STS 615/2013, 4 de Octubre de 2013

PRIMERO.- El 2 de marzo de 2006 se presentó demanda interpuesta por D. Jose Augusto y D.ª Eva María , contra la compañía mercantil Marbella Vista Golf, S.L., solicitando se dictara sentencia que:

1. Declare la resolución del contrato de compraventa de fecha 2 de octubre de 2003, por incumplimiento de la parte contraria.

2. Y de acuerdo con lo anterior, condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, reintegrando a mis mandantes la cantidad de ciento veintinueve mil quinientos veinte euros con veintitrés céntimos (12.9520,33€), correspondiente al importe entregado al promotor más su interés legal correspondiente que a la fecha asciende a 12.261,84€, importe que se verá incrementado en la cantidad correspondiente con los intereses que se generen durante la sustanciación del pleito.

3. Con carácter subsidiario, se declare resuelto el contrato de compraventa con aplicación de las consecuencias convencionales pactadas por las partes para el supuesto incumplimiento ( cláusula 4.ª del contrato de compraventa) en la que como cláusula penal, ex artículo 1152 CC , se establece la pérdida del 50% de las cantidades entregadas por mi cliente, todo ello con expresa moderación de la penalidad por el Juzgador en aplicación del artículo 1154 CC , en atención al previo incumplimiento del promotor de sus obligaciones contractuales, el íntegro cumplimiento de mis patrocinados de las suyas, así como a los efectivos y en su caso probados daños y perjuicios que se hubiesen podido ocasionar al promotor, con devolución por parte de mis clientes del depósito entregado, una vez se haya deducido la cantidad que el Juzgador tuviese a bien estimar como moderación de la cláusula penal fijada

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SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Marbella, dando lugar a las actuaciones n.º 336/06 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda argumentando, en síntesis, que ningún incumplimiento con eficacia resolutoria podía imputarse a la parte vendedora, siendo la compradora la única que había incumplido su obligación de escriturar una vez que las viviendas estaban listas para ser entregadas, toda vez que, en lo que ahora interesa: 1) el breve retraso en la expedición del certificado de final de obra -emitido el 8 de noviembre de 2005, solo 8 días después de la fecha límite pactada para la entrega- no amparaba la resolución instada, ni era razón para acoger la resolución la circunstancia de carecer en ese momento de licencia de primera ocupación puesto que no se había pactado nada al respecto; 2) la comunicación resolutoria efectuada por los compradores el 1 de diciembre de 2005 fue posterior al requerimiento de la parte vendedora de que se otorgara escritura (16 de noviembre de 2005); 3) dicha licencia debía considerarse otorgada después (en concreto, el 20 de abril de 2006) por silencio administrativo, no siendo imputable a la vendedora la falta de resolución expresa del Ayuntamiento, y 4) la pretensión subsidiaria no es atendible dado que la facultad de retener el 50% de las sumas entregadas a cuenta fue pactada como pena convencional para el caso de que fuera, no el vendedor, sino los compradores, quienes no cumplieran su obligación de escriturar.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 21 de mayo de 2007 con el siguiente fallo:

»Que estimando la demanda promovida por el procurador Sr. Rosa Sánchez, en nombre y representación de D. Jose Augusto y Dña. Eva María frente a la entidad Marbella Vista Golf S.L. representada por la procuradora de los tribunales Sra. Sánchez Falquina debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha de fecha 2 de octubre de 2003.

»Que debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, reintegrando a la parte actora la cantidad de 129.520,33 euros correspondiente al importe entregado al promotor más su interés legal correspondiente, que a la fecha de interposición de la demanda asciende a 12.261,84 euros, importe que se verá incrementado en la cantidad correspondiente con los intereses que se generen durante la sustanciación del pleito.

»Se impone condena en costas a la parte demandada».

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandada recurso de apelación contra dicha sentencia, que se tramitó con el n.º 1062/07 de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga , esta dictó sentencia el 21 de mayo de 2008 con el siguiente fallo:

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Marbella Vista Golf S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, confirmando la resolución recurrida, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

