STS 1027/2013, 23 de Diciembre de 2013

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2013:6395
Número de Recurso666/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1027/2013
Fecha de Resolución23 de Diciembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Norberto , Rosendo y Victorio , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó a los recurrentes como autores responsable de un delito de lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Vázquez Guillén y Dorremochea Guiot. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Viveiro inició Diligencias Previas (PA nº 199/2008), contra Rosendo , Juan Manuel , Victorio , Estibaliz , Norberto , Julia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Segunda) que, con fecha treinta enero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    1.- En la madrugada del 21 de Marzo de 2008 en el local "Next" se desató una discusión entre las acusadas Estibaliz y Julia ,

    2.- Poco tiempo después todos los acusados se encontraron de nuevo en el Pub "Soho", establecimiento de dos pisos, coincidiendo en la escalera que da acceso al segundo piso Rosendo alias " Gotico ", ciudadano español, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales con Fulgencio alias " Flequi " y dando lugar dicho encuentro a una discusión entre ellos por la disputa anterior en el Pub "Next" Dicha discusión fue sabiendo poco a poco de tono hasta que la misma finalizó cuando se produce una gran algarada haciendo que caigan escaleras abajo y que arrastre a las personas allí presentes, sin que se hubiera llegado a especificar ninguna agresión en concreto.

    3.- Nada más salir al exterior, Fulgencio alias " Flequi " fue golpeado y sufrió una lesión consistente en la fractura de los huesos propios de la nariz, dando lugar a que comenzara a sangrar.

    4.- Al comprobar que su novio estaba siendo agredido Julia intervino con la pretensión de recriminar a quienes estaban en el lugar y entonces fue golpeada de modo inmediato en plena cara por Norberto alias " Limpiabotas ", ciudadano español, mayor de edad con Dni NUM001 y con antecedentes penales por un delito contra 1a salud pública por tráfico de drogas por el que fue condenado de 3 años de prisión por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Lugo en fecha de 19-2-2008 lo que provoco que Julia cayera al suelo con una brecha en la cara.

    Como consecuencia de estos hechos Julia sufrió heridas consistentes en herida en párpado superior izquierdo con hematoma, traumatismo lumbar izquierdo con hematuria inicial, contusión en región frontal derecha y hematoma pretibial izquierda de 8 centímetros con herida que posteriormente sufrió sobre infección, necesitando para su curación de una primera asistencia y tratamiento médico consistente en anti-inflamatorios y antibióticos orales, curas locales en herida de la pierna y punto de sutura en el párpado izquierdo que necesitaron par su curación de 49 días, 40 de los cuales fueron no impeditivos y 9 fueron impeditivos, quedándole como secuelas parestesia leve de zona periférica a cicatriz de pierna izquierda y perjuicio estético leve: cicatriz en zona anterior de pierna izquierda de 4 centímetros y cicatriz en párpado superior izquierdo de 1 centímetro.

    5.- En dicho momento y ante los golpes que estaba sufriendo Julia intervino Juan Enrique , amigo de Flequi y de Julia , que solicitó al agresor de Julia para que dejara de golpearla, obteniendo como respuesta por parte de Norberto alias " Limpiabotas " un puñetazo dirigido directamente a la cara que le provocó su caída al suelo, siendo esta vez Juan Enrique golpeado en el suelo por Victorio , alias " Sordo ", ciudadano español, mayor dé edad, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales y por, Rosendo alias " Gotico ", así como por el propio Limpiabotas .

    Juan Enrique sufrió heridas consistentes en traumatismos faciales con fracturas de seno maxilar y órbita ocular derecha, traumatismo ocular y fractura de huesos propios que requirieron de 69 días para su recuperación, ce los cuales 5 fueron de hospitalización, 30 fueron impeditivos y 34 fueron no impeditivos, quedándole como secuelas en:

    Ojo derecho:

    Alteración potstraumática del iris por desgarro, con temblor del mismo (iridonesis) por designación completa.

