STS, 5 de Junio de 2013

Con fecha 5 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Palmira contra Altadis, S.A., en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario, debo declarar y declaro el derecho de la actora a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario laboral del centro de trabajo de Agoncillo con efectos desde el 1/01/06, hasta que se produzca su desvinculación de la empresa como personal activo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento.".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- La actora, Dª Palmira , presta servicios por cuenta de la empresa demandada, Altadis SA, en el centro de trabajo de Agoncillo . Segundo.- Tabacalera SA, venía poniendo a disposición de los empleados de su plantilla en los distintos centros de trabajo tabaco para su consumo durante la jornada de trabajo. Tercero.- En reunión de la Mesa Negociadora del CCo de Tabacalera SA de 4/04/90, la representación empresarial manifestó su disposición de facilitar tabaco suficiente para su consumo en el centro de trabajo de las labores Ducados y Fortuna. En ejecución de dicho acuerdo, se decidió que desde el 8/04/91 en las oficinas de los servicios centrales de Madrid, dicha labor, denominada "tabaco de fuma", se iba a calcular a razón de un consumo de 10 pitillos por empleado y día por el número total de empleados del centro de trabajo, y su entrega se efectuaría diariamente en cigarrillos sueltos en unas cajas de metacrilato colocadas en las mesas del personal subalterno. Cuarto.- Tabacalera SA se escindió en dos nuevas sociedades, una de ellas, Altadis SA dedicada a la fabricación de tabaco y la otra, Logista SA, a la distribución. Quinto.- El 6/10/04 la Comisión Sindical de Altadis SA y las Comisiones Sindicales Estatales de UGT, CCOO y Cl en dicha empresa formularon papeleta de conciliación previa a la interposición de demanda de conflicto colectivo frente en solicitud de que la conciliada, Altadis SA se aviniera a reconocer el derecho de los trabajadores del sector comercial a percibir el tabaco de fuma durante la jornada laboral, pactándose el 18 de octubre de 2004 que el acceso al denominado tabaco de fuma era un derecho general de todos los trabajadores a los que resultaban de aplicación el convenio y sus complementarias. En nueva reunión mantenida el 4 de Noviembre de 2004 se acordó que la entrega a los comerciales del tabaco de fuma se realizaría con carácter general en los centros de trabajo con ocasión de las reuniones periódicas de las DTV, habiéndose alcanzado ulteriores pactos de detalle para los casos particulares existentes (zonas Norte y Andalucía, periodicidades amplias de tales reuniones, cantidades a entregar en función del tiempo que mediase entre las reuniones). Sexto.- Tanto la extinta Tabacalera SA como posteriormente Altadis SA y Logista SA, dotaban a sus empleados (esta última solo a los de los centros de trabajo de la antigua Tabacalera) de tabaco de diferentes labores para su consumo durante la jornada laboral en todos los centros de trabajo mediante su puesta a su disposición depositados en bandejas o cajas en una cantidad variable de unos centros a otros. Séptimo.- En el centro de trabajo de Logroño, en el que únicamente se fabrica tabaco negro, durante el tiempo en que hubo ordenanzas el mismo proveía diariamente al personal técnico de 20 cigarrillos entregándoselo en su puesto de trabajo, y los restantes empleados cogían el tabaco de fuma del punto de recogida situado en el pasillo central de las oficinas. Tras la desaparición en la empresa de los ordenanzas, lo que aconteció en fecha no acreditada, la provisión del tabaco de fuma a los empleados de todos los grupos profesionales se realizaba poniéndolo a su disposición en el punto dé distribución al que los mismos acudían para cogerlo. El tabaco puesto a disposición de los trabajadores para su consumo durante la jornada laboral era tanto negro como rubio, y el de. este segunda clase procedía de la fábrica de San Sebastián. Octavo.- El 1/01/06, en aplicación de la Ley 28/05, tanto Altadís SA como Logista SA, dejaron de facilitar a los trabajadores durante la jornada laboral el denominado tabaco de fuma. Noveno.