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QUINTO.- Anunciado por la demandada-apelante, Marbella Vista Golf S.L. recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal mediante un solo motivo fundado en infracción del art. 1124 en relación con el 1461, ambos del CC , y alegando interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 8 de junio de 2010, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia de 20 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 1 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- El presente litigio presenta gran similitud con el resuelto por STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, rec. n.º 1899/2008 , y con otros recursos en que ha sido parte la misma entidad aquí recurrente, recientemente resueltos por esta Sala en aplicación de los mismos criterios jurisprudenciales (rec. n.º 576/2010, resuelto por STS 11 de marzo de 2013; rec. n.º 1569/2009 , resuelto por STS de 20 de marzo de 2013, y rec. n.º 627/2010 , rec. n.º 1535/2010, rec. n.º 1652/2010 y rec. n.º 21/2001, estos últimos, respectivamente resueltos por las SSTS n.º 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013 ), habida cuenta de que en todos ellos se encuentran afectadas viviendas de la misma promoción (Santa María Green Hills), en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy recurrente (Marbella Vista Golf, S.L.), en cuyos contratos de compraventa constan idénticas estipulaciones en cuanto a plazo máximo de entrega -el mismo en todos los casos-, concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega de los inmuebles en plazo y, fundamentalmente, en lo que aquí interesa, respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación (principalmente, la incertidumbre generada a los compradores por una situación urbanística irregular). En todos estos litigios acontece, como en el presente, que la controversia que conformó el debate en la instancia y que ahora integra el objeto del recurso de casación gira -bien con carácter exclusivo o en unión a otros posibles incumplimientos que se imputan a la promotora vendedora-, en torno a la relevancia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación en supuestos en que las partes no quisieron pactar expresamente su carácter esencial. De aquí que, por coherencia, el presente litigio deba ser resuelto con arreglo a la doctrina y argumentos contenidos en la sentencia de Pleno referida y en las posteriores que aplican sus mismos criterios.

En síntesis, en el presente litigio, los compradores de una vivienda y su garaje anejo demandaron a la entidad promotora- vendedora en ejercicio acumulado de acción resolutoria del contrato privado de compraventa suscrito entre ambas partes y de condena a la devolución de las sumas entregadas y al pago de los intereses legales de la citada cantidad -computados desde que se efectuó dicha entrega-, fundando tales pretensiones en el incumplimiento de la obligación de entrega, por falta de licencia de primera ocupación e imposibilidad de obtenerla dada la presunta ilegalidad urbanística de la licencia de obras concedida. Subsidiariamente solicitaron que se declarase resuelto el contrato con las consecuencias previstas en la cláusula penal (cláusula 4.ª) consistente en la pérdida del 50% de las cantidades entregadas con expresa moderación del artículo 1154 CC .

La vendedora demandada contestó a la demanda oponiéndose y solicitando la íntegra desestimación de la demanda, alegando, en lo que aquí interesa, que el contrato preveía una posibilidad de prórroga de la fecha de entrega hasta el 31 de octubre de 2005, que la obra estaba finalizada el 8 de noviembre de 2005 y, en fin, que no es razón para estimar la pretensión resolutoria la circunstancia de carecer en ese momento de licencia de primera ocupación puesto que no se había pactado nada al respecto, además de que se había obtenido por silencio administrativo positivo.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declaró resuelto el contrato privado de compraventa suscrito por los litigantes y condenó a la promotora a devolver las sumas entregadas a cuenta del precio más intereses. Las razones fueron, en esencia, las siguientes: 1) que la vendedora no estaba en disposición de exigir el otorgamiento de escritura pública cuando lo pretendió, pues el requerimiento remitido a la compradora el 16 de noviembre de 2005 fue anterior a la obtención del certificado final de obras (que, aunque fue expedido el 8 de noviembre, no fue visado por el Colegio de Arquitectos hasta el 13 de diciembre de 2005); 2) que aunque se valorara el incumplimiento del plazo de entrega como no esencial, lo relevante es que tampoco la vendedora estaba en disposición de entregar los inmuebles en condiciones para ser habitadas, es decir, con enganche de luz y agua, puesto que el estado de las obras impedía entonces, y sigue impidiendo a fecha de la sentencia, la obtención de licencia de ocupación, dada además la irregular situación urbanística de los terrenos en que se enclavan (existe un informe municipal que acredita que la obra es contraria a las condiciones de la licencia y no es conforme con el Plan General, estando la controversia al respecto pendiente de resolución en vía contencioso-administrativa), siendo un requisito indispensable cuya ausencia permite apreciar un incumplimiento grave de la parte vendedora a efectos resolutorios.

Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, el tribunal de segunda instancia dictó sentencia confirmando totalmente la sentencia apelada. Fundamentos de este fallo son, en esencia, los siguientes: 1) acertó el Juzgado al declarar que no podían trasladarse a los compradores los problemas derivados de la imposibilidad de habitar la vivienda adquirida, con suministros de luz y agua, por falta de licencia de primera ocupación, conclusión para la que no resulta relevante el supuesto -no acreditado- interés especulativo de los compradores; 2) según STS de 31 de octubre de 2002 (que se extracta), no basta la entrega material sino que es preciso que la vivienda esté provista de todas las autorizaciones administrativas que la legislación exige, de forma que su falta de entrega por el vendedor frustra el contrato y legitima al comprador para resolverlo, tratándose de un incumplimiento grave y previo del vendedor que, por el contrario, le impide a él resolver y justifica la oposición de la parte compradora a cumplir aquello que le incumbe. Dicho incumplimiento grave de una obligación esencial ampara la resolución instada por los compradores, con independencia del iter administrativo, máxime cuando la licencia de obras ha sido impugnada.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación la promotora-vendedora, demandada-apelante, mediante un solo motivo fundado en infracción del art. 1124 en relación con el art. 1461, ambos del CC . En su desarrollo se defiende, con apoyo en sentencias de esta Sala y de la propia Audiencia Provincial de Málaga con un criterio que se afirma contrario al sostenido en la recurrida y jurisprudencia por ella invocada, que la obtención de licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, a falta de pacto expreso al respecto, no constituye una obligación esencial del vendedor sino accesoria del deber esencial de entrega, siendo así que su incumplimiento no permite estimar la resolución instada de contrario, además de que, tras la solicitud cursada, debe considerarse finalmente obtenida dicha licencia por vía del silencio administrativo positivo.