    Fotofobia por roturas en el esfínter de la pupila que impide su función satisfactoria .

    Resinserción amplía del cristalino con incipiente catarata postraumática que muy probablemente evolucionará negativamente y necesitara de intervención quirúrgica futura con riesgo severo en cuanto a la funcionalidad del ojo dada la afectación postraumática del mismo.

    Hiperestesia ocular derecha

    Agudeza visual lejana reducida a 3,5/10. La cercana es compatible con la normalidad.

    El pronóstico del ojo afectado es incierto.

    En el día de la celebración del juicio oral el color del iris del ojo derecho era sensiblemente distinto del que tenía el ojo no afectado.

    Nariz

    Desviación moderada de tabique nasal.

    Alteración de la respiración por la fosa nasal derecha en entidad importante.

    6.- La pelea concluyó cuando los agresores huyeron del lugar de los hechos ante el tenor a una reacción desmedida de la gente de Viveiro allí presente.

    7.- Como consecuencia de estos hechos y de los gastos sanitarios ocasionados el SERGAS sufrió los siguientes gastos que reclama:

    376,72 Euros por la atención de Don Fulgencio

    489,56 Euros por la atención de Doña Julia

    663,77 Euros por la atención primaria en el Hospital de la Costa de Burela y, 5.142,71 euros por los gastos ocasionados por el lesionado Juan Enrique en A Coruña.

    8.- No se ha acreditado la intervención que en los hechos hubiera tenido el acusado Juan Manuel conocido como Zanagollas

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que condenamos a los acusados:

    Norberto , como autor de un delito de lesiones en la pesona de Julia , a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN y como autor de un delito de lesiones, en la persona de Juan Enrique , a dla pena de VEINTIÚIN MESES DE PRISIÓN, ambas con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

    Rosendo y Victorio , como autores, cada uno de ellos, de un delito de lesiones en la persona de Juan Enrique a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena.

    Absolviendo a los acusados Estibaliz y Juan Manuel de los delitos de lesiones que les venían siendo imputados.

    Asimismo Absolvemos a Julia de la falta de maltrato que le venía siendo imputada.

    En lo que se refiere a las costas procesales, un tercio se declaran de oficio y respecto de los otros dos tercios, Norberto abonará un tercio y Rosendo y Victorio abonarán, cada uno, un sexto.

    En esas porciones habrán de incluirse las correspondientes a las acusaciones particulares. Norberto respecto de ambas acusaciones y Rosendo y Victorio sólo respecto de las de Juan Enrique .

    En el concepto de responsabilidad civil Norberto deberá de indemnizar a Julia en la cantidad de 3.075,25 €.

    Por su parte Norberto , Rosendo y Victorio deberán de indemnizar, de manera conjunta y solidaria, a Juan Enrique en la cantidad de 69.005 €. Asimismo los tres acusados habrán de abonar los gastos de tratamiento quirúrgico nasal de Juan Enrique , caso de que se llegue a producir y con un importe máximo de 5.600 €

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Norberto .

    Motivo primero , segundo y tercero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , por vulneración de derechos fundamentales ( art. 120.3 CE ).- Motivo cuarto. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim . Motivo quinto y sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción arts 109 y 110 CP -motivo quinto- y del art. 115 CP -motivo sexto-

    Motivos aducidos en nombre de Rosendo y Victorio .

    Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amdparo del art. 851.1 LECrim , por contradicción entre los hechos probados. Motivo tercero. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP e inaplicación art. 116 CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando lainadmisisón e impugnación subsidiaria de todos los motivos de los recursos ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día once de diciembre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A).- Recurso de Norberto .