- La Confederación de Trabajadores Independientes, el Sindicato Asociación de Trabajadores Tabaqueros, la Confederación General de Trabajo, y, conjuntamente las Federaciones Agroalimentarias de UGT y de CCOO, formularon sendas demandas de conflicto colectivo, en solicitud de que judicialmente se declarase: 1) La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores los llamados "tabaco promocional o de regalía" y "tabaco de fuma"; 2) La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco promocional o de regalía en las cantidades previstas convencionalmente; 3) La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el denominado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada laboral, siempre que no lo hiciesen en el centro de trabajo salvo cuando este fuera en espacio abierto o al aire libre; 4) Subsidiariamente y para el caso de desestimarse las anteriores pretensiones, se reconociese el derecho de los trabajadores afectados a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega había quedado suprimida. Acumulados los indicados procedimientos, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 47/06 , 72/06 , 76/06 y 78/06) se dictó sentencia de 12/07/06 , por la que se desestimaron las pretensiones articuladas con carácter principal, y acogiendo el pedimento obrado de manera subsidiaria se declaró el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de Altadis SA a que esta les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006 de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a su cumplimiento. Mediante sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS el 5/03/08 (Rec. 100/06 ), se estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la empresa contra la anterior sentencia, revocando en parte el pronunciamiento relativo a la estimación de la pretensión subsidiaria, y declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis SA a que la misma les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. Los indicados pronunciamientos se sustentan en que la entrada en vigor de la Ley 28/05 había incidido directamente sobre el convenio colectivo y como consecuencia de ello, atendiendo al importe económico equivalente a as obligaciones de entrega deI tabaco de regalía y de puesta a disposición del tabaco de fuma, su repercusión sobre cada contratado individual había sido terminante y grave, y, por tanto, se había producido una ruptura de la base negocial convencional de entidad grave, que permitía, en virtud de la cláusula rebus sic stantíbus, reequilibrarla compensando económicamente y de forma equitativa a los trabajadores que se habían visto privado de tales prestaciones con su valor en dinero, teniendo en cuenta el valor que tenía el tabaco en el momento en que a la empresa le correspondía cumplir la obligación (que es la carga que la misma venia soportando), que es el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto. Décimo.- Por las representaciones sindicales se formularon a través del procedimiento de conflicto colectivo idénticas pretensiones frente a la empresa Logista SA, dictándose por las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 64/06 , 84/06 y 93/06 acumulados) y del Tribunal Supremo (Rec. 119706) sentencias de la misma fecha y con iguales pronunciamientos que las recaídas en el conflicto colectivo promovido frente a la hoy demandada, Altadis SA. Undécimo.- El 17/09/08 entre Logista SA de un lado, y la Comisión Sindical y los delegados sindicales estatales de otro, se alcanzó el siguiente acuerdo colectivo sobre los criterios aplicables para la cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega de tabaco a los trabajadores afectados por la sentencia dictada en el procedimiento de conflicto colectivo a que se hace referencia en el ordinal que antecede: PRIMERO.- 1) Tabaco de regalía. Para el cálculo de la compensación económica del tabaco de regalía que se venía entregando a los trabajadores activos o pasivos, se tendrá en cuenta el coste de fabricación por Altadis de tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava la fabricación del tabaco. En lo que se refiere a la ración extraordinaria que el trabajador recibía coincidente con el abono de las dos pagas extraordinarias se tendrá en cuenta el valor de la caja de Farias con los mismos criterios de cuantificación. Conforme a dichos criterios las cantidades que deberá abonarse a cada trabajador activo, pasivo o prejubilado serán: - Año 06 - 672 € año/56'04 € mes. - Año 07 - 719'01 € año/59'92 € mes- . Año 08- 741'59 € año/61'8 € mes. 2) Tabaco de fuma. Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la : aplicación de la sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. Las cantidades a percibir por los trabajadores, conforme al sistema de cuantificación indicado serán las siguientes: - Año 06 - 262'78 € año/21'9 € mes. - Año 07 - 264 C año/22 € mes. - Año 08 - 297 € año/24'75 € mes. Esta específica compensación por el tabaco de fuma, solo tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación laboral como trabajador de la plantilla de Logista SA. SEGUNDO. La aplicación de este acuerdo se hará con efectos retroactivos al 1/01/06, fecha de efectos de la decisión empresarial, por lo que, de existir diferencias económicas con las cantidades ya abonadas de manera directa por la empresa serán pagadas de una sola vez. TERCERO.