TERCERO .- La parte recurrida se ha opuesto a la admisibilidad del recurso al considerar que la cuantía del asunto quedó fijada por las partes por debajo del límite legal, y que la tramitación del asunto por razón de la cuantía veda el acceso a casación por el cauce del interés casacional invocado. En respuesta a las objeciones planteadas, y con carácter previo al examen de la cuestión jurídica controvertida, conviene precisar lo siguiente:

1. El interés económico determinante de la cuantía litigiosa es el debatido en la segunda instancia ( STS de 30 de junio de 2011, rec. n.º 274/2008 , entre las más recientes) donde la apelante hoy recurrente mantuvo viva la controversia sobre la validez del contrato cuya resolución se pretendía de contrario, pretensión respecto de la cual, el precio del mismo, claramente superior a los 150.000 euros, constituye el montante económico a tener en cuenta para calcular dicha cuantía ( artículo 251.8ª LEC , AATS de 24 de enero de 2012, rec. n.º 819/2011 ; 24 de enero de 2012, rec. n.º 755/2011 , y 10 de enero de 2012, rec. n.º 861/2011 , entre los más recientes). Así se declaró expresamente por esta Sala en ATS de 24 de marzo de 2009, que estimó el recurso de queja (n.º 565/2008 ) contra la denegación preparatoria, y declaró recurrible en casación la sentencia de segunda instancia.

2. El recurso ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.2.º LEC , atendiendo a su cuantía, dado que el procedimiento de juicio ordinario venía determinado por razón de la cuantía, según el artículo 249 LEC . Por esta razón, no se examinará la existencia de interés casacional alegada en atención a que, en el régimen procesal aplicable (anterior a la reforma introducida por la Ley 37/2011) el artículo 477.2.3.º LEC constituía la vía exclusiva y excluyente de acceso al recurso de casación de los juicios seguidos por razón de la materia, según constante doctrina de esta Sala. La jurisprudencia citada en el recurso se tomará en consideración solo en cuanto sirva de apoyo para las alegaciones del recurrente ( STS de 10 de octubre de 2011, rec. n.º 1148/2008 , entre las más recientes).

CUARTO.- Como se anticipó, la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre , fijando una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos relacionados con viviendas de la misma constructora y enclavados en la misma urbanización.

Como declaran las más recientes SSTS 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13 de 10 de junio , de la doctrina fijada por la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2012, rec. n.º 1899/2008 se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora a probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 , abundando en estos mismos criterios, añade además, en lo que aquí interesa, y en síntesis, las razones siguientes: 1) que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, rec. n.º 45/2007 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular, y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 3) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 4), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

QUINTO .- De aplicar la referida doctrina de esta Sala al único motivo del presente recurso se desprende que debe ser desestimado. Mientras que a efectos resolutorios del contrato de compraventa carece de relevancia el ligero retraso en que incurrió la promotora-vendedora, al expedir el 8 de noviembre de 2005 el certificado final de obra -que las partes habían configurado como requisito para entender finalizada la obra y en condiciones aptas para ser entregada-, apenas una semana después de que se agotara el plazo máximo de entrega (31 de octubre de 2005), por el contrario, como en los casos enjuiciados por las sentencias citadas, también aquí debe reputarse la falta de licencia de primera ocupación como incumplimiento esencial del vendedor, una vez probada la existencia de iniciativas de la Administración (impugnación de la licencia de obras) tendentes a poner de manifiesto el incumplimiento de normas urbanísticas que podían impedir su definitiva concesión, sin que, por el contrario, la parte promotora acreditara en su momento -como era su deber en atención a las reglas que disciplinan la carga probatoria y el principio de facilidad probatoria- que la falta de licencia de primera ocupación obedeciera a una simple demora, y no, por lo que se ha dicho, a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento. Esta circunstancia, ya analizada en las anteriores sentencias sobre viviendas de la misma promoción, ampara la pretensión resolutoria de la parte compradora, pues el previo incumplimiento de la parte vendedora abocó a la compradora a una situación de incertidumbre y de fundado temor de frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar -ratificada por la no obtención de dicha licencia durante todo este tiempo, que ni siquiera palia su obtención tardía e incompleta- que justifica que pudiera liberarse de su obligación de escriturar y pagar el resto de precio.

SEXTO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme a lo previsto en el apdo. 9 de la D. Adicional 15.ª LOPJ , perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandada-reconviniente MARBELLA VISTA GOLF S.L., contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2008 por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación n.º 1062/07 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.