RIMERO.- Acogiendo la razonable propuesta planteada por el Ministerio Público en su escrito de impugnación, unificaremos la respuesta a los tres primeros motivos de este recurso por la estrecha vinculación que presentan y que aconsejan su abordaje conjunto. La relación entre presunción de inocencia (primero de los motivos) y necesidad de motivación fáctica como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva (motivos segundo y tercero) es ya casi tópica en las enseñanzas del Tribunal Constitucional. Para destruir la presunción de inocencia es necesaria actividad probatoria de cargo, lícita, practicada con garantías y motivada. No escapa del control que a través de la presunción de inocencia puede realizar este Tribunal la racionalidad de la valoración de la prueba, con exclusión de sesgos arbitrarios, y constatar tanto el carácter concluyente y no excesivamente abierto de las deducciones que avalan los hechos que se dan como probados, como la exteriorización del proceso deductivo del Tribunal (motivación fáctica).

El art. 852 LECrim sirve de trampolín al recurrente para introducir en casación tanto el tema de la suficiencia de la prueba incriminatoria sobre la que la Sala edifica su convicción de culpabilidad, como la supuesta arbitrariedad y deficitaria valoración de la actividad probatoria.

Ahora bien, la consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia como motivo de casación no transmuta el carácter extraordinario de consagración para convertirlo en una apelación. La tarea de valoración de la prueba es materia que sigue residenciada en el Tribunal de Instancia. En casación solo podremos revisar la existencia de prueba de cargo suficiente y la racionalidad de su valoración. Subvertiría el reparto de espacios funcionales en el proceso penal que nos adentrásemos en las labores de revisión global de la prueba practicada (para lo que estamos en una posición menos idónea que la Sala de instancia), para en su caso hacer prevalecer nuestras conclusiones -que obtendríamos al margen del principio de inmediación y de manera indirecta- sobre las de la Sala de instancia. Es ese un camino que no podemos recorrer.

El derecho a la presunción de inocencia aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado i) pruebas de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, iii) finalmente testar si, en concreto esa convicción está motivada de forma lógica.

El recurrente trata de mostrar que la prueba de cargo practicada y en concreto la testifical en la que se funda la motivación fáctica de la sentencia no es suficiente. Adolece de contradicciones internas. Circunstancias periféricas, de otra parte, la pondrían en entredicho. En esas condiciones no sería apta para desactivar la presunción de inocencia.

El salto que se da de lo abstracto (único en el que nos podemos mover en casación: si razonablemente el conjunto probatorio permite sustentar una convicción de culpabilidad) a lo concreto (si in casu el material probatorio debería haber sido puesto en cuestión, o si el Tribunal de instancia debiera haber albergado alguna duda) no cabe en casación. Sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de Instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación a espaldas de los principios de inmediación y oralidad, sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre el Tribunal de instancia y el de casación. El recurrente pretende reproducir ese debate aquí lo que no se compadece ni mal ni bien con la naturaleza del recurso de casación. No es la casación marco adecuado para el prolijo y meritorio análisis crítico que el recurrente efectúa de las distintas testificales. No podemos adentrarnos por la senda a la que nos empuja sin invadir territorios que solo corresponden al Tribunal de instancia. Este ha efectuado una razonable y razonada valoración de esa prueba. Constatado eso, quedan cumplidas nuestras funciones.

SEGUNDO

Alega por otra parte el recurrente que la Audiencia ha prescindido de la prueba de descargo. Si efectivamente fuese así y se pudiese colegir de la sentencia que no ha tomado en consideración esa prueba habría que darle la razón.

Pero no es así: el Tribunal ha valorado toda la prueba. Cosa diferente es que, utilizando su propia terminología, haya realizado una previa labor de expurgo para entresacar de entre todas las cruzadas testificales y declaraciones de co-acusados aquellos puntos que le merecían crédito Para ello, lo que es una máxima de experiencia elemental, sopesa la amistad con unos u otros partícipes lo que genera una entendible predisposición a favorecer sus posiciones. Ha ponderado igualmente la implicación en los hechos que podría llevar a algunos a ofrecer versiones interesadas o no objetivas. Ese filtro valorativo de los testimonios que pueden ser parciales se usa tanto para las pruebas de cargo como para las de descargo (v.gr., testimonio de Adolfina , amiga de Julia , que no es considerado creíble por esa razón) .

