STS, 5 de Marzo de 2008

El día 12 de julio de 2006, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en virtud de demanda bajo el número 47/06, con fecha 22 de marzo de 2006 se presentó demanda en materia de conflicto colectivo, promovida por los Srs. Letrados D. Manuel de la Rocha Rubí, actuando en nombre y representación de la Comisión Sindical de la empresa Altadis, SA - en adelante, Comisión Sindical- y de la Federación Agroalimentaria de la Unión General de Trabajadores -en adelante, UGT-, y D. Luís Zumalacárregui Pita, actuando en nombre y representación de la Federación Agroalimentaria de Comisiones Obreras -en adelante, CCOO-, contra la empresa Altadis, SA, la Confederación de Trabajadores Independientes -en adelante, CTI- y la Sección Sindical de la Confederación General del Trabajo -en adelante, CGT-. En la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO: 1.- El tabaco de regalía o promocional, que data de tiempos muy anteriores, tuvo regulaciones normativas en 1979, 1982, 1983, 1989, 1990-91 y 1992-93. 2.- Con fecha 11 de junio de 1992, las respectivas representaciones de la empresa Tabacalera, SA y de sus trabajadores firmaron los siguientes acuerdos: «... El objeto de la presente reunión es determinar la cuantía de las labores promocionales que la Compañía pondrá a disposición del personal a efectos de su promoción, alcanzándose el siguiente acuerdo: A partir de la firma del convenio el personal de la Compañía en activo percibirá las siguientes labores de tabaco: a) Mensualmente optará entre tres cartones de tabaco negro (Ducados, Ducados BNA o Ideales) y tres cartones de rubio (Florida, Fortuna, Nobel o Ducados Rubio), b) Además de la ración mensual, en junio y diciembre, meses en que se perciben asignaciones de carácter extraordinario, recibirán otros tres cartones de tabaco rubio o negro, según la opción elegida, c) También en el mes de diciembre, y en el correspondiente al período de vacaciones, recibirá un cartón de tabaco rubio de las labores de la Compañía o una caja de Farias Superiores, a elección del trabajador, d) Un cartón de cigarrillos o la caja unidad de ventas de cigarros, en su caso, en cada lanzamiento de nuevas labores propias de la Compañía. El personal en situación de pasivo percibirá las labores que hasta el momento actual estaba recibiendo, si bien con la cuantía establecida en este acta...». SEGUNDO: Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 21 de julio de 1998 se aprobó, en la forma en que lo hizo, el expediente de regulación de empleo planteado en la empresa Tabacalera, SA, entre cuyas condiciones de aplicación sancionadas, y previamente acordadas entre las representaciones de la empresa y de los trabajadores en el acta final de 15 de julio de 1998, estuvo la siguiente: «... C) Modalidades de extinción de la relación laboral... I Prejubilaciones... A) Etapa de Prejubilación. Fase de Extinción del Contrato y pase a la situación de Desempleo... b) Percepciones complementarias en los casos en que proceda... Percepción del tabaco de promoción y prestaciones sociales establecidas en Convenio, en la forma prevista para el personal pasivo...». TERCERO : 1.- Iniciada la actuación por la Inspección de Hacienda del Estado en fecha 3 de febrero de 1997, la misma terminó mediante Acta de Conformidad en 1 de julio de 1998, con posterior expediente sancionador de 17 de diciembre de 1998, resultando, en esencia, la consideración tributaria de las entregas de tabaco como salario en especie a todos los efectos. 2.- Con fecha 7 de octubre de 1999 se reunieron las representaciones de Tabacalera, SA y de sus trabajadores (Comité Intercentros) para tratar el «... tema del tabaco promocional...», informando la citada mercantil que, «... habida cuenta de que la legislación vigente obliga a la Empresa a efectuar la correspondiente retención fiscal sobre el precio de venta al público del mencionado tabaco, va a proceder a efectuarla en la nómina del presente mes de octubre...», decisión que, si bien no obtuvo la aquiescencia total de la representación de los trabajadores, se tradujo en el calendario siguiente: en la nómina de octubre de 1999 se aplicaría la retención por IRPF correspondiente a la mitad del período comprendido entre los días 1 de enero y 30 de septiembre de 1999, en la nómina de noviembre la otra mitad y en la de diciembre las correspondientes a los tres últimos meses de 1999. 3.