarse al supuesto de Autos.

Las partes recurridas se oponen al recurso en los términos que se indicarán.

El Fiscal en sus alegaciones propone la estimación del recurso de casación en su totalidad.

El motivo primero del recurso, sintéticamente referido en el fundamento anterior, aduce la incongruencia e incoherencia interna de la sentencia «en cuanto que, uno de los fundamentos jurídicos en que pretende basar su parte dispositiva (o parte de su fallo, como sucede en este caso), resulta contradictorio con dicha parte dispositiva, en tanto que, lo fundamentado, no se compadece con lo finalmente resuelto» .

En esencia, el desarrollo argumental del motivo se asienta sobre la base del enunciado del punto del acuerdo impugnado en el que se fijaba el límite referido al transporte escolar, tomándolo del texto publicado en el BOIB nº 43 de 24 de marzo, que transcribe, y el cual se fijaba «60% del transporte escolar para acceder a centros públicos de infantil y primaria que no tienen transporte público alternativo de la zonas rurales han de mantener el servicio» .

Sobre tal base se transcribe el pasaje de la sentencia en el que se da respuesta ala impugnación del porcentaje de servicios mínimos en lo alusivo al transporte escolar, que por nuestra parte ha quedado transcrita en el Antecedente Primero y se afirma:

1. «Por tanto, de forma absolutamente INEQUIVOCA, el fundamento jurídico que se acaba de reproducir acoge , como perfectamente adecuado a derecho y respetuoso con el derecho fundamental invocado, el hecho de que se preste efectivamente el servicio mínimo acordado, que era el consistente en el 60% del transporte escolar para el acceso a los centros públicos de infantil y de primaria que no tienen transporte público alternativo en las zonas rurales que, además, es el único servicio mínimo fijado en materia de transporte escolar» .

2. que «Sin embargo, la parte dispositiva de la sentencia que ahora se recurre procede a declarar -punto dispositivo 2º- que los servicios mínimos establecidos..."en el transporte escolar".../... lesionan el artículo 28.2 CE y, en consecuencia, los anula» .

3. y que «innegable la incongruencia en que incurre la parte dispositiva de la misma en cuanto que , en el aludido punto 2º, anula la totalidad del transporte escolar establecido como "servicio mínimo" cuando, en realidad, el único transporte escolar previsto como servicio mínimo -en el "Anexo" del Acuerdo del Consell de Govern, de 23 de marzo de 2012- era el transporte escolar referido a la educación infantil y primaria..., cifrado en un 60% del habitual, "para acceder a los centros públicos que no tuvieran transporte público alternativo en las zonas rurales".»

La argumentación del motivo se completa con la cita y transcripción selectiva de las sentencias de este Tribunal de 11 de octubre de 2010 (Recurso de casación 815/2006 ) y 22 de octubre de 2012 (Recurso de casación 6680/2009 ).

Los Sindicatos recurridos en su oposición al motivo primero aducen la existencia de un error de planteamiento de contrario, al afirmar que el extremo del acuerdo recurrido fué objeto de una corrección de errores publicada, que ya indicaron en el Hecho Tercero de la demanda, con cuya corrección el punto discutido quedó redactado así:

-60% Transporte Escolar.- Para acceder a centros públicos de infantil y primaria que no tienen transporte público alternativo de las zonas rurales se debe mantener el servicio

.

Sobre esa base, explicando la sentencia entiende que existen dos tipos de servicios mínimos en transporte escolar del 60% y del 100%, con transcripción de párrafo final del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, se afirma:

La parte dispositiva de la sentencia es coherente con el razonamiento previo, y obviamente se entendía perfectamente que se mantiene el 100% de los Servicios de Transporte Escolar en aquellas zonas rurales en que no existía transporte público alternativo (como así se hizo en la huelga de referencia, en que los Directores de Colegio sin transporte público alternativo dieron cuenta de ello y se mantuvo el 100% del Transporte Escolar

.

El Ministerio Fiscal se adhiere al primer motivo del recurso. Comienza transcribiendo el apartado 3 del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, y tras ello argumenta después en los siguientes términos:

El Acuerdo recurrido de 23/3/2012 había fijado en un porcentaje del 60% los servicios mínimos en el transporte escolar para acceso a centros públicos de educación infantil y primaria que correspondiendo a zonas rurales no tuvieran transporte público alternativo.

El recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma considera equívoca la redacción del primer párrafo que la sentencia dedica al transporte escolar, e inequívoco e indiscutible que con la redacción del tercer párrafo el órgano judicial considera adecuado a derecho y respetuoso con el derecho fundamental de huelga la fijación de servicios mínimos de un 60% del transporte escolar para acceso a centros públicos de educación infantil y primaria en zonas rurales que no gozan de transporte público alternativo, por lo que el fallo de la sentencia al anular el Acuerdo impugnado en el aspecto de fijación del 60% del transporte escolar por vulnerar el derecho de huelga, incurre en incongruencia interna. La parte dispositiva de la sentencia resulta contradictoria con su fundamentación

.

Se refiere a la sentencia de esta Sala de 11/10/2010 -Recurso de casación 815/2010 - [si bien constatamos error en la cita del recurso que no es el 815/2010, sino el 815/2006], reproduciendo el mismo pasaje de dicha Sentencia reproducido por la recurrente y culmina el razonamiento de adhesión al motivo en los siguientes términos:

Pues bien, siendo de apreciar una discordancia patente entre el razonamiento que acoge el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia y la decisión anulatoria del fallo en el controvertido servicio de transporte escolar, declarando aquél que el derecho de huelga no se cercena siempre que se acredite que en zona rural no se disponga de otras formas alternativas de acudir al colegio, y aunque previamente el inicial y corto texto del párrafo primero del mismo fundamento jurídico sobre dicha materia -que se remite al tratamiento que antes dispensa sobre comedores escolares- parece contradecirse con dicho último párrafo, siendo al menos equívoco, ante todo ello el Ministerio Fiscal se inclina a favor de la estimación del motivo de casación dada la incongruencia interna que pone de manifiesto la sentencia , tras haber considerado el completo razonamiento que el mencionado fundamento de derecho recoge, en sí difícilmente comprensible, contradictorio y errático, estimando que su notoria incompatibilidad con el fallo en aspecto tan decisivo exige una decisión estimatoria del recurso en aras de la mínima seguridad jurídica que debe esperarse el contenido y redacción de las resoluciones judiciales, sin errores que susciten la ostensible duda del sentido del pronunciamiento judicial

.

Expuestos los términos del debate en torno al primer motivo, debemos empezar nuestro análisis reconociendo que el Fundamento Cuarto de la Sentencia resulta equívoco en su redacción; pero es necesario advertir de inmediato que no podemos atenernos simplemente a la literalidad del mismo, sino que debemos examinar el Fundamento cuestionado en función de los términos en los que el debate referido al límite de servicios mínimos se planteó en la instancia.

En tal sentido debe precisarse que los demandantes, en el Hecho Tercero de su demanda, dejaron constancia de la rectificación de errores del acuerdo en el punto objeto de impugnación, con reproducción de la misma y cita del Boletín Oficial en el que tal rectificación se publicó, sin que tal hecho fuese contradicho por la Comunidad recurrida.

Sobre esa base es lógico entender que el Fundamento de Derecho de demanda cuestionado, pese a su equívoca redacción, estaba tomando como referente de su razonamiento de estimación parcial el contenido del acuerdo rectificado, y no el original, siendo así en relación con el texto rectificado como debe analizar la alegada incongruencia interna de la sentencia.

Tomando, pues, como referente dicho texto modificado, cobra pleno sentido la alusión en la sentencia del «100% del transporte escolar de educación infantil y primaria dentro de zonas rurales que carezcan de medios alternativos» , pues aunque el texto del acuerdo rectificado no se exprese en términos porcentuales numéricos, tal reflejo numérico es sin embargo el equivalente a la afirmación del texto rectificado de que «para acceder a centros públicos de infantil y primaria que no tienen transporte público alternativo de las zonas rurales debe mantener el servicio» .

Resulta así que el motivo se aprovecha, con indudable sutileza por lo demás, en un equívoco de la Sentencia, que se dilucida sin dificultad con un análisis no literalista, situándose el fundamento en relación con los términos del debate de instancia.

Si se parte de que la base del planteamiento del motivo es el texto original del acuerdo, y que es en relación con dicho texto como se razona, y ciertamente se demuestra, la imputada incongruencia de la sentencia, en la medida en que se rechace tal base de partida, como afirmamos, y se tome como base de referencia el texto rectificado, la consecuencia obligada es la de que el motivo carece de base. Por el contrario, partiendo de la base de que aquí partimos, la argumentación cuestionada, en cuanto se refiere a dos límites diferentes: uno del 60% del servicio de transporte de carácter general, y el otro al mantenimiento íntegro del servicio para las zonas rurales que carezcan de medios alternativos, la lógica interna del pronunciamiento estimatorio del primero de los límites y desestimatoria del segundo es irreprochable.