La presunción de inocencia no obliga a otorgar más valor a la prueba de descargo que a la incriminatoria, despojando al Tribunal de su facultad y deber de valorar cuidadosamente todo el cuadro probatorio, a veces contradictorio, para plasmar su certeza de forma argumentada. En esa tarea de valoración de la testifical no existe una regla que entronice el maniqueísmo de o considerar íntegramente exacta una declaración, o negarle toda credibilidad. Las declaraciones son divisibles a estos efectos de considerarlas ajustadas a la realidad o fiables. Salvo en clásicos juegos de ingenio -que son eso, juegos-, máxima de experiencia que en una misma declaración puede ser frecuente que convivan datos verdaderos e indudables, junto a otros que pueden no serlo o no merecen el mismo crédito. No hay razón para escandalizarse porque algunos testimonios entrelazados con el conjunto probatorio avalen unas condenas y esos mismos testimonios hayan sido incapaces de diluir todas las dudas del Tribunal en relación a otros hechos u otros partícipes prevaleciendo su derecho a la presunción de inocencia y abocando a una sentencia absolutoria.

Cuando la sentencia explica por qué le merece fiabilidad en algún extremo una testifical, después de haber sentado un principio general de valoración (atender a los elementos más objetivos) está desechando al mismo tiempo el valor de las declaraciones contradictorias y entre ellas las de los co-acusados en las que el recurrente apoya su infundado reproche de no haberse evaluado la prueba de descargo. No se descalifican gratuitamente esas otras testifícales ( Gotico , Zanagollas , " Sordo " y novias respectivas) que dicen haber visto al recurrente bajar las escaleras. Se les niega poder convictivo porque no presenciaron la escena del delito y porque eran testimonios temporalmente indeterminados y no revestidos de la certeza necesaria: "Hacemos abstracción del testimonio de Adolfina quien en su declaración de la instrucción señaló que viera que Limpiabotas agredió a Julia , lo cierto es que en el acto del juicio señaló que fuera un testimonio de complacencia con quien por entonces era su amiga, Julia .

La autoría de Limpiabotas en los hechos, tanto en este hecho probado nº 4 como en el que hemos de ver luego, el nº 5, es cierto que se ve cuestionada por los testimonios prestados por los otros imputados, Gotico , Zanagollas , Sordo y sus novias, Genoveva y Patricia , que afirmaron que lo vieron cuando bajaban luego de haberse producido los hechos; pero lo cierto es que esos testimonios, ni son temporalmente inequívocos pues estamos refiriéndonos a hechos que suceden de manera muy inmediata en el espacio y que, consiguientemente, también pueden estar próximos en el tiempo. Abunda en ello que esos testimonios, todos ellos dentro del conjunto exculpatorio de los imputados y de quienes eran sus parejas, no resultaron verosímiles ni admisibles, en cuanto a su certeza, y, por ello mismo, hemos de entender que tal pretendida prueba de descargo no tiene suficiente fuerza para echar por tierra la prueba de cargo que hemos señalado".

La sentencia está motivada en sus aspectos fácticos. Esa motivación contenida en los fundamentos de derecho cuarto y quinto muestra que se ha valorado racionalmente la prueba (lo que significa que se ha valorado toda la prueba) y que la convicción de culpabilidad proclamada por el Tribunal a quo descansa sobre una actividad probatoria idónea y suficiente.

Ninguno de estos tres primeros motivos es prosperable.

TERCERO

Al cobijo del art. 851.1 LECrim se denuncia contradicción, pero no se identifica una contradicción inmanente a los hechos probados, sino una contraposición entre diversos testimonios o supuestas incongruencias en la valoración fáctica efectuada por la Sala.