- Las cantidades fijadas en concepto de compensación serán actualizadas en cada momento en que se produzcan variaciones en los factores utilizados para el cálculo de las mísmas, a cuyo efecto se solicitará a Altadis justificación de nuevos importes del coste de fabricación y/o del impuesto especial. En el caso de que no pudiera realizarse esta actualización en el momento en el que hubiera variaciones por problemas técnicos, las actualizaciones de las cantidades se realizarán siempre con carácter retroactivo. Duodécimo.- Tras diversos contactos entre técnicos y letrados de los sindicatos y de la empresa Altadis SA y reuniones entre la parte económica y la social os días 8, 21 y 27 de mayo de 2008, en las que se trató del modo de cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo ante la supresión de la entrega de tabaco a los trabajadores, el 3 de junio de 2008 se produjo un nuevo encuentro entre la representación sindical y la de la empresa en el que no se alcanzó acuerdo sobre los criterios a aplicar para dar cumplimiento a la indicada resolución judicial, radicando la discrepancia de la parte social con la propuesta efectuada por la económica en los siguientes extremos: a) Tanto en lo relativo al tabaco promocional como al de fuma la cantidad que a su juicio había de tenerse en cuenta para efectuar el pago sería la resultante de aplicar el siguiente criterio: - Coste de fabricación en el que había de incluirse una parte de los gastos generales que figuran en la memoria económica anual de la empresa. - Impuesto especial del Tabaco: específico y ad valorem. - Impuesto sobre el valor añadido sobre la suma de la cantidad resultante de los dos conceptos anteriores. b) En cuanto al tabaco de furia, la cantidad de cigarrillos a entregar había de ser de 10 por persona y día que era la que la empresa tenía el compromiso de facilitar. Ante la falta de éxito de la negociación, la dirección de la empresa puso de manifiesto que el cumplimiento de la sentencia, en lo que al tabaco de fuma se refiere, se realizaría de la siguiente forma: 1°) Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar. - Coste de fabricación: Los determinados conforme a las reglas establecidas por el Plan General Contable, cuyas partidas han sido auditadas externamente y que son los que se vienen aplicando históricamente a este tabaco. - Impuesto especial: Específico y ad valorem, dado que son los impuestos que la empresa ha venido aplicando desde siempre al tabaco del personal y lógicamente también en el momento de supresión de la entrega. - Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los diferentes centros de trabajo, como la dificultad ya reconocida en la propia sentencia del Tribunal Supremo de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar, dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud, del Ministerio de Sanidad y Consumo). - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador. - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de a empresa, según los calendarios laborales del año 2007). - La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al año, se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos día. 2°) Cantidades a abonar por trabajador afectado. - Año 06 - 51'84 € año/4'32 € mes. - Año 07 52'08 € año/4'34 € mes. - Año 08 - 58'59 € año/4'88 € mes. 3°) Pago de las cantidades: Se abonará en la nómina del mes de Junio las cantidades correspondientes a los atrasos de enero 2006 a mayo de 2008, junto con las cantidades correspondientes a junio del presente año. A partir del mes de julio se abonará en la nómina de cada mes la cantidad mensual correspondiente a ambos conceptos. La cantidad a percibir en la nómina del mes de junio como compensación por la extinción del tabaco de fuma asciende a 133'2 €, correspondiente al siguiente desglose: - Atrasos 06 - 51'84 €. - Atrasos 07 - 52'08. - Atrasos Enero a Mayo 08 - 24'4. - Cantidad correspondiente a junio 08 - 4'88 €. En las nóminas de julio y sucesivas los trabajadores afectados percibirán las mismas cantidades mensuales que en el mes de julio. Decimotercero.