STSJ Andalucía 734/2017, 8 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:4059 |
| Número de Recurso | 811/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 734/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso nº 811/2016-P
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:
Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 8 de marzo de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas. Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 734/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Juan José Sánchez Sánchez, en nombre y representación de la Entidad Pública Empresarial RENFE OPERADORA y la mercantil RENFE MERCANCÍAS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nº 1 de los de Sevilla en sus autos nº 370/2013, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.
Según consta en autos, por Don Luis se presentó demanda sobre contrato de trabajo contra la Entidad Pública Empresarial RENFE OPERADORA y la mercantil RENFE MERCANCÍAS, S.A., se celebró el juicio y el 24 de septiembre de 2015 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que estimó la demanda.
En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- D. Luis presta servicios para Renfe Mercancías SA con antigüedad de 15/7/77, categoría profesional de operador comercial especializado N2 y salario de 3107,47 €.
SEGUNDO.- La relación laboral del actor se rige por el Convenio Colectivo de Renfe.
TERCERO.- En el periodo febrero de 2012 a enero de 2013 al actor no se le abonó cantidad alguna en concepto de horas de toma y deje, las cuales ascendieron a 264 según detalle contenido en el hecho tercero de la demanda. El valor de la hora ordinaria en el periodo a que la reclamación se refiere ascendió a 21,77 €. Las
retribuciones anuales del actor ascendieron a 37623,49 € en 2012 según detalle contenido en anexo a la demanda. Su jornada laboral ordinaria es de 1728 horas.
CUARTO.- El 27/9/13 el Consejo de Ministros acordó autorizar a Renfe Operadora la creación de las sociedades Renfe Viajeros SA, Renfe Mercancías y Renfe Fabricación y Mantenimiento SA.
QUINTO.- Agotada la vía previa, se presentó la demanda origen de los presentes autos.
La demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la parte actora.
Frente a la sentencia que las condenó solidariamente a pagar al actor -operador comercial especializado N2- la suma de 5.748,03 euros en concepto de horas de toma y deje del período febrero de 2012 a enero de 2013 se alzan ahora las entidades demandadas, con su representación letrada, articulando un primer motivo de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción del punto 4 del Acuerdo de Desarrollo Profesional de Renfe Operadora, en relación con los arts. 3.1.b) ET y art. 82, apartados 1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el argumento de que la sentencia infringe el sistema retributivo en cuanto en el mismo no se establece el complemento de toma y deje, por lo que el demandante no tendría derecho al mismo.
Pese a que el recurso se formula conjuntamente, la Sala solo entrará a conocer del formulado en nombre y representación de la Entidad Pública Empresarial RENFE OPERADORA, al considerar inadmisible el de la mercantil pública RENFE MERCANCÍAS, S.A., quien estando obligado a ello incumplió absolutamente su deber de consignar el importe de la condena ( art. 230 Ley reguladora de la Jurisdicción Social ) y efectuar el depósito especial de 300 euros para recurrir en suplicación ( art. 229 Ley reguladora de la Jurisdicción Social ), siendo lo primero defecto insubsanable que debió motivar la inadmisión a trámite del recurso en su nombre efectuado.
El motivo debe ser rechazado, pues como tiene reiterado la Sala en sentencias de 8.10.2015 (Rec. 2577/2014 ) y 3.3.2016 (Rec. 743/2015 ): El denominado "Acuerdo de Desarrollo" de 29-3-2010 estableció que la fecha de implantación del tan citado Acuerdo sería el 1 de julio de 2010. El 13-04-2010 se constituyó la denominada Comisión Paritaria de Seguimiento de los Acuerdos de 29-03-2010. En dicha reunión se modificó el Acuerdo de 29-03-2010 del modo siguiente: .../...3º: Colectivo de comercial : a) Se modifica la forma de promoción de unos subgrupos Profesionales y Niveles a otros. b) Clave 572: "Indemnización recepción entrega- servicio" pasa a incluirse como clave subsumida en el nuevo sistema retributivo y por lo tanto desaparece. c) Clave 322: "Toma y deje, Viajes de Servicio y Esperas", que había sido subsumida en el listado de claves, vuelve a ponerse en valor. A esta siguen diversas reuniones de seguimiento del Acuerdo, entre ellas la del 30-06-2010 y la de 2-11-2010 en la que se pacta el que "se excluye del listado de claves que se subsumen en el nuevo sistema retributivo, la clave 322" referido al colectivo comercial. En suma, tal toma y deje les debe ser abonado a los actores.
En el segundo motivo del recurso, igualmente amparado en la letra c) del art. 193, se denuncia la infracción de los arts. 222 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 160.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y doctrina del Tribunal Supremo que cita, insistiendo en las excepciones de inadecuación de procedimiento y cosa juzgada ya rechazadas en la instancia. Se desestima el motivo por los argumentos que esta misma Sala utilizó en sus sentencias nº 1344/2013, de fecha 2.5.2013 y nº 2249/2015 de fecha 23.9.2015 (Rec. 2282/2014 ) en los cuales se dijo y se reitera ahora con las debidas adaptaciones que tal argumento confunde el proceso de conflicto colectivo instado ante la Audiencia Nacional reclamando un mayor importe del concepto de horas extraordinarias, que retribuyen excesos efectivos de jornada, retribución muy diferente a las horas de toma de deje del servicio, que es un complemento salarial específico, y sobre el que existe una gran cantidad de pronunciamientos del Tribunal Supremo en relación con su cuantificación. La presente es una reclamación individual de cantidad y no una pretensión colectiva de interpretación ni de impugnación del convenio colectivo, por más que para resolverla deba necesariamente efectuarse una interpretación éste, de manera que resulta adecuado el procedimiento ordinario seguido.
TERDERO.- En el tercer motivo del recurso también dedicado a la censura jurídica, con igual amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 36.2 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita, sosteniendo que el cálculo de la hora ordinaria efectuado en la sentencia de instancia es incorrecto y postulando se acoja el de 18,53 euros diarios (excluyendo del cómputo anual, base de cálculo, el plus de nocturnidad y la prima variable), así como que el nº de horas a retribuir es de 216, una por cada día laborable del año, por lo que de existir derecho a la retribución su importe sería de 4.003,98 euros (si se toman 216 horas) o, subsidiariamente, de 4.891,92 euros (si se toman 264 horas). Seguidamente, en los motivos cuarto y quinto,
por si se entendiese que el anterior no es de estricta censura jurídica, se interesa de manera complementaria o subsidiaria la revisión del hecho probado tercero en la forma que se dirá. Finalmente, se articulan dos motivos más, el sexto (que no es más que reiteración del tercero) y el séptimo en el que se añade la denuncia de infracción del art. 4.2.f ) y 26...
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