La contradicción consagrada como vicio casacional en el art. 851.1 es la interna de los propios hechos probados. Ha de ser detectable con la mera lectura de ese relato. El recurrente reintroduce a través de una puerta falsa ( art. 851.1 LECrim ) la discusión sobre la valoración probatoria. Que a juicio del recurrente no sea congruente absolver a unos acusados por las lesiones causadas a Julia y con su condena, por ese hecho es una estimación que ninguna relación guarda con este motivo de casación y que, por otra parte, invita de nuevo a valorar y comparar pruebas para lo que no hay espacio en casación.

Desciende el recurrente luego a otras supuestas incoherencias que sí se apreciarían en los hechos probados y que no son tales: no hay contradicción al afirmarse que los acusados se encontraron poco después en el Pub Soho. Aducir que no hay prueba de que allí estaba el recurrente no es propio de un motivo por quebrantamiento de forma como el articulado.

Tampoco es incongruente con la afirmación de que Julia fue golpeada en la cara por Norberto , el hecho de que algunas de las lesiones se causen en su pierna izquierda. Es evidente que esas lesiones se produjeron en virtud de los golpes propinados cuando ya estaba en el suelo (ver fundamento de derecho cuarto). Los hechos se entienden a la perfección: ya caída en el suelo, Julia continuó siendo agredida.

La diferencia de coloración en el ojo derecho de Juan Enrique no es contradictoria con ninguna otra mención de los hechos probados. Nada importa que eso no se reflejase antes en las actuaciones sumariales.

Es materia ajena a este motivo de casación la discrepancia con la forma en que se ha valorado la prueba.

El motivo que no debería haber traspasado el trámite de admision por la incongruencia -ésta sí, real, entre su contenido y su formato casacional-, en este momento procesal ha de ser desestimado.

CUARTO

A través del art. 849.2 LECrim (aunque, sin duda por un lapsus, se cita el apartado 1º de tal precepto) el quinto de los motivos invoca el informe de sanidad obrante a los folios 304 y 305, así como 442, en la medida en que no se refiere en ellos secuela alguna por perjuicio estético. Pese a ello, se dice, se ha fijado una indemnización por tal concepto.

La fijación de las indemnizaciones procedentes corresponde a la Sala de instancia y no a los médicos forenses. En los hechos probados se habla -y ello en absoluto se aparta de los informes de sanidad blandidos- de una desviación moderada de tabique nasal, lo que se corresponde con ese concepto -perjuicio estético- correctamente reflejado por la Sala en la sentencia.

No es prosperable el motivo, que, por lo demás, no acaba de establecer qué concreto apartado de los hechos probados se considera contradictorio con los informes de sanidad. Habría más que una discrepancia fáctica, una diferencia de valoración que tampoco se detecta: en los informes se recoge esa "desviación moderada de tabique". Para el recurrente esa secuela no sería indemnizable como perjuicio estético. No es así: la decisión de la Sala es totalmente razonable. La cuantificación de las indemnizaciones usando como criterio orientativo el baremo y atendiendo a las cantidades fijadas en la fecha en que sucedieron los hechos conforme ha estimado procedente la jurisprudencia vigente en la actualidad (Sala Primera del TS), es correcta.

QUINTO

Un sexto motivo alega violación del art. 115 CP al imponerse el acusado en su totalidad el pago de las indemnizaciones fijadas para Julia sin excluir las lesiones que pudieron ser causadas por otros agresores no identificados, según se da cuenta en la sentencia.