- La Comisión Sindical de Altadis SA, Federación Agroalimentaria de UGT, Federación Agroalimentaria de CCOO, Confederación General de Trabajadores y Confederación de Trabajadores Independientes, formularon demanda de conflicto colectivo frente a Altadis SA, en solicitud de que judicialmente se declarase: - Que el coste de fabricación del tabaco incluye todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como marketing, publicidad, servicios centrales, etc) y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que en el cálculo de la compensación económica que deben percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco el coste de fabricación debe calcularse descontando en cada momento del precio de venta de la distribuidora Logista, el margen de explotación de Altadis. - Que en el cálculo de la compensación económica que se debe abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega de tabaco, además de la cantidad que en cada momento corresponda al impuesto especial sobre las labores de tabaco, debe incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al IVA, calculado sobre una base imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, más el impuesto especial. - Que el número de cajetillas a compensar asciende a 440. - Que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 también tienen derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la entrega física del tabaco. Mediante sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 12/05/09 (Autos 11/09), se efectuaron los siguientes pronunciamientos: - Desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia planteada la empresa demandada basándose para ello en que las dos primeras pretensiones se referían a la aplicación de normas contables y fiscales no correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción social, por considerar que la competencia del orden social se extendía prejudicialmente a conocer de las cuestiones ajenas a la indicada jurisdicción cuando se relacionaban directamente con las que tenía legalmente atribuídas. - Estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, declarando que las dos primeras pretensiones, que quedaron imprejuzgadas, no debían tramitarse por el procedimiento de conflicto colectivo, pues habiendo sido ya juzgadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 5/03/08 en el sentido de no ser pertinente la cuantificación ni en sede declarativa ni en ejecución de la propia sentencia, sino a través de los correspondientes procesos individuales. - Desestimación tácita de la tercera pretensión. - Estimación parcial del cuarto pedimento declarando que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 tienen derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del tabaco en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad, condenando a la empresa Altadis SA a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, atendiendo a los siguientes razonamientos: La sentencia dictada por el TS el 5/03/08 anuló el Art. 36 del CCo por . Ilegalidad sobrevenida y lo sustituyó por una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación, más el impuesto correspondiente, reemplazando dicha obligación la contenida en la versión primitiva del Art. 36 deI CCo , en aplicación de lo dispuesto en el Art. 9.2 ET , en relación con la Disposición Transitoria Única de la prórroga del convenio, que dejó claro que las partes negociadoras acordaron sustituir el Art. 36 por lo que resolviera definitivamente el Tribunal Supremo, lo cual vinculaba necesariamente a las partes, extendiéndose a todos los trabajadores incluidos en el ámbito personal de aplicación del convenio, entre los que se encontraban los contratados con posterioridad a 1/01/06, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 82.3 ET . Por la Sala de lo Social del TS se dictó sentencia de 18/10/10 (Rec. 85/09 ) desestimatoria de los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de instancia, confirmando la misma, si bien en lo relativo a las dos primeras pretensiones entendió que el óbice procesal para emitir un pronunciamiento sobre el fondo no surgía de la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo sino del efecto negativo de la cosa juzgada, sin perjuicio de que las determinación concreta del coste de fabricación y el impuesto se determinasen, bien a través de una negociación entre las partes, o bien de los correspondientes procesos individuales en los que se partiría de la declaración de la STS de 5/03/08 en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada ex Art. 158 LPL en orden a los efectos de las declaraciones realizadas en las sentencias que deciden conflictos colectivos sobre los pleitos individuales derivados. Décimocuarto.- Con fecha 18/02/09 la demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el siguiente día 25 con resultado sin efecto."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de ALTADIS, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, la cual dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja en fecha 4 de octubre de 2011, dictada en autos 442/2009, promovidos por Dª Palmira frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia.".