- Tras así solicitarlo, con fecha 16 de octubre de 1999 el Comité Intercentros de Tabacalera, SA recibió copia del escrito del día 14 inmediato anterior que había sido remitido por la Dirección Gestión Tributaria y Asesoría Fiscal a la Dirección Administración de Recursos Humanos de la mencionada empresa, escrito el mencionado que recogía el «... criterio mantenido por la Oficina Nacional de Inspección de Madrid y que quedó recogido en las Actas incoadas en 1998 a Tabacalera, SA por el concepto de Retenciones/Otros Pagos a Cuenta del IRPF, correspondientes a los años 1992, 1993, 1994 y 1995...». En el reiterado escrito de 14 de octubre de 1999 se decía, entre otras cosas, lo siguiente: «... Tabacalera distribuye entre sus empleados una cierta cantidad de tabaco de promoción, idéntica para cada uno de ellos, que se considera retribución en especie por ser entrega en razón de la relación laboral y no de promoción propiamente dicha. Que estas diferencias de cuota surgen por una interpretación del sujeto pasivo... Sin embargo, el mero hecho de que dicha participación en esas promociones fuera contemplada dentro del convenio colectivo, el carácter regular -en amplios plazos anuales, pero sin que un solo ejercicio dejara de registrarse- y la generalidad e igualdad de los lotes de las entregas a todos los empleados determina que la calificación más adecuada para estas entregas sea la de retribuciones en especie. Procede exigir el ingreso a cuenta correspondiente... Puesto que todos los empleados reciben la misma cantidad de tabaco y dado el gran número de perceptores, se procede al cálculo de la cuota del ingreso a cuenta... El sujeto pasivo aportará el detalle de perceptores y aumentos de base e ingreso a cuenta individualizado...».

Con fecha 22 de noviembre de 2000, ante esta Sala Nacional, CCOO interpuso contra Altadis, SA y Logista, SA una demanda de conflicto colectivo mediante la cual solicitó que se condenara a ambas empresas a reconocer «... el derecho de los empleados a percibir un cartón de cigarrillos o una caja unidad de venta de cigarros en cada lanzamiento de un producto que incorpore modificación, innovación o nueva modalidad aún cuando pertenezca a una marca comercial preexistentes...». Dicha demanda, en virtud de haberse llegado por las partes a un acuerdo, fue desistida, según auto de esta Sala Nacional de 23 de febrero de 2001. QUINTO: Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 30 de diciembre de 2000 se aprobó, en la forma en que lo hizo, el expediente de regulación de empleo planteado conjuntamente en las empresas Altadis, SA y Logista, SA, entre cuyas condiciones de aplicación sancionadas, y previamente acordadas entre las representaciones de las mencionadas empresas y de los trabajadores respectivos en el acta final de 13 de diciembre de 2000, estuvo la siguiente: «... III Extinción de la relación laboral... A Prejubilación... 1 Etapa de Prejubilación... Fase de Extinción del Contrato y pase a la situación de Desempleo... b) Percepciones complementarias en los casos en que proceda... › Percepción del tabaco de promoción y prestaciones sociales establecidas en el Acuerdo Marco suscrito el 29-7-1999, en la forma prevista para el personal pasivo...». SEXTO: 1.- Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 26 de julio de 2002 se ordenó la inscripción, depósito y registro del Convenio Colectivo de la empresa Altadis, SA, suscrito el día 4 de julio de 2002 (LEG 2002, 4353) entre las respectivas representaciones de dicha mercantil y de las secciones sindicales en ella de UGT, CCOO y CTI (cuyos Estatutos y nivel de representatividad nacional, no puestos en duda en la litis por nadie, constan a los documentos números 1 y 2 de su ramo de pruebas), siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 13 de agosto de 2002. Entre los diferentes preceptos que integran el mencionado texto convencional se halla el siguiente: «... Capítulo XII. Beneficios sociales. artículo 36. Labores promocionales. El personal de la compañía en activo seguirá percibiendo las siguientes labores de tabaco: a) Mensualmente optará entre tres cartones de tabaco negro (Ducados o Ducados Lights blando) y tres cartones de rubio (Fortuna blando, Fortuna Lights duro o Nobel). b) Además de la ración mensual, en junio y diciembre, meses en que se perciben asignaciones de carácter extraordinario, recibirán otros tres cartones de tabaco rubio o negro, según la opción elegida. c) También en el mes de diciembre, y en el correspondiente mes de vacaciones, recibirá un cartón de tabaco rubio de las labores de la compañía o una caja de Farias Superiores (50 unidades), a elección del trabajador...». 