El recurrente ha sido condenado por la totalidad de las lesiones sufridas por Julia . Se le considera responsable penal de todas ellas, aunque no sea el único responsable. Había otros partícipes no identificados. Eso concuerda con la calificación que se hace de los hechos. No refiere la sentencia en su narración un voluntario y buscado apartamiento del recurrente en la secuencia de golpes que siguen al puñetazo inicial una vez que Julia ha perdido el equilibrio. Más allá de sus acciones físicas concretas, es co-autor también de las lesiones causadas, cuando ya estaba caída en el suelo, por él u otras personas que se unieron a su agresión inicial apoyándola de esa forma. Su coautoría en esas lesiones se patentiza considerando como repele con un puñetazo a quien acudía en auxilio de Julia . Aunque físicamente no hubiese aportado nada directamente a esas lesiones de manera material, desde el punto de vista penal es coautor de todas las lesiones: las causadas directamente y las causadas por otros copartícipes con su anuencia y auxilio previo (la hace caer al suelo) y coetáneo (golpea a quien acudía en su ayuda). Explica magistralmente el fiscal en su dictamen que estaríamos ante un caso de coautoría adhesiva o aditiva. Los que golpeaban a la lesionada cuando estaba en el suelo serían coautores adhesivos en unión del recurrente que es coautor "desde el principio hasta el final" (expresándonos de forma plástica, aunque dogmáticamente no muy ortodoxa) de la agresión y por tanto responsable penal de todas las lesiones. Como tal responsable ha de responder civilmente de todas sus consecuencias. Su responsabilidad es solidaria junto con la de los otros partícipes no identificados.

El motivo se desestima.

SEXTO

En cuanto a la indemnización fijada para Juan Enrique se discute el perjuicio estético. Como se ha dicho, la sentencia en sus hechos probados refleja una desviación del tabique nasal que comporta afectación estética.

Por lo demás, en lo que es la cuantificación de indemnizaciones no puede exigirse una explicación exacta o unas operaciones aritméticas que permitan concretar con precisión matemática cada puntaje. Hay que estar a un sano y razonable arbitrio que solo podrá ser censurado cuando se degenere en arbitrariedad inmotivada.

La fijación de un importe máximo cautelar de 5.600 euros cuando la eventual futura intervención está presupuestada en 5.400 euros es razonable: no se dice que se abonen esos 5.600 euros, sino que habrá que indemnizar el coste efectivo, con ese máximo si es que es superado.

También en esta vertiene la alegación está condenada al fracaso.

B.- Recurso de Rosendo y Victorio .

SÉPTIMO

También estos recurrentes se acogen al art. 852 LECrim para quejarse de una supuesta violación de su derecho a la presunción de inocencia.

Su discurso adolece de los mismos puntos débiles que han sido señalados en relación al anterior recurso: trae a debate temas extraños a la casación como es la credibilidad de los testigos sobre los que se apoyó razonadamente la Sala de instancia para fundar su condena.

  1. Que dos testigos hayan declarado transcurridos más de seis meses desde el suceso no los descalifica sin más. Es algo que ha de tomarse en consideración junto con otros muchos datos, pero que no inhabilita a los testigos. Como apunta bien el Fiscal esa estimación va ligada al debate sobre la credibilidad del testigo, y no a la estructura racional externa de la valoración de la prueba testifical que es lo que podríamos fiscalizar en casación.

  2. Tampoco creer detectar contradicciones en los sucesivos testimonios basta sin más para tachar de irracional la valoración o de insuficiente la prueba. Máxime en casos como el presente en que tales desviaciones son explicables, a veces sencillamente por el efecto empobrecedor que comporta siempre trasladar al papel unas expresiones verbales más ricas y preñadas de matices que no se pueden reflejar en la inevitable sobriedad de un acta. La Sala vierte su valoración fáctica, correcta y racional, en el fundamento de derecho quinto, resaltando por qué tiene la certeza de la intervención de estos dos recurrentes en las lesiones causadas a Juan Enrique ; por qué le parece verosímil el testimonio de esos dos testigos en estos particulares; y cómo explica que Ricardo no identificase por su nombre a Gotico y sin embargo no tenga dudas de que es él cuando lo señala en el plenario.

El motivo no puede prosperar.