Por la representación procesal de ALTADIS, S.A. se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de febrero de 2012 en el recurso nº 2392/2011 .

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir el citado recurso a trámite, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso como improcedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y vallo el día 30 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

La demandante ha venido prestando servicios sucesivamente por cuenta de Tabacalera S.A y de Altadis S.A. La primera ponía a disposición de sus trabajadores en distintos centros tabaco para su consumo durante la jornada de trabajo. En reunión de la Mesa Negociadora del Convenio Colectivo de Tabacalera S.A. del 4 de abril de 1990 se decidió que desde el 8 de abril de 1990, en las oficinas centrales de Madrid la puesta a disposición se calcularía a razón de 10 pitillos por empleado y día. Tabacalera S.A. se escindió en dos nuevas sociedades, Altadis S.A. y Logista S.A.. A partir del 1 de enero de 2006, en aplicación de la ley 28/2005 ambas entidades dejaron de suministrar el denominado "Tabaco de Fuma" en horas de trabajo. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictó el 5 de marzo de 2008 sentencia estimatoria en parte del recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2006 , si bien se deja subsistente el pronunciamiento relativo a la declaración del derecho, de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de Altadis S.A. a que les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación mas el correspondiente impuesto. A su vez Logista S.A. llegó a un acuerdo con los representantes de los trabajadores conviniendo en cuanto a tabaco de fuma fijar una cantidad aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día en 220 días laborables, al coste del tabaco Fortuna mas el impuesto especial que grava su fabricación. Posteriormente, recayó sentencia también de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 18 de octubre de 2010 , desestimatoria de los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de instancia, si bien, en lo relativo a las dos primeras pretensiones entendió que el óbice procesal para emitir un pronunciamiento sobre el fondo no surgía de la inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo sino del efectos negativo de la cosa juzgada , sin perjuicio de que la determinación correcta del coste de fabricación y el impuesto se determinasen, bien a través de una negociación entre las partes, o bien de los correspondientes procesos individuales en los que se partiría de la declaración de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada ex art. 158 LPL en orden a los efectos de las declaraciones realizadas en las sentencias que deciden conflictos colectivos sobre pleitos individuales derivados formulada demandada individual. La parte actora interpuso demanda en la que solicita el abono del importe equivalente a 15 cigarrillos al día por 220 días laborables y subsidiariamente 10 cigarrillos al día, por importe de 83,42 por 100 del valor precio venta al público, y por tal concepto 1.956,90 € por el periodo comprendido entre el mes de enero de 2006 al mes de diciembre de 2008, ambos meses inclusive o subsidiariamente sobre el equivalente de 10 cigarrillos al día, la cantidad de 1.304,60 € por el expresado concepto, por el periodo comprendido entre el mes de enero de 2006 al mes de diciembre de 2008 ambos meses inclusive.

El Juzgado de lo Social desestimó la pretensión principal y estimó la subsidiaria declarando el derecho de la actora al abono del importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario laboral del centro de trabajo de Agoncillo con efectos desde el 1 de enero de 2006 hasta que se produzca su desvinculación como personal activo.

En suplicación, dicha sentencia fue confirmada, desestimando el recurso basado en cuatro motivos, de los que prosperó el primero, al aceptar la eliminación del hecho probado noveno. Fueron desestimados los restantes motivos en los que afirmó la vulneración de los institutos de la cosa juzgada y de la equidad.

Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 24 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

La sentencia de comparación estima el recurso de Suplicación formulado por Altadis S.A. frente a la sentencia que había estimado las pretensiones de una serie de trabajadores quienes también reclamaban el importe equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador por 220 días laborables al año en función del valor que la empresa ha establecido.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, sin que sea relevante que en el caso de la sentencia de contraste la pretensión se refería a 220 días laborables y al valor que la empresa haya establecido, en tanto que en la recurrida la pretensión, estimada, hace referencia a los días de trabajo en el centro concreto así como a un importe concreto del valor de los cigarrillos.

La recurrente alega la infracción de los artículos 158.3 de la LPL y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como de la jurisprudencia que la aplica, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1994 , 15 de julio de 1994 , 30 de julio de 1994 , 13 de julio de 2006 y 16 de enero de 2007 , 26 de febrero de 1998 , 8 de junio de 1998 , 23 de febrero de 1999 y 29 de marzo de 1999 .