2.- Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 5 de septiembre de 2002 se ordenó la inscripción, depósito y registro del Convenio Colectivo de la empresa Logista, SA, suscrito el día 4 de julio de 2002 (LEG 2002, 4429)entre las respectivas representaciones de dicha mercantil y de las secciones sindicales en ella de UGT y CTI (cuyos Estatutos y nivel de representatividad nacional, no puestos en duda en la litis por nadie, constan a los documentos números 1 y 2 de su ramo de pruebas), siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 24 de septiembre de 2002. Entre los diferentes preceptos que integran el mencionado texto convencional se hallan los siguientes: -«... Capítulo III. Estructura salarial. artículo 13. Estructura salarial. La estructura salarial de los trabajadores de Logista, Sociedad Anónima, estará comprendida por los siguientes conceptos:... 6. Complementos en especie. 6.1. Retribución en especie...». -«... Capítulo III. Estructura salarial. artículo 14. Definición de los diversos conceptos retributivos... 6. Complementos en especie. Labores promocionales. Los trabajadores a los que se les venía aplicando el Acuerdo Marco 1999/2000 que a la firma de este Convenio tuvieran contrato indefinido o contrato eventual, mientras mantengan su actual vinculación con la empresa, seguirán percibiendo las siguientes labores de tabaco: a) Mensualmente optarán entre tres cartones de tabaco negro (Ducados o BN) y tres cartones de tabaco rubio (Fortuna o Nobel), b) Además de la asignación mensual en junio o diciembre, meses en que se perciben asignaciones de carácter extraordinario, recibirán otros tres cartones de tabaco rubio o negro, según la opción elegida, c) Asimismo, en los meses de junio y diciembre, recibirán un cartón de tabaco rubio de las labores de Altadis o una caja de Farias Superiores 50, a elección del trabajador...». 3.- Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 26 de julio de 2002 se ordenó la inscripción, depósito y registro del Acuerdo Marco para el Personal de la empresa Altadis, SA y para el Personal de la empresa Logista, SA, suscrito el día 4 de julio de 2002 entre las respectivas representaciones de dichas mercantiles y de las secciones sindicales en ellas de UGT, CCOO y CTI, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 13 de agosto de 2002. Entre los diferentes preceptos que integran el mencionado texto convencional se halla el siguiente: «... Capítulo XV. Prestaciones y beneficios sociales. artículo 61. Labores promocionales. Quedan derogadas las disposiciones recogidas en el artículo 13 del Convenio Colectivo 1992/1993 respecto al tabaco de fuma así como las contempladas en el acta de 11 de junio de 1992 respecto a las labores de nuevo lanzamiento. Queda en vigor la entrega de labores promocionales en la forma y condiciones que se recojan en el Convenio Colectivo de cada Empresa...». SÉPTIMO: 1.- Con fecha 12 de julio de 2002 la Dirección de Comunicación Corporativa de Altadis, SA, en cumplimiento de lo acordado en el Acta de 4 de julio de 2002 de la reunión habida entre las respectivas representaciones de Altadis, SA y Logista, SA y de los trabajadores de ambas empresas (UGT, CCOO y CTI), hizo pública entre sus trabajadores una nota sobre el «Acuerdo en la negociación colectiva para el período 2001-2003», destacando, entre otros, los «...siguientes acuerdos...» obtenidos: «... Se hará entrega de un obsequio final como contrapartida por la eliminación de la distribución de labores de tabaco con motivo de su lanzamiento...». Dicho obsequio final, que lo fue por una sola vez y para cada uno de los trabajadores que a fecha 31 de diciembre de 2001 estuvieran prestando servicios en todos los centros de trabajo de Altadis, SA o en los que de Logista, SA hubieren pertenecido a la antigua Tabacalera, SA, consistió en una bolsa de viaje, dos toallas y un reloj. 2.- En la mencionada Acta de 4 de julio de 2002 se mantuvo por ambas empresas «... el compromiso asumido en el acta de fecha 11 de junio de 1992 respecto a la entrega del tabaco promocional al personal que se encuentre en situación de pasivo, si bien Logista, SA únicamente tiene este compromiso respecto al personal pasivo que ha prestado sus servicios en los centros de trabajo provenientes de la antigua Tabacalera, SA...».