OCTAVO

Tampoco puede acogerse el segundo de los motivos por cuanto utiliza el quebrantamiento de forma del art. 851.1º inciso segundo LECrim (contradicción en los hechos probados) para discutir sobre un tema probatorio. Entiende que es contradictorio que unos testimonios hayan sido considerados suficientes para su condena; y sin embargo se hayan reputado insuficientes para condenar a otros acusados a los que se ha absuelto.

Salta a la vista que no es esa la contradicción a la que se refiere el art. 851.1º LECrim : se contempla la contradicción gramatical, la incoherencia en el relato contenido en los hechos probados. Procede una remisión in toto a lo dicho en un fundamento anterior en relación a un motivo semejante del otro recurso.

NOVENO

En el tercer y último motivo los recurrentes por el cauce del art. 849.1º LECrim introducen dos cuestiones diferentes, lo que en rigor debiera haber dado lugar a dos motivos distintos y separados. De una parte, reivindican la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. De otra, protestan por la no fijación de cuotas en el momento de establecer la responsabilidad civil conjunta de los tres condenados.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del art. 21.6º CP . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21 CP , dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la modificación por la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han evolucionado a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Hoy contamos ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa previa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama asumir. No hay cuestión sobre la aplicabilidad de tal precepto de nueva planta. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción que se refiere a retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como han expresado las SSTS 70/2011, de 9 de febrero , 490/2012, de 25 mayo ó 836/2012 de 19 de octubre mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 CP .

A tenor de su literalidad la aplicación de la atenuante, exige: a) una dilación que ha de revestir una doble característica: indebida y extraordinaria, es decir, injustificable (será justificable cuando obedezca a la complejidad del asunto) y fuera de lo habitual; b) acaecida durante la tramitación del procedimiento, es decir intraprocesal; c) que no sea achacable al imputado, es decir que la actitud de éste no haya sido causa o concausa de las dilaciones.

Junto a ese cuatro, como el fundamento de la atenuante hay que situarlo en la compensación del daño causado por la dilación mediante una disminución de la pena, será requisito inmanente que el imputado no haya sido favorecido por esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Pero es una presunción que admite prueba en contrario.

Junto a esos requisitos materiales hay que manejar otros más procesales. Uno de ellos está ausente en este caso. Cuando se está reclamando la atenuante en casación será exigible que la parte señale los periodos de paralización injustificada que convierten los retrasos en indebidos. No basta con una genérica mención del periodo total de duración del proceso, cuando del asunto tratado puede intuirse un cierto grado de complejidad que explique esa duración. En este caso la multiplicidad de testificales y las diversas lesiones,-con necesidad de aguardar a su sanidad o estabilización- así como el objeto plural, objetiva y subjetivamente, son factores que necesariamente privan de agilidad a la instrucción y a la tramitación ulterior.

Es verdad que tratándose de hechos intraprocesales pueden verificarse en casación directamente con la consulta de los autos ( art. 899 LECrim ). Cuando la secuencia factual presupuesto del posterior juicio jurídico se extrae inmediatamente de las actuaciones procesales sin necesidad de valoración alguna, sino con una mera constatación aséptica, sería contrario a la más elemental lógica y constituiría un ritualismo, apartado del fundamento último de esas exigencias, rechazar la petición por no tener reflejo en los hechos probados (art. 884.3º). Los tiempos invertidos en las diligencias a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas son un ejemplo de esta regla. Aunque no se recoja en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim . La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1 LECrim .

Ahora bien en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, razonar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué fases se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no es subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la genérica alegación de "dilaciones indebidas" a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte.

En este caso el tiempo de duración del proceso ha sido excesivo, pero en una aproximación global como la que permite la casación se constata una relativa complejidad que no permite catalogar de extraordinaria, es decir insólita, poco frecuente, desmedida, esa dilación.