En esencia, las razones por las que se ha desestimado el recurso han consistido en que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 ha reconocido también la compensación económica para el tabaco de fuma y no solo para el de regalía o promoción, sin que haya remitido a la negociación colectiva, acudiendo para ello al pronunciamiento de la sentencia cuando declara el derecho de todos los trabajadores al abono mensual de una compensación. En cuanto a la carga de la prueba, la sentencia entiende que la demandada no ha aportado datos específicos, sin que esa falta de aportación pueda perjudicar íntegramente al trabajador y menos, beneficiar a la empresa en cuanto este dispone respecto a ellos de la facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 de la LEC , habiendose acudido a la ponderada valoración de los datos, antecedentes y circunstancias relativas a los términos en que se ha tratado el tabaco de fuma. Por último y respecto al tratamiento del criterio de equidad, el motivo fue rechazado, la sentencia considera que la Sentencia del Tribunal Supremo, proporciona la base de cosa juzgada sobre la que apoyar el reconocimiento del derecho, sin que deba establecerse el fundamento del mismo en la equidad, y en cuanto al número exacto de cigarrillos a compensar, tampoco se acude a la equidad sino a la valoración razonada y ponderada de los distintos datos y circunstancias de manera que aún habiendo acudido el Juzgado de lo Social al criterio de equidad este no habría sido el fundamento exclusivo e su decisión.

Las cuestiones que el recurso plantea carga de la prueba y respeto a la cosa juzgada vienen siendo resueltas en anteriores reclamaciones suscitadas con idéntico signo y razones esgrimidas por ambas partes, coincidiendo también la sentencia invocada de contraste por lo que es dable que nos remitamos a cuanto se ha dicho en las sentencias de esta Sala que sirven de procedente al actual recurso. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 (R.C.U.D. 1856/2012 ) se decía: "La sentencia recurrida, frente a la alegación de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 solo reconoce el derecho al tabaco de regalía o promoción pero no al de fuma, que, estaría supeditado a la negociación colectiva, tratamiento diferenciado que se acentúa a su juicio en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010 , razona que el efecto positivo de la cosa juzgada hace que a partir de los términos del Fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 , deba entenderse que existe la titularidad del derecho al tabaco de fuma por parte de todos los trabajadores, sin que en dicha sentencia produzca un trato diferenciado entre el tabaco de fuma y el de regalía o promoción.

La remisión a la negociación colectiva no es imperativa ni exclusiva. En atención a lo expuesto ni puede exigirse acreditar en procedimiento individual que el trabajador era fumador y menos el número de cigarrillos consumidos. No puede supeditarse la concesión del derecho por vía de compensación en función de si se ejercitaba o no.

En cuanto a la aplicación del artículo 217 de la L.E.C ., respecto a la carga de la prueba acerca del número de cigarrillos puestos a disposición, de trabajadores del centro y número de cigarrillos sobre cuyo valor se cuantifica, la sentencia señala que al aplicar el pronunciamiento de 5 de marzo de 2008 , la empresa no aportó datos sobre cantidad ni número de trabajadores, inactividad probatoria que no puede perjudicar a los trabajadores, ni beneficiar a la empresa que cuenta con una mayor facilidad probatoria, por otra parte, la sentencia de instancia concreta la compensación mediante la ponderada valoración de los datos, antecedentes y circunstancias que se han puesto a su disposición relativa a los términos en que se ha tratado el tabaco de fuma, entre los que se halla por propia decisión de la anterior empresa Tabacalera, cuantificar en el año 1991 y respecto de los servicios centrales, en 10 cigarrillos por persona y día laborable, sin distinción de si eran o no fumadores, el tabaco de fuma que deba ponerse a disposición de los trabajadores, desechando por estas razones la infracción del artículo 217 de la L.E.C . y del artículo 117 de la Constitución Española .