No apreciamos, por lo razonado, la existencia de la incongruencia interna alegada en el motivo, que debe ser desestimado.

El motivo segundo, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, tiene dos contenidos netamente diferenciables: el primero, concerniente a la anulación por la Sentencia del servicio mínimo referente al comedor escolar, y el segundo a la imposición de costas procesales.

1. La argumentación referida al comedor escolar, en esencia, sostiene que el servicio de comedor es una actividad que se integra en el propio derecho fundamental a la educación establecido en el art. 27 CE , y de cuya naturaleza de servicio esencial no puede dudarse en ningún momento, aludiendo al respecto a los arts. 3.5 y 12 de la Ley Orgánica 2/2006 de educación y el Real Decreto 417/1988.

   Se afirma que «la prestación del servicio de comedor escolar resulta respecto de muchos de los alumnos condición imprescindible para hacer efectivo, en sentido práctico, su permanencia en el propio centro escolar y la efectividad de su derecho a la educación» .

   Se razona el carácter inseparable del derecho principal, reiterando la alusión a los precitados artículos 3.5 y 12 Ley Orgánica 2/2006 , al Real Decreto 417/1988 y aludiendo a una resolución de 12 de diciembre de 2012 (de la Secretaría General de Educación y Formación Profesional del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte) que desarrolló determinados aspectos del Real Decreto citado.

   En apoyo de la inseparabilidad del servicio de comedor se alude a dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 28 de octubre de 2008 y 14 de abril de 2009 .

   Por último se añade que «la sentencia infringida también ha infringido la interpretación que ese Tribunal Supremo ha hecho al enjuiciar el respeto al derecho a la huelga (por todas: STS de 30 de abril de 2007 ...) respecto de a quién incumbe la carga de la prueba a la hora de cuestionar, en vía procesal, el establecimiento de los servicios mínimos correspondientes» , afirmando que «en el caso de Autos -examinado todo lo actuado- resulta que ninguna actividad probatoria se ha realizado, de adverso, que pudiera apoyar, con hechos ciertos y con la debida fundamentación jurídica, la simple alegación de "desproporción" realizada por la actora» .

2. La segunda parte de la argumentación del motivo se refiere a la infracción del art. 139.1 de la LJCA .

   Sobre el particular, tras referirse al contenido de la sentencia alusivo a la imposición de las costas, se alega que la sentencia se ha dictado cuando ya regía plenamente la nueva redacción del art. 139.1 LJCA , modificada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se transcribe. Se razona que la estimación del recurso por la sentencia fué solo parcial, y que la sentencia, al razonar como lo hizo, pretendía aplicar lo dispuesto en un artículo que ya estaba derogado.

Los Sindicatos recurridos en su oposición al motivo segundo se centran en el dato de que la huelga era por un solo día, afirmando que «es difícil pensar que se justifique un daño a la salud y a la integridad física de un menor por el hecho de no acceder un día a un comedor escolar» y que «EL DATO OBJETIVO DE ESTAR ANTE UNA HUELGA DE TAN SOLO UN DÍA DE DURACIÓN conlleva que no se compare con la configuración de unos mínimos ante otras huelgas especialmente en el Sector Educativo que puedan ser más prolongadas» ; que «El Decreto 417/88 en su artículo 3 refiere: Si la situación de huelga se prolongara de forma que afecte grave y persistentemente a la formación de los alumnos...» , y que «los antecedentes de otras Comunidades deben valorarse si se han adaptado en situaciones de huelga prolongadas que puedan afectar a la escolaridad y programación anual. Un solo día de huelga permite favorecer el ejercicio del Derecho Fundamental en detrimento de la comodidad familiar» ; y que «otro dato periférico que merece su reflexión, es que al tratarse de Huelga General es más que probable que los progenitores pueden ejercer este derecho fundamental en su ámbito laboral, lo que permitiría a su vez comer con sus hijos menores» , invocando en favor de esta última reflexión la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013 , de la que transcribe su Fundamento de Derecho Cuarto.