El simple incumplimiento de los plazos procesales no atrae automáticamente el concepto de dilaciones indebidas. No ha habido lapsos de tiempo excesivos. Sin duda la agilidad en la tramitación podría haber sido mayor, pero no hay datos para acoger la atenuante genéricamente alegada.

DÉCIMO

En lo relativo al no señalamiento de cuotas, aunque tienen razón los recurrentes en la medida en que el art. 116 CP prescribe la especificación de esas cuotas, es entendimiento común que cuando no se ha procedido a esa determinación ha de presumirse la igualdad de cuotas, lo que como con precisión apunta el Fiscal cuenta con una cierta base legal: el art. 1138 del Código Civil .

Según el art. 116.1 CP la responsabilidad civil de los responsables penales plurales es principal, conjunta y solidaria. Cuando son varios los partícipes en un delito, todos ellos han de soportar las consecuencias civiles (normalmente, una indemnización). La insolvencia de alguno o algunos, obliga al resto a pagar el total.

El importe de la indemnización se distribuye entre ellos por medio de cuotas que ha de determinar en la sentencia el Juez o Tribunal en atención a la contribución que cada uno haya prestado a la infracción (art. 116.1). Aunque lo lógico sería matizar más, es práctica muy generalizada el señalamiento de cuotas iguales: se divide el total entre los partícipes en partes idénticas. Cada uno ha de afrontar el pago de su parte en primer lugar. Pero también las restantes, si los co-partícipes no atienden su obligación (por no ser solventes, no estar localizables, no haberse averiguado su identidad...).

En la práctica Jueces y Tribunales se dejan llevar por una cierta inercia y las operaciones descritas que pueden hacerse complicadas se simplifican notoriamente. Lo más habitual es que se fijen cuotas iguales para todos los partícipes sin hacer distingos ni por la calidad de cada uno (autor, cooperador necesario, cómplice), ni por el mayor o menor protagonismo encarnado. El "café para todos" -discúlpese el casticismo de la expresión justificado por su plasticidad- suele ser la regla más frecuente en las resoluciones judiciales. Esa praxis viene alentada por la escasa relevancia que tendrían las matizaciones en muchos casos. La realidad cotidiana de los procesos penales evidencia que buena parte de los sujetos activos de los delitos resultan insolventes. Por eso deviene intrascendente entretenerse en fijar cuotas y proporciones que ninguno va a pagar. Solo en casos puntuales en que la solvencia de algunos de los implicados y el alto monto de las posibles indemnizaciones permite intuir unas repercusiones efectivas, normalmente ausentes llevan a los Tribunales a modular más y afinar en esa tarea de redistribución interna del monto indemnizatorio entre la pluralidad de responsables penales.

En este supuesto el Fiscal había establecido esa diferenciación de cuotas en sus peticiones; no así la acusación particular. Sería deseable que los Tribunales superasen esa tendencia y se planteasen con más frecuencia si es equitativo diferenciar según la intervención de cada partícipe. Pero solo habrá lugar a corregir esa decisión igualatoria (expresa o tácita) cuando se revele como irracional o injustificada.

Amén de ser práctica habitual, en este caso tampoco es irrazonable el reparto por cuotas iguales. Es más, encuentra un claro respaldo en la fundamentación jurídica de la sentencia donde al detenerse en las operaciones individualizadoras penológicas la contribución de los tres responsables en esas lesiones: " En idéntica situación punitiva entendemos que se han de considerar incluidos los tres acusados pues su intervención fue agresiva y dirigida a la cabeza de Juan Enrique cuando estaba en el suelo y no resulta posible escindir las lesiones producidas en uno y otro caso pero todas fueron dirigidas al espacio corporal en donde sufrió las lesiones reseñadas".

C).- Costas.

UNDÉCIMO

La desestimación de los recursos comporta la condena de los recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Norberto , Rosendo y Victorio , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó a los recurrentes como autores responsable de un delito de lesiones, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remaitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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