TERCERO.- La denuncia de infracción del artículo 158.3 de la L.P.L . no puede prosperar por cuanto lo resuelto no muestra disparidad con los decidido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 ni conduce a hacer ineficaz su parte dispositiva. Recordemos que en ella se contiene una declaración de derecho a la compensación económica reconocida a todos los trabajadores, sin distinción entre fumadores y no fumadores, por lo que la condena individualizada a favor de quienes han reclamado en modo alguno quebranta la cosa juzgada. Y tampoco produce semejante efecto una cuantificación precisa desde el momento en que dicha parte dispositiva confía tal concreción a la negociación colectiva y a la reclamación individual, sin contener pronunciamiento específico al respecto.

Sobre el alcance de la cosa juzgada insistiendo en que la condena se refiere al tabaco de regalía o promoción, por ser el único regulado en el artículo 36 del Convenio Colectivo y que la sentencia de 5 de marzo de 2008 en su fundamento décimoquinto parece remitir la concreción de la compensación tan solo a la negociación colectiva, es del mayor interés reproducir el texto literal del penúltimo párrafo del citado Fundamento décimoquinto de la Sentencia de Tribunal Supremo el 5 de marzo de 2008 , que dice lo siguiente: "No desconoce la Sala, como señala la antes aludida sentencia, las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino mas acertado sería posiblemente la negociación colectiva. Pero por razón de congruencia no se puede omitir ningún pronunciamiento sobre ese extremo, habida cuenta de que: a) la pretensión cuarta de las demandas comprende también al tabaco de "fuma"; b) el apartado 1.b) del fallo de la sentencia recurrida es estimatorio total y no solo parcial de dicha pretensión; y por si alguna duda pudiera albergarse con su alusión a las "correspondientes labores", éstas quedan totalmente despejadas en el punto 4.2 del fundamento sexto, en el que se explica que la condena va a incluir el "valor, desconocido, pero no pequeño, del denominado "tabaco de fuma"; y c) tampoco la empresa ha incluido en su recurso un motivo dedicado a combatir tal condena."

Es terminante la afirmación y así resulta del análisis que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 realizó del recurso de Altadis, S.A., en el que todo el impacto del recurso se dirigió frente al reconocimiento del importe del tabaco de regalía y ni tan siquiera se abordó la distinción entre la entrega de el tabaco y la puesta a disposición del tabaco "de fuma" a la vista de un Fallo que beneficiaba inclusive a los trabajadores ausentes del proceso de producción.

En relación a las sentencias invocadas, cabe señalar respecto a aquellas que han podido ser identificadas, Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1994 (R.C.U.D. núm. 2415/1993 , 30 de junio de 1994 (R.C.U.D. 5508/1994 ) que de ellas no se extrae una noción doctrinal a la que se haya opuesto la sentencia recurrida al respetar la vinculación entre la cosa juzgada con origen en la resolución de alcance colectivo y el alcance individual de la reclamación.

CUARTO.- En cuanto a la aplicación del artículo 217 de la L.E.C ., el motivo habrá de decaer tambien en este punto. Es certera la afirmación de la sentencia recurrida cuando señala que ninguna actividad probatoria ha llevado a cabo la demandada y que su inactividad no puede perjudicar a la parte actora. Esa afirmación no contradice el mandato del artículo 217 de la L.E.C . que encomienda la prueba de las obligaciones a quien los reclama. A juicio de la sentencia esa actividad se ha desplegado por la parte actora dando como resultado la cifra de diez cigarrillos por trabajador y día trabajado, y no han sido opuestos otros medios de prueba que desvirtúen dicho resultado. Cuestión distinta es el criterio de ponderación utilizado por la sentencia para resolver con base en los elementos de prueba obrantes en el relato histórico y obtenidos de los antecedentes de la actuación empresarial, careciendo de interés casacional toda impugnación de la sentencia dirigida a combatir los criterios de apreciación utilizados por la sentencia.".

Por razones de seguridad jurídica y homogeneidad, la anterior doctrina deberá ser aplicada en la presente reclamación al no existir nuevos motivos que aconsejen su modificación.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso con imposición de las costas a la recurrente así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.