1.- Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 2 de diciembre de 2004 se ordenó la inscripción, depósito y registro del Acuerdo Marco para el Personal de la empresa Altadis, SA y para el Personal de la empresa Logista, SA, suscrito el día 16 de septiembre de 2004 entre las respectivas representaciones de dichas mercantiles y de las secciones sindicales en ellas de UGT, CCOO y CTI, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 1 de enero de 2005. Entre los diferentes preceptos que integran el mencionado texto convencional se halla el siguiente: «... Capítulo XV. Prestaciones y beneficios sociales. artículo 63. Labores promocionales. Quedan derogadas las disposiciones recogidas en el artículo 13 del Convenio Colectivo 1992/1993 respecto al tabaco de fuma así como las contempladas en el acta de 11 de junio de 1992 respecto a las labores de nuevo lanzamiento. Queda en vigor la entrega de labores promocionales en la forma y condiciones que se recojan en el Convenio Colectivo de cada Empresa...». 2.- Con fecha 16 de septiembre de 2004 se firmó, por las respectivas representaciones de Altadis, SA y Logista, SA y de UGT, CCOO, CTI y los en total cinco Delegados Sindicales Estatales de Grupo de dichos tres sindicatos, la denominada «Acta Complementaria del Acuerdo Marco del Grupo de Empresas formado por Altadis, SA y Logista S.A»., en la que figuran los siguientes dos primeros acuerdos: «... 1. Altadis, SA y Logista, SA se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral, si bien en el caso de Logista, SA este compromiso solo afecta a aquellos trabajadores que estén prestando sus servicios en centros que provenían de la antigua Tabacalera, SA 2. Ambas Empresas mantienen el compromiso asumido en el Acta de fecha 11 de junio de 1992 respecto a la entrega del tabaco promocional al personal en situación de pasivo, si bien Logista, SA únicamente tiene este compromiso respecto al personal pasivo que ha prestado sus servicios en los centros de trabajo provenientes de la antigua Tabacalera, SA...»

Con fecha 6 de octubre de 2004 la Comisión Sindical de Empresa de Altadis, SA y las Secciones Sindicales Estatales de UGT, CCOO y CTI en la mencionada empresa presentaron frente a ésta, y ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), una papeleta de conciliación previa a la interposición de un conflicto colectivo en la que terminaban solicitando que «... la empresa se avenga a reconocer el derecho de los trabajadores del sector comercial a percibir el tabaco de fuma para su consumo durante la jornada laboral...», pactándose en 18 de octubre de 2004 que «... el acceso al denominado "tabaco de fuma" es un derecho general de todos los trabajadores a los que resulta de aplicación el convenio y sus actas complementarias...», acordando, igualmente, reunirse más adelante para fijar «... las fórmulas para hacer efectivo este derecho...», reunión que se produjo el día 4 (en vez del 5 previsto) de noviembre de 2004 alcanzándose un acuerdo, según el cual, también en sus líneas generales, se pactó que «... la entrega a los comerciales del "tabaco de fuma" se realizará con carácter general en los centros de trabajo con ocasión de las reuniones periódicas de las DTV...», con ulteriores pactos de detalle para los casos particulares existentes (p.ej.: zonas Norte y Andalucía, periodicidades amplias de tales reuniones, cantidades a entregar en función del tiempo que medie entre tales reuniones,..).

1.- Con fecha 7 de junio de 2005 las respectivas representaciones de Altadis, SA y de sus trabajadores (UGT, CCOO y CTI, y los Delegados Sindicales Estatales de dichos tres sindicatos) pactaron la «... inclusión del denominado "tabaco promocional" como percepción complementaria para los trabajadores que causan baja en la Empresa por aplicación de la medida de "baja indemnizada que permite enlazar con la jubilación"...». 2.- Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 3 de agosto de 2005 se aprobó, en la forma en que lo hizo, el expediente de regulación de empleo planteado en la empresa Altadis, SA, entre cuyas condiciones de