ATS, 30 de Mayo de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 16 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 1169/11 seguido a instancia de Dª Blanca contra EL CORTE INGLÉS, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de diciembre de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto por Dª Blanca y estimaba el recurso interpuesto por El Corte Inglés, S.A y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

Por escrito de fecha 12 de febrero de 2013 se formalizó por la Letrada Dª Blanca Jimena González Albarrán en nombre y representación de Dª Blanca , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 11 de abril de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, el artículo 219 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admite en cuanto que objeto de casación para la unificación de doctrina tanto cuestiones sustantivas como procesales, si bien como reiteradamente ha señalado esta Sala en sentencias de 21 de marzo de 2000 (R. 2260/1999 ), 16 de Julio de 2004 (R. 4126/03 ), 6 de junio de 2006 (R. 1234/2005 ), 28 de mayo de 2008 (R. 813/2007 ), 9 de julio de 2009 (R. 2186/2008 ), 22 de marzo de 2010 (R. 4274/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 31 de enero de 2011 (R. 855/2009 ), y 4 de mayo de 2011 (R. 1534/2010 ), entre otras muchas, este excepcional recurso está condicionado, también cuando el objeto sea el examen de las infracciones procesales -salvo cuestiones de manifiesta falta de jurisdicción o relativas a la competencia funcional de esta Sala-, por la existencia de contradicción, siendo necesario para que pueda apreciarse ésta en los recursos en que se denuncian infracciones procesales no sólo "que las irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino también que concurran en suficiente medida "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exigía el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y que sigue exigiendo el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , [como así se determinó en las sentencias dictadas en Sala General de SSTS 21 de noviembre de 2000 (R. 2856/1999 y 234/2000 ), y 28 de febrero de 2001 (R. 1902/2000 ), y después se reiteró en múltiples, sentencias de esta Sala, entre otras, 29 de enero de 2004 (R. 1917/2003 ), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004 ), 20 de marzo de 20007 (R. 747/2006 ), 19 de febrero de 2008 (R. 3976/2006 ), 15 de septiembre de 2009 (R. 1205/2008 ), 27 de abril de 2010 (R. 2164/2009 ), 28 de febrero de 2011 (R. 297/2010 ), y 8 de marzo de 2011 (R. 2327/2010 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de diciembre de 2012 (Rec. 3103/2012 ), revoca la de instancia absolviendo a la empresa de las pretensiones en su contra planteadas. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que la actora presta servicios en el Corte Inglés desde julio de 1987; al inicio de la relación laboral la actora desplegó funciones de venta en el Departamento de Marroquinería. Desde hace nueve años desarrolla sus servicios en el Departamento de promoción de venta, que se dedica a decoración y escaparatismo. El horario en que prestaba su trabajo era de lunes a viernes de 8 a 16:45 horas, con 45 minutos de descanso. La actora se presentó como candidata, en el puesto núm. 12, por C.C.O.O., a las elecciones sindicales celebradas en noviembre en el centro de trabajo. En esas elecciones han salido elegidos 8 representantes del Sindicato citado. La actora es delegada sindical del sindicato Comisiones Obreras desde el 3-1-2011. Desde finales de 2010 la empresa ha llevado a cabo un estudio para reestructurar la plantilla y adecuarla a una ratio que atiende a metros cuadrados. En concreto, en el departamento de Promoción Punto de Venta, en el centro de la actora, se establece que el personal ha de pasar de 15 a 10 personas, reducción que efectivamente tuvo lugar. El personal que se ha reducido es de Departamentos no vinculados a venta. Paralelamente consta que otra trabajadora que sí resultó elegida representante de los trabajadores trabaja en el Departamento Promoción Punto de Venta en el que permanece, si bien nunca había trabajado antes en venta, y lleva doce años en el Departamento indicado. La actora comenzó a prestar nuevamente servicios en la venta, en el Departamento de Marroquinería, por comunicación verbal, durante el mes de enero de 2011, manteniendo el mismo horario y turno de trabajo que en el Departamento Promoción Punto de Venta, de lunes a viernes de 8 a 16:45 horas.