En cuanto a la vulneración del art. 139.1 alegada en el motivo, se afirma que «el Tribunal ha aplicado el art. 139.1 Segundo párrafo de la LJ vigente en el momento de interposición del Recurso, y considera, razona y motiva que la estimación sustancial del Recurso consagra su bondad y la necesidad de su interposición. Este razonamiento no debe admitir revisión casacional» .

El Fiscal en sus alegaciones respecto al motivo Segundo tras exponer el contenido del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia en lo atinente al servicio mínimo cuestionado y a lo razonado al respecto en el recurso de casación, transcribe, como jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la prestación del servicio de comedor escolar y el derecho a la educación, un párrafo de la sentencia de 14 de abril de 2009 , que hemos comprobado corresponde a la dictada en el Recurso de casación 6401/2006, y a su Fundamento Segundo, tras lo que se afirma que «la suspensión de los servicios de comedor de no establecerse servicios mínimos comportaría la afectación de un servicio esencial para la comunidad, por lo que el establecimiento de los servicios mínimos en el Acuerdo impugnado no puede considerarse -como refiere la sentencia- que vulnera el derecho fundamental de huelga del artículo 28.2 CE , por lo que procede la ESTIMACIÓN del presente motivo del recurso de casación» .

Respecto de la alegada vulneración del art. 139.1 LJCA , que el Fiscal considera como tercer motivo de casación, después de transcribir el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia, lo razonado en el motivo respecto a él impugnándolo, y de transcribir el texto del párrafo 2º del apartado 1 del art. 139 LJCA , el Fiscal alega que «el motivo de casación debe ser ESTIMADO dado el tenor de la redacción del precepto y al no apreciarse que la oposición al recurso contencioso-administrativo se hubiera sostenido con temeridad o mala fe, procediendo que en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales núm. 127/2012 cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad» .

En el análisis del segundo motivo y de su oposición a él diferenciaremos los dos contenidos del mismo. En relación con el primero de ellos, el alusivo a la infracción del art. 28.2 CE y demás preceptos indicados en el motivo, hemos de partir de la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre los límites del derecho de huelga, totalmente asentada, y seguida, como no podía ser menos, por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya doctrina se expone, por todas, en la STC 191/2001 que en su Fundamento Jurídico 2 resume la doctrina reiterada de dicho Tribunal sobre los distintos elementos concernidos en la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga.

Ha de partirse, como clave, del hecho de que la huelga era de un solo día, dato fijado en la sentencia recurrida ( «esta Sala no estima que la suspensión del servicio de comedores escolares un solo día impida a los educantes ejercer su derecho a la educación ni que tampoco repercuta la necesaria apertura del centro educativo» ) y sobre el que se asienta en su mayor parte la argumentación del motivo. Esta en realidad se centra en la calificación como esencial de servicio de comedor como integrado en el derecho a la educación por su unión indisoluble con el mismo.

Tal argumentación no resulta suficiente para desvirtuar la que estimamos correcta argumentación de la Sentencia en el punto discutido. La argumentación del motivo discurre en un plano de generalidad, y no de referencia concreta a las circunstancias de la huelga, de las que la duración de la huelga, de un solo día, es, como se ha dicho, clave. Por ello debe entenderse que, situada la argumentación en el plano de generalidad referido, no se ajusta a las exigencias de la doctrina constitucional a que nos referíamos.

A la hora de ponderar la relación entre el derecho a la educación, respecto al que el servicio de comedor cuestionado se situaría no en su núcleo, sino en su periferia, como instrumento para su realización, y el derecho de huelga, al que los servicios mínimos afectan en su núcleo esencial, no puede dejarse de considerar el diferente juego del elemento temporal en uno y otro.

El derecho a la educación se desarrolla temporalmente a lo largo de un tiempo dilatado, que desde luego en este caso no se agota en un día. Por el contrario, en el derecho de huelga el tiempo para el que ésta se convoca sí agota en cada caso la dimensión temporal de la huelga.

Situadas así las dos dimensiones temporales de cada derecho en contraste, resulta claro que la afectación del derecho esencial a la educación por la limitación de un elemento instrumental del mismo, como puede ser el servicio de comedor, aunque se le considere integrado en el derecho fundamental a la educación, por la huelga de un solo día, es de intensidad mínima en comparación con la afectación del derecho de huelga que supone la imposición del mantenimiento de aquel servicio, con la consecuente privación de la posibilidad de ejercer el derecho de huelga en una huelga general a los trabajadores afectados por el servicio mínimo.

