SAP A Coruña 348/2013, 19 de Noviembre de 2013
| Ponente | JULIO TASENDE CALVO |
| ECLI | ES:APC:2013:2852 |
| Número de Recurso | 587/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 348/2013 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00348/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 587/2012
Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 746/2011
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 9 de A Coruña
Deliberación el día: 12 de noviembre de 2013
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 348/2013
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA
En A CORUÑA, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.
En el recurso de apelación civil número 587/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 746/2011, siendo la cuantía del procedimiento 11.194,15 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador Sra. FERNANDEZ DIEGUEZ; como APELADO: DOÑA Socorro, representada por el Procurador Sra. VAZQUEZ COUCEIRO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 9 de julio de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Que estimando la demanda interpuesta por Socorro contra Banco Popular Español S.A., debo declarar la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés "IRS" de fecha 27-07-2007, obligando a la demandada a devolver a la demandante las cantidades percibidas por causa de la aludida convención con sus intereses, previo descuento de las que hubiera abonado y los intereses devengados por estas últimas, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a la devolución de las cantidades cobradas previa deducción de las abonadas a la actora por razón de las liquidaciones giradas por causa del citado contrato IRS de fecha 27-7-2007, con sus intereses.
Se imponen las costas a la demandada."
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 12 de noviembre 2013, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia que estima la demanda, en la que se pretende, con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés "IRS", celebrado entre la actora y el Banco demandado el 27 de julio de 2007, por vicio en el consentimiento, fundado en error o dolo, y, subsidiariamente, la declaración de nulidad de la cláusula de cancelación contenida en el contrato, con las consecuencias accesorios a dicha nulidad, impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que acoge la pretensión principal de la demanda y declara la nulidad del contrato de permuta financiera celebrado entre las partes, con devolución a la actora de las cantidades cobradas por la entidad bancaria, previa deducción de las abonadas a aquella por razón de las liquidaciones practicadas a causa del contrato, reiterando sus alegaciones sobre la validez del negocio, e invocando la infracción del derecho y la doctrina aplicables en materia de nulidad contractual por vicios del consentimiento.
La permuta financiera contratada, que constituye una modalidad de los denominados swap, consiste básicamente, al igual que otros productos derivados, en que ofrece a su titular una ganancia o una pérdida en función del comportamiento futuro de un activo subyacente y que, en el supuesto específico de la permuta de tipos de interés, como es la aquí concertada, se caracteriza porque las partes acuerdan pagarse recíprocamente los intereses de un nominal, que para una de las partes es un tipo fijo y para la otra un tipo variable, siendo así que la liquidación se produce por compensación de forma que el saldo de cada período será favorable al que haya asumido el tipo fijo, en este caso el cliente, si el tipo variable ha sido superior, y será favorable al que haya asumido el variable, en este caso la entidad bancaria, si este desciende por debajo del tipo fijo convenido, de manera que, cuando el contrato se vincula a operaciones de pasivo del cliente ya existentes, tiene la virtualidad de asegurar a éste, que tiene una deuda a un tipo variable, un interés fijo por el importe de esa deuda, al menos en la parte de la deuda que coincida con el nominal del swap, protegiéndose de las subidas que puedan producirse en el tipo de interés variable y estabilizando en la medida de lo posible sus costes financieros, sin que por ello deje de tener un cierto componente especulativo.
Para la adecuada resolución del recurso, debemos partir de las apreciaciones fácticas que hace la sentencia apelada y que no son discutidas en la presente apelación, al admitir como hechos probados, con base en el propio tenor literal del documento contractual firmado por la demandante y en el testimonio de la directora de la sucursal bancaria que le ofertó la operación, en contra de lo alegado en la demanda, que la actora entendió el funcionamiento básico de la permuta financiera concertada y el carácter autónomo de la permuta respecto de los préstamos hipotecarios suscritos por la demandante con la misma entidad crediticia, así como la función de cobertura que tenía la permuta financiera frente al riesgo de subida de los tipos de interés de dichos préstamos, que era precisamente la finalidad perseguida por la actora, como consecuencia de las explicaciones que le dio sobre estos extremos la directora de la sucursal. También declara la sentencia recurrida que no hay prueba de que el Banco, al tiempo de firmar el contrato, el 27 de julio de 2007, momento en el que existía una corriente alcista del euribor, tuviese conocimiento de la bajada de los tipos de interés, con referencia al euribor, que iba a iniciarse a finales del año 2008.
En el ámbito jurídico y en lo que concierne a los vicios del consentimiento alegados, conviene recordar que una constante doctrina legal, interpretadora del art. 1265 del Código Civil, viene declarando que los vicios del consentimiento contractual de carácter invalidante sólo son apreciables si existe una prueba cumplida de su existencia, la cual incumbe a la parte que los alega, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción "iuris tantum" de la validez del contrato que puede destruirse mediante dicha prueba ( SS TS 4 diciembre 1990, 13 diciembre 1992, 30 mayo 1995, 6 febrero 1998 y 25 noviembre 2000, 1 febrero 2002 y 3 julio 2006 ). Así, en lo relativo al error, se ha dicho que la prueba de su esencialidad y recognoscibilidad es de cuenta de quien lo alega ( SS TS 18 febrero 1994 y 10 febrero 2000 ), y su apreciación con trascendencia anulatoria del contrato debe interpretarse de forma restrictiva y rigurosa, con un sentido excepcional muy acusado, en aras de la seguridad jurídica y del fiel cumplimiento de lo pactado ( SS TS 8 mayo 1962, 14 mayo 1968, 28 febrero 1974, 15 febrero 1977, 30 mayo 1991 y 6 febrero 1998 ), de manera que la representación equivocada se muestre como segura y no como una mera posibilidad dependiente de inciertas circunstancias (S TS 21 noviembre 2012). En el mismo sentido, ha señalado la jurisprudencia que el dolo no se presume y ha de ser probado inequívocamente por la parte que lo alega, sin que basten a tal fin las meras conjeturas o indicios ( SS TS 15 marzo 1934, 22 mayo 1945, 28 febrero 1969, 21 junio 1978, 22 enero 1988, 13 mayo 1991, 29 marzo 1994, 23 mayo 1996, 23 julio 1998 y 31 mayo 2001 ). Por lo tanto, cuando esa prueba plena no se alcance habrá de prevalecer el respeto a lo pactado y a la palabra dada, conforme al axioma "pacta sunt servanda", así como al principio de autonomía de la voluntad negocial o de libertad de pactos ( arts. 1091, 1255 y 1258 del CC ).
Respecto al consentimiento prestado por error, la jurisprudencia, de acuerdo con el art. 1266 del CC, tiene declarado que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, además de la voluntad formada a partir de una representación o creencia equivocada, es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente su esencialidad; b) que no sea imputable al que lo sufre y derive de hechos desconocidos por el obligado; c) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad pretendida con el negocio jurídico concertado; y d) que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso ( SS TS 12 junio 1982, 20 noviembre 1989, 14 febrero 1994, 14 julio 1995, 28 septiembre 1996, 6 febrero 1998, 26 julio 2000, 12 julio 2002, 12 noviembre 2004, 22 mayo 2006 y 23 junio 2009 ). En concreto, el carácter esencial del error ha de valorarse en relación con el objeto y las cualidades del contrato especialmente tenidas en cuenta para su celebración, al margen de los motivos o de las previsiones subjetivas de las partes ( SS TS 30 septiembre 1963, 21 junio 1978, 9 abril 1980, 27 mayo 1982 y 17 octubre 1989 ). En cuanto a la diligencia exigible, no satisface el requisito de excusabilidad el error que obedece a una negligencia de la...
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