En el mes de marzo se le hace entrega de calendario laboral, en el que se modifica el horario de trabajo y días libres, a partir del 1-4-2011, de forma que pasa a prestar servicios, de lunes a sábados, de 9 a 18 horas. La actora formuló demanda por sustancial modificación de las condiciones de trabajo, lográndose conciliación, por retirar la empresa las medidas objeto de impugnación, pero reservándose el derecho de realizar la modificación conforme al art. 41 ET . El 23-9-2011 la demandada entrega carta en que se indica que a partir del 24-10-2011 el turno horario que le corresponde será de 8 horas diarias, de 9,45 a 14 horas y de 17 a 20:45 horas, con distribución de lunes a sábados, con día libre rotativo semanal. Se señala la necesidad de adecuar su horario actual y régimen de turnos a las necesidades organizativas existentes, para mejorar la organización del trabajo y favorecer la posición competitiva de la empresa y una mejor respuesta a las exigencias de la demanda comercial. Y añade que una gran parte de la actividad comercial tiene lugar durante las tardes y fines de semana. Del listado de trabajadores, en el Departamento de Complementos, Bolsos y Marroquinería, no se encuentra ninguno con jornada completa y regular que tenga turno partido, en las condiciones y horario de la actora. En septiembre de 2011 se produjo la modificación de turno horario de tres trabajadores, la actora, otra trabajadora, con igual horario que la actora, pero que ha rescindido el contrato, y otro trabajador, que es mozo de expedición, en horario rotativo cada dos semanas, con día libre rotativo cada dos semanas en horario de mañana de 9:00 a 16:30 h. y de tarde de 15:15 a 22:30, con días de horario ampliado de 9 horas según sea de mañana o tarde. No hay ningún trabajador del Departamento de Marroquinería que comience a trabajar antes de las 9,30 horas. Además, desde que ha cambiado de Departamento la actora percibe comisiones.

La sentencia ahora recurrida en casación unificadora partiendo del relato fáctico de la sentencia llega a la conclusión de que la actora no ha aportado indicios de lesión de su derecho a la libertad sindical, de forma que, aunque tomó parte en unas elecciones sindicales presentándose en la candidatura de CCOO, fue escogida, junto con otras cuatro personas más, para salir del Departamento Promoción Punto de Venta por su perfil profesional anterior, que encajaría perfectamente con el cambio al Departamento de Complementos, Bolsos y Marroquinería, permaneciendo en el Departamento Promoción Punto de Venta la persona que sí es representante de los trabajadores precisamente porque su perfil no encaja en la venta. Y en cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad, mantiene la Sala que la elección de otro horario y jornada partida efectuada por la empresa no puede entenderse como una represalia por la reclamación anterior de la actora, sino que se ha tratado de ajustar al que corresponde a la sección de venta en el Departamento al que ahora está adscrita, habiéndose modificado en igual sentido a otra trabajadora. Así las cosas, concluye la sentencia que no pudiendo apreciarse que se haya producido esa pretendida vulneración del derecho fundamental de libertad sindical o de la garantía de indemnidad, como tampoco que la actora haya sufrido un trato discriminatorio, no cabe acoger la pretensión de la demandante al efecto, ni, por ende, dar lugar a la petición de indemnización. Añadiendo la sentencia que «recae sobre el demandante la carga de la prueba del hecho constitutivo de la acción, en virtud de las normas que rigen para el "onus probandi" ( art. 217 LEC ), y al "iudex a quo" le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y, partiendo de ellos, declarar expresamente los hechos que estime probados ( art. 97.2 de la LRJS ), sin que en el supuesto de autos quepa considerar acreditados los extremos alegados por la actora, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el subjetivo e interesado de la parte recurrente, lo que obligaría a rechazar en todo caso el recurso presentado por la demandante». De otra parte, sostiene la sentencia que circunscribiéndose el proceso de tutela de derechos fundamentales a establecer si hubo o no lesión de tales derechos, sin poder basarse la pretensión en fundamentos distintos a la tutela de los mismos, desde el momento en que se determinó que no existía la vulneración alegada no procedía sino desestimar la demanda interpuesta, en vez de declarar injustificada la modificación impugnada por la parte actora, tal como se había hecho en la instancia.