Ha de entenderse así que mientras que la ponderación entre los derechos en liza reflejada en la sentencia, y en relación con ella la apreciación de la falta de adecuada motivación del servicio mínimo cuestionado, resultan correctas, la crítica contenida en el motivo, compartida por el Fiscal, por la generalidad del plano en que se desenvuelve, ajena al exigible compromiso intelectual de referencia a las circunstancia del caso, no lo es.

En todo caso y en cuanto a la referencia al art. 10 del Real Decreto 17/1997, y Real Decreto 413/1988, como infringidos por la Sentencia impugnada, a falta de una argumentación precisa en la argumentación del motivo sobre el sentido de la vulneración del primero de los preceptos, parece que se da por sentado que debiera deducirse de la del Real Decreto referido, complementada por la de la Resolución desarrollo aludida en el motivo.

Sobre el particular debemos advertir sobre la irrelevancia de las previsiones del tipo de las del Real Decreto en cuanto definitorios en abstracto de los servicios esenciales y servicios mínimos, particular al que se refiere el Fundamento Jurídico 5 de la precitada STC 191/2006 .

Dice al respecto el Fundamento Jurídico aludido de la citada sentencia:

«5. En primer lugar debe resaltarse que la posible limitación del derecho de huelga de los trabajadores con la finalidad de asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad está prevista en el art. 28.2 CE ... como contenido necesario de la Ley que regula el ejercicio de ese derecho. Deberá ser esa Ley, y no otra, la que regule las referidas garantías. La falta en la actualidad de dicha Ley lógicamente plantea múltiples problemas y en especial, y en lo que aquí nos ocupa, en orden a la determinación de cuáles puedan calificarse como servicios esenciales, y cuál pueda ser el alcance de las garantías necesarias para asegurar su mantenimiento.

En todo caso no está de más observar que la cuestión planteada es una cuestión de límites de un derecho fundamental, en la que en la relación entre el derecho y su límite posible, el criterio de interpretación debe ser el de la mayor amplitud posible del derecho y de la restricción del límite a lo necesario ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre ... , F. 6 ; 23/1988, de 22 de febrero ... , F. 2 ; 254/1988, de 21 de diciembre ... , F. 3 ; 113/1989, de 22 de junio ... , F. 4 ; 20/1990, de 15 de febrero ... , F. 4 ; 3/1997, de 14 de febrero... , F. 6 ; 88/2003, de 19 de mayo..., F. 9 ; 195/2003, de 27 de octubre..., F. 4 ; 281/2005, de 7 de noviembre... , F. 8 y 110/2006, de 3 de abril ... , F. 3).

A partir de esa consideración es evidente que la falta de la inexcusable Ley postconstitucional no puede valer para adoptar actitudes de tolerancia respecto de la utilización de criterios restrictivos del ejercicio del derecho y de la laxitud de sus limitaciones establecidas por la autoridad gubernativa con base en una norma preconstitucional, el art. 10.2 Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo ..., en el que los elementos del supuesto de hecho de la norma que permite el establecimiento de las limitaciones ni tan siquiera coinciden estrictamente con las del supuesto de hecho del art. 28.2 CE ... .

Así las cosas, debe observarse que, debiendo ser la Ley reguladora del ejercicio del derecho de huelga la que establezca con los criterios que el legislador determine el régimen de las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, la calificación global de unos determinados servicios públicos como esenciales por una Ley distinta de la reguladora del ejercicio del derecho de huelga (en el caso que nos ocupa la Ley 4/1980, de 10 de enero ... , derogada por la Ley 17/2006, de 5 de junio... , de la radio y la televisión de titularidad estatal, en cuyo art. 2 se califica de servicio esencial el servicio público de radio y televisión del Estado), y por tanto realizada desde una óptica distinta que la del derecho de huelga, no puede suplir sin más y de principio la calificación del servicio como «servicio(s) esencial(es) de la comunidad» desde el prisma normativo y constitucional del derecho de huelga. »

En esa misma línea de la Sentencia del Tribunal Constitucional citada la de esta misma Sala y Sección de 15 de septiembre de 1995, dictada en el recurso 524/1991 , Fundamento de Derecho Primero, enjuiciando la posibilidad de fijación en abstracto de servicios mínimos, y no respecto de una huelga concreta declarada se decía:

Desde esa perspectiva apuntada por el Abogado del Estado, y de atribuir al Real Decreto el carácter abstracto que él le atribuye, debiéramos plantearnos incluso si el hecho de que sea precisamente un Real Decreto el que introduce esa limitación en abstracto, es compatible con la configuración constitucional del derecho de huelga, habida cuenta de que si bien el Art. 28.2 C.E ., no solo permite, sino que impone la garantía de "los servicios esenciales de la Comunidad", confía la misión de su establecimiento a "la ley que regule este derecho", en cuya remisión constitucional no cabe la norma reglamentaria, pudiéndose entender que existe sobre el particular una reserva constitucional de Ley. Y aunque el R.D.L. 17/1977, de 4 de marzo, en su Art. 10, párrafo 2 º, cuya validez constitucional admitió la S.T.C. de 8 de abril de 1981 ( S.T.C. 11/1981 ), permite que la autoridad gubernativa pueda acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios que indica, claramente tal precepto se refiere a huelgas ya declaradas ("cuando la huelga se declare...", dice el precepto referido), sin que pueda verse en el precepto una habilitación legal para la regulación reglamentaria en abstracto de servicios mínimos, sin referencia a una huelga concreta, y sin la previa base de la ley a la que el Art. 28.2 C.E . se refiere.

Por todo ello ha de entenderse, ante la irrelevancia declarada del Real Decreto referido a los efectos de la fijación de los servicios mínimos cuestionados en el proceso, que la hipotética vulneración de dicho Real Decreto resultaría inoperante para desvirtuar la fundamentación de la Sentencia.

Pero en todo caso ni tan siquiera en este se razona convenientemente en el motivo qué artículo concreto del precepto pudiera haberse vulnerado por la Sentencia recurrida, precisión inexcusable para que pudiera aceptarse en este recurso de casación que dicho Real Decreto se hubiera vulnerado.

Como indican los Sindicatos recurridos, (aunque sin agotar la argumentación que inician con la transcripción del art. 3 del Real Decreto) dicho artículo establece, como presupuesto para que pueda establecerse «servicios mínimos educativos que garanticen el derecho a esa formación» , el de que «...la situación de huelga se prolongara de forma que afectara grave y persistentemente a la formación de los alumnos» .

En el caso actual, y de aceptar a efectos puramente dialécticos el planteamiento crítico de la recurrente sobre carga de la prueba, (que no es aceptable en los términos en que se suscita respecto de la corrección de la sentencia), es indudable que la carga correspondiente incumbiría a la Administración recurrente que aduce en favor de su tesis lo dispuesto en dicho Real Decreto. Y es lo cierto que falta toda argumentación y prueba sobre el hecho de que la huelga de un solo día pueda constituir la situación de prolongación y de persistencia de la afectación de la formación de los alumnos a que el precepto reglamentario citado se refiere.

Ha de concluirse, por todo lo expuesto, que no se ha desvirtuado la correcta argumentación de la Sentencia recurrida en cuanto al servicio al que se refiere el motivo, debiendo ser desestimado este.

El otro contenido del motivo, el alusivo a la vulneración del art. 139.1 LJCA , a cuya vulneración se adhiere igualmente el Fiscal, debe merecer distinta suerte.

Toda la argumentación del motivo se centra en definitiva en que se ha aplicado un precepto que estaba ya derogado cuando se dictó la sentencia, al haberse modificado el art. 139.1 LJCA por la Ley 37/2011, y al haberse iniciado el proceso vigente ya dicha reforma.

La simple constatación de lo dispuesto en el precepto legal concernido, de incuestionable aplicación al caso, dada la fecha de inicio del proceso, pone de manifiesto la vulneración imputada en este punto a la Sentencia. En ella no se ha desestimado totalmente la tesis de la Administración demandada, presupuesto legal, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1, párrafo 1º, para poderle imponer las costas, dándose, por el contrario, la del párrafo 2º de dicho artículo, que obliga a que cada parte deba abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, «salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad» .

La argumentación de la Sentencia nada tiene que ver con una eventual imputación de mala fe o temeridad a la Administración demandada, por lo que resulta clara la vulneración del precepto legal referido.

La estimación del motivo en este punto, conduce a la anulación de la sentencia respecto al contenido referido a la condena en costas, y conforme a lo dispuesto en el art. 95.2 d) LJCA , ha de entrarse a resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate, que, según lo antes expuesto, conduce, en cuanto a las costas de la instancia, a declarar que cada parte deba abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas de esta casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA no procede imposición a ninguna de las partes, al no haberse desestimado totalmente el recurso.