STS, 28 de Octubre de 2013

Con fecha 8 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Los actores Pascual , Raúl , Saturnino , Higinio , Jose Carlos , Jose Pablo , Africa , Luis Francisco , Pedro Miguel , Teodulfo , formulan demanda sobre reconocimiento de derecho y cantidad, contra la entidad pública empresarial Administrador de Estructuras Ferroviarias (Adif), prestan servicios para el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias ADIF y pertenecen al Grupo Profesional de Personal de Mnado intermedio y Cuadro Grupo 1 (artículo 48.001 de la Normativa Laboral), cuyo régimen retributivo está regulado en el capítulo décimo, del Titulo V, de la Normativa Laboral. El artículo 181.003 de la Normativa Laboral del Adif ubicado en el Capítulo décimo, del Titulo V, dispone lo siguiente. "El sistema retributivo de los trabajadores con la categoría laboral de Mando intermedio y Cuadro se configura como un componente fijo por una parte, y un componente variable, por otra, y cuando concurran las circunstancias indicadas en el apartado 2 de este artículo se establecerá un complemento de puesto en función de las específicas características del puesto de que se trate. 2 Complemento de puesto "En aquellos puestos en que se establezcan condiciones específicas relativas a la brigada de socorro, toma y deje, jornada partida o nocturnidad, se fijará un complemento de puesto: Los complementos por brigada de Socorro, toma y deje y jornada partida se abonarán por cada día de trabajo efectivo en esas condiciones con los siguientes criterios. Toma y deje: la cantidad prevista en las tablas salariales vigentes, abonándose la mitad del valor cuando la contraprestación por este concepto no exceda de media hora diaria Señala posible interpretación en base al art. 353.4 de la Normativa Laboral, cuando habla del tiempo de trabajo para la categoría de los actores "Los excesos que sobre la jornada ordinaria de trabajo puedan producirse se compensaran exclusivamente con tiempo de descanso equivalente, de donde cabría concluir que el complemento que reclaman solo se haría efectivo mediante tiempo de descanso. Cuya interpretación no seria correcta, pues seria contrario por el artículo 181.003 de la Normativa Laboral que exceptúa de la regla general de la compensación mediante descansos a los complementos de puesto que siempre se han venido retribuyendo en metálico en consonancia con la citada disposición adicional. 2º.- El artículo 210 de la Normativa Laboral aplicable analógicamente al personal de mando intermedio y Cuadro "todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base del cálculo ya establecido en Convenio. En los valores recogidos en las tablas Salariales vigentes por indicado concepto. El citado segundo inciso no tiene valor ni vigencia por cuanto las actuales Tablas Salariales recogen precios inferiores a las horas ordinarias correspondientes. Y se plantea e! problema de la interpretación consistente en qué cifra debe aplicarse el incremento del 75% citado, que será el valor de la hora ordinaria, por ser la referencia del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores . Adif viene abonando al personal Mando Intermedio y Cuadro, por cada hora extraordinaria realizada en concepto de toma y deje el importe que establecen las Tablas Salariales. Complemento de puesto por Toma y Deje (Marco regulador Mando intermedio y Cuadro). Clave 303......9.042.224 euros-día. Y las cantidades indicadas son inferiores al valor de la hora ordinaria y que se calcula dividiendo el total de las retribuciones salariales ordinarias que hayan de percibirse en un año natural concreto entre el número de horas a realizar en dicho período (1728 horas, a razón de 8 horas diarias por 216 dáis según artículo 182 de la Normativa Laboral. El valor de la hora ordinaria es Fernando , según nivel salarial, salario anual y jornada laboral, el valor de la hora 22,80. De Raúl la hora ordinaria valor de 23,06. Saturnino 23,46. Higinio 22,90. Jose Carlos 22,81, Jose Pablo 23,61. Africa 22,82. Luis Francisco 22,74. Pedro Miguel 22,38 y Teodulfo 22,72. Cuya interpretación de la empresa vulnera el art. 35-1 del Estatuto de los Trabajadores "tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la joranda ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, mediante convenio colectivo, o en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria. Y cuya interpretación avala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al indicar se trata de una norma imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indsponibilidad de los derechos que la misma les confiere, art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores . Y ello aún cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37 1° de la Constitución no Impide al legislador situe a los convenios en un punto jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art 3.1 f del Estatuto) y exija también art 851 que lo que en tales convenios se pacte lo sea "dentro del respeto a las leyes y de aquellos preceptos que sean de derecho necesario. 3º.- Durante el periodo del 1.4.2009 y el 30.3.2010 los actores han realizado las siguientes horas extraordinarias.

Pascual

Septiembre 2009......20 horas.

Octubre 2009...........20 horas.

Noviembre 2009.......10 horas.

Diciembre 2009........17 horas.

Enero 2010..............18 horas.

Febrero 2010............11 horas.

Marzo 2010..............18 horas.

Abril 2010.................18 horas.

Mayo 2010................17 horas.

Junio 2010................18 horas.

Julio 2010.................18 horas.

Agosto 2010..............18 horas.

Justino en expresado período un total de horas de 201.

Marcial un total de horas de 193.

Higinio un total de horas 74.

Jose Carlos 212 horas.

Jose Pablo 179 horas.

Africa 201 horas.

Luis Francisco 213 horas.

Serafin 152 horas.

Teodulfo 204 horas.

4º.- Reclama para Pascual , con arreglo valor hora ordinaria con el incremento del 75% por toma y deje la diferencia del importe de 6264,49 euros. Raúl por expresado concepto la diferencia de 6291,80 euros. Para Saturnino la diferencia de 6179,21 euros. Para Higinio por expresado concepto la cantidad de 2296,59 euros. Para Jose Carlos por indicados conceptos un importe de diferencia por lo percibido y lo debido cobrar de 6543,77 euros. Para Jose Pablo una diferencia de 5778,72 euros. Para Africa la diferencia a su favor de 6210,08 euros. Para Luis Francisco la diferencia representa la cantidad de 6548,54 euros. Para Pedro Miguel la diferencia asciende a 4577,43 euros. Y para Teodulfo la diferencia por expresados conceptos representa la cantidad de 6264,99 euros. Cantidades que solicita se incrementen con el diez por ciento del recargo por mora. Formula reclamación previa por cada uno de los actores, indicando la empresa al desestimar indicadas reclamaciones que las cantidades abonadas se corresponden con los valores establecidos en Tablas Salariales según Convenio Colectivo.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimar demanda de Pascual , Saturnino , Aurelio , Teodulfo , Jose Pablo , Higinio , Luis Francisco , Africa , Jose Carlos , Raúl , absolver al administrador de Infraestructura Ferroviaria ADIF de la reclamación planteada contra la misma.".

El Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, dictó auto con fecha 26 de junio de 2012 en el que aparece la siguiente parte dispositiva: "SE ACUERDA ACLARAR el/la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 8 de mayo de 2012 en el sentido que se indica: Que tanto en el encabezamiento como en el antecedente de hecho de la sentencia debe figurar el nombre de Pedro Miguel , en lugar de Aurelio . Que en el hecho probado TERCERO, debe figurar: Durante el período del 01.08.2010 y el 31.07.2011 los actores han realizado las siguientes horas extraordinarias, en vez de......Durante el período del 1.4.2009 y el 30.3.2010 los actores han realizado las siguientes horas extraordinarias. Raúl en lugar de Justino , así como Saturnino en lugar de Marcial y Pedro Miguel en lugar de Serafin .".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Pascual Y NUEVE MÁS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Pascual y nueve trabajadores más, frente a la Sentencia de 8 de Mayo de 2012 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 969/11, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por los trabajadores demandantes y condenando a "ADIF" a que les abone las siguientes cantidades:

Sr. Pascual : 6.264,49 euros;

Sr. Raúl : 6.291,80 euros;

Sr. Saturnino : 6.179,21 euros;

Sr. Higinio : 2.296,59 euros;

Sr. Jose Carlos : 6.543,77 euros;

Sr. Jose Pablo : 5.778,72 euros;

Sra. Africa : 6.210,08 euros;

Sr. Luis Francisco : 6.548,54 euros;

Sr. Pedro Miguel : 4.577,43 euros;

Sr. Teodulfo : 6.264,99 euros.".

Por la representación de ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS-ADIF se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 13 de diciembre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en fecha 9 de mayo de 2011 .

Con fecha 4 de abril de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar como se calcula el valor de las horas extras realizadas por los mandos medios de ADIF con ocasión de la toma y deje del servicio, periodo de tiempo que debe abonarse como las horas extras, cuestión esta que no es controvertida. Más concretamente, la controversia radica en determinar cual es la base sobre la que debe aplicarse el recargo del 75 por 100: si sobre la resultante de dividir el salario anual por la jornada anual (valor hora ordinaria) o sobre la que marca el Convenio Colectivo que es inferior (valor del convenio) con un resultado que, al menos, tiene que ser igual al valor de la hora ordinaria, mínimo establecido por el artículo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores .

El problema ha sido resuelto de forma contradictoria por las sentencias comparadas en el presente recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que hace viable el recurso conforme al art. 219 de la L.J .S.. La sentencia recurrida ha entendido que debía aplicarse el recargo sobre el valor de la hora ordinaria, mientras que la sentencia de contraste, dictada por el TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 9 de mayo de 2011 (R.S. 752/2011 ) dice que debe aplicarse sobre el valor que establecen las tablas del convenio, siempre que el resultado sea superior al valor de la hora ordinaria, pues, en otro caso el valor de la hora extra será igual al de la hora ordinaria, mínimo legal establecido por el art. 35-1 del E.T ., que también es aplicable a las horas extras por "toma y deje".

Las sentencias comparadas recayeron en supuestos sustancialmente iguales, por cuanto en ambos casos se controvertía la forma de calcular el importe de las horas extras para retribuir los excesos de jornada producidos por el personal de ADIF con ocasión de la "toma y deje" del servicio, demasía horaria a la que vienen obligados ciertos empleados. La diferente categoría de los empleados afectados por una y otra sentencia no desvirtúa la igualdad sustancial existente, porque lo relevante no es la categoría profesional de los afectados, sino que en función de su puesto de trabajo se ven obligados a ampliar su jornada al iniciarla y al finalizarla, lo que obliga a retribuir el exceso de jornada con un complemento de puesto de trabajo, por "toma y deje" en todos los casos, lo que suscita el problema de como retribuir la demasía y, aceptado que como horas extras, el problema se ciñe en los dos casos a la manera de calcular el valor de la hora extra. El problema fue el mismo en ambos casos, como muestra que la sentencia recurrida se haga eco de la doctrina de la sentencia de contraste y discrepe de sus conclusiones. La afirmación de que no se ha alegado ni probado que la "valoración conjunta del Convenio Colectivo sea inferior al mínimo legal" no constituye un dato fáctico diferencial porque responde a un error de concepto de la sentencia, como evidencia el contenido de los hechos segundo y tercero de la demanda y segundo de los hechos declarados probados, relatos de los que se infiere que el problema lo suscita el art. 229 de la normativa laboral, al decir que el recargo del 75 por 100 se aplicará sobre las bases de cálculo establecidas en el Convenio, bases que, como dicen los demandantes en el hecho tercero de la demanda, son inferiores al valor de la hora ordinaria, lo que aclara el sentido del problema que se reduce a determinar la forma de cálculo del valor de la hora extra, cuestión que han resuelto las sentencias comparadas de forma contrapuesta, lo que obliga a entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la contradicción doctrinal existente.

1. La cuestión planteada, como se ha señalado, consiste en determinar la forma de cálculo del valor de la hora extra conforme al XV Convenio Colectivo de RENFE y al art. 229 de su normativa, preceptos cuya infracción alega el recurso. El referido precepto establece: "todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las tablas salariales por este concepto".

El problema lo provoca, como reconocen los demandantes en su demanda, que esas Tablas no se han actualizado desde que se aprobó el Convenio, ni tampoco la cuantía del complemento por "toma y deje" que allí se estableció. La falta de actualización da lugar a que el complemento citado tenga un valor por hora inferior al de la hora ordinaria con las revisiones salariales posteriores, lo que suscita la duda acerca de si el recargo del 75 por 100 debe aplicarse sobre el valor actual de la hora ordinaria o sobre el valor del complemento fijado en el Convenio, cuestión que ha dado lugar a varios procedimientos, entre los que merece destacarse el de Conflicto Colectivo que dió lugar a nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2008 (R.O. 86/2006 ), proceso seguido a instancia del Sindicato Ferroviario cuyo objeto era que se declarase que los excesos de jornada se debían retribuir con el valor de la hora ordinaria. En el Fundamento de Derecho Tercero de aquella sentencia dijimos: "1.- En el caso sometido a enjuiciamiento ya hemos visto que la pretensión de la demanda iba formalmente dirigida a que «se declare que las demandadas deben retribuir los excesos de jornada por encima de la jornada ordinaria con el valor de la hora ordinaria». Pero también hemos indicado -así consta en el relato de hechos y nadie cuestiona- que el valor de las horas extraordinarias ya figuraba pactado en el XV Convenio Colectivo, estableciéndose su correspondiente cuantificación para cada uno de los diversos niveles salariales. Así las cosas, no podemos admitir -como hace la sentencia recurrida- que no se trate de impugnar las tablas salariales, sino de interpretarlas y darles valores sustitutivos «legalmente más idóneos». ... "2.- En nuestra opinión está claro que no se solicita interpretación alguna que justifique la modalidad procesal elegida, sino que inequívocamente se postula la impugnación de los valores que el Convenio Colectivo atribuye a las horas extraordinarias, en forma tal que el cauce a seguir debiera haber sido el previsto en el Capítulo IX del Título II del Libro II LPL [«De la impugnación de convenios colectivos»], en cuya demanda se imponen determinados requisitos formales [las del art. 162, por remisión del art. 163.3] y -sobre todo- en cuya modalidad se dispone la preceptiva cualidad de parte del Ministerio Fiscal [ art. 163.4 LPL ].".

"Y el acierto de esta conclusión -la de que el objeto del proceso es realmente impugnatorio, y no hermenéutico- viene acreditado: a) de manera directa, por los términos en que la demanda de Conflicto se plantea, al afirmar [hechos primero y segundo] que desde el VII Convenio Colectivo la demandada ha venido pactando para la hora extraordinaria un valor inferior a la hora ordinaria, y al solicitar en el Suplico que «se declare que las demandadas deben retribuir los excesos de jornada por encima de la jornada ordinaria con el valor de la hora ordinaria»; y b) indirectamente, por el significativo dato de que en ninguno de los recursos formalizados se denuncia como infringido cualesquiera de los preceptos que se consagran a las reglas interpretativas [de la norma o del contrato] o la jurisprudencia dictada en aplicación de ellas, sino que todos los escritos insisten -lo vimos más arriba- en la cita de la normativa legal sobre el valor de la hora extraordinaria [ art. 35 ET ] y en la afirmación de que los mínimos de Derecho necesario son indisponibles y que la retribución por hora extraordinaria no puede ser inferior a la correspondiente a la hora ordinaria, aún a pesar de que así lo disponga el Convenio Colectivo. Con lo que está claro que no se trata de «interpretar», sino de invalidar y sustituir [con razón o sin ella, que al caso no viene], en pretensión ajena a la modalidad procesal ejercitada; aparte, en este último supuesto, de que no procede que el «Tribunal supla a la autonomía colectiva para introducir en el precepto del convenio algo que los negociadores del convenio no quisieron introducir, olvidando que la función jurisdiccional consiste en interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, pero no crearlo, de conformidad con lo previsto al efecto en el art. 117.3 de la Constitución » ( STS 11/06/08 -rco 55/05 -). ".

2. Para resolver la controversia debe recordarse el tenor literal del artículo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores que dispone: "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.".

   La doctrina científica que se ha ocupado de interpretar este precepto concluye que el mismo establece una norma de derecho necesario relativo, pues da libertad para negociar la cuantía con la que deben retribuirse las horas extras, pero establece un límite a esa libertad, un mínimo que no se puede rebajar: el valor de la hora ordinaria. Límite lógico porque sería irrazonable retribuir el exceso de jornada a un precio inferior al de la jornada ordinaria.

   Este criterio viene siendo seguido por la doctrina de esta Sala que en supuestos como el de autos, en los que la empresa del VII al XV Convenio Colectivo ha establecido un valor para la hora extraordinaria inferior al valor de la hora ordinaria, sin que ese valor se haya actualizado con posterioridad, la ha venido aplicando diciendo, como en su sentencia de 4 de julio de 2005 (Rcud. 2884/2004 ) "Actualmente, no hay razón para dejar de interpretar y aplicar en su sentido literal el mandato del art. 35.1 del ET de que el valor pactado de cada hora extraordinaria "en ningún caso" podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se trata de una norma legal imperativa y de derecho necesario, que garantiza a los trabajadores la indisponibilidad de los derechos que la misma les confiere ( art. 3.5 del ET ); y ello aun cuando la disposición tuviere lugar en virtud de lo pactado en convenio colectivo, pues la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la Constitución española no impide en modo alguno que el legislador sitúe a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias ( art. 3.1.b/ del ET ), y exija también (art. 85.1) que lo que en tales convenios se pacte lo sea "dentro del respeto a las leyes", y de aquellos preceptos que sean de derecho necesario.". En igual sentido las SSTS de 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 ( R. 976/04 y 6481/03 ) y las de 7 de febrero y 27 de septiembre de 2005 ( R. 982/04 y 2836/04 ) entre otras.

3. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos obliga a estimar que es más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste, al ser más ajustada a lo dispuesto en el artículo 35-1 del Estatuto de los Trabajadores porque si en un Convenio Colectivo se fija el valor de la hora extra y en los posteriores esa cuantía no se revisa, ni actualiza, deberá estarse a lo pactado, siempre que se supere el mínimo legal, y, caso de no superarse ese mínimo, el valor de la hora extra será equivalente al de la hora ordinaria actualizada, al ser esa la intención de las partes que no han querido revisar su cuantía.

Procede, por tanto, estimar el recurso, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación revocando la sentencia de instancia y declarando que las horas extras reclamadas por los demandantes deben abonárseles por cuantía equivalente cada una al valor de la hora ordinaria que corresponda a cada uno. Consecuentemente, al no discutirse el número de horas extras (de toma y deje realizadas) se condenará a la recurrente a abonar a cada uno de ellos las horas extras realizadas y probadas, según el ordinal tercero del relato de hechos probados, con arreglo al valor de la hora ordinaria que en cada caso corresponde, según el ordinal segundo de los hechos declarados probados, con los descuentos que procedan por los pagos que se hayan efectuado por toma y deje (hecho probado segundo), liquidación que se hará en ejecución de sentencia. Sin costas y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.