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, señalando que la Sala debe entrar a valorar el carácter justificado o no de la medida, que hay indicios de lesión de los derechos fundamentales con lo que debe invertirse la carga probatoria, y que se ha producido la lesión alegada por falta de motivación de la decisión empresarial. Se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2011 (rec. 8949/2006 ) -única respecto de la que se lleva a cabo el análisis comparativo propio de este recurso--, respecto de la que en modo alguno es posible apreciar contradicción porque se refiere al cese en sus funciones de una Directora económico-administrativa de la Empresa pública de puertos de Andalucía --cargo de libre designación-- después de entablar acciones judiciales en reclamación de salarios contra aquélla. Concluyendo la Sala que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. En cuanto a la cuestión procesal la sentencia rechaza el argumento de la empresa -entrando en el fondo del asunto--, que alegaba falta de agotamiento de la vía judicial previa por la no utilización de otros cauces procesales aptos para denunciar la pretendida vulneración del art. 24.1 CE , toda vez que la declarada inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo hacía inviable el enjuiciamiento de dicha queja en la modalidad procesal del art. 138 LPL . En concreto, entendía la empresa que a fin de conseguir una reparación plena del derecho supuestamente lesionado, era posible impugnar la decisión empresarial y solicitar su nulidad en el procedimiento declarativo ordinario o en el de tutela de derechos fundamentales, vías que la actora debió seguir con carácter previo a la interposición del presente recurso de amparo. El Tribunal Constitucional rechaza el argumento, indicando que la sentencia de instancia, por los términos en los que se formuló la reclamación, descartó la existencia de la lesión del derecho fundamental, pronunciándose por ende al respecto, sin que contra la misma fuese posible entablar posterior recurso por haberse encauzado por la vía del art. 138 LPL . Y en cuanto al fondo, recuerda la sentencia la consolidada doctrina según la cual cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, aunque para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado puede haber lesionado sus derechos fundamentales. Y en el caso de referencia entiende la sentencia que se ha acreditado por la actora no indicios sino la relación causa efecto entre la reclamación y la medida empresarial atacada, no en vano la propia comercial en la comunicación extintiva vinculaba la pérdida de la confianza en la recurrente con "la adopción de acciones legales por tu parte en reclamación de determinados conceptos salariales", siendo por ello simplemente lo que tiene que decidir la Sala si en los puestos de trabajo de libre designación la correlativa libertad de cese viene o no limitada y en qué medida por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Nada de lo cual se discute en el caso de autos.

En efecto, no media identidad ni en cuanto al fondo ni en cuanto a los impedimentos procesales analizados. Así en el caso de contraste la cuestión procesal se limita a decidir si en este caso se habían agotado las vías previas de reclamación antes de la interposición del recurso de amparo, razonando la sentencia que sí puesto que la resolución de instancia, por los términos en los que se formuló la reclamación, descartó la existencia de la lesión del derecho fundamental, pronunciándose por ende al respecto, sin que contra la misma fuese posible entablar posterior recurso por haberse encauzado por la vía del art. 138 LPL . Nada de esto se cuestiona en el caso de autos, en el que el impedimento procesal se refiere al hecho de que circunscribiéndose el proceso de tutela de derechos fundamentales a establecer si hubo o no lesión de tales derechos, sin poder basarse la pretensión en fundamentos distintos a la tutela de los mismos, desde el momento en que se determinó que no existía la vulneración alegada no procedía sino desestimar la demanda interpuesta, en vez de declarar injustificada la modificación impugnada por la parte actora, tal como se había hecho en la instancia. En cuanto al fondo tampoco concurre la identidad alegada pues en el caso de autos se trata de decidir si se ha producido una lesión del derecho de libertad sindical y de la garantía de indemnidad, siendo los únicos datos que al efecto se aportan que la actora se presentó a las elecciones sindicales y que es delegada sindical, y que con anterioridad reclamó frente a otra modificación horaria, datos que a entender de la Sala no describen un panorama discriminatorio en lo sindical, pues la actora fue escogida, junto con otras cuatro personas más, para salir del Departamento Promoción Punto de Venta por su perfil profesional anterior, permaneciendo en el Departamento la persona que sí es representante de los trabajadores precisamente porque su perfil no encaja en la venta. Y no presentando indicios en cuanto a la garantía de indemnidad, porque la elección de otro horario y jornada partida efectuada por la empresa pretende ajustar el de la actora al que corresponde a la sección de venta en el Departamento al que ahora está adscrita, habiéndose modificado en igual sentido a otra trabajadora. Por su parte, en el caso de referencia se ha acreditado por la actora no indicios sino la relación causa efecto entre la reclamación y la medida empresarial atacada, no en vano la propia comercial en la comunicación extintiva vinculaba la pérdida de la confianza en la recurrente con "la adopción de acciones legales por tu parte en reclamación de determinados conceptos salariales", siendo por ello simplemente lo que tiene que decidir la Sala si en los puestos de trabajo de libre designación la correlativa libertad de cese viene o no limitada y en qué medida por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Nada de lo cual se discute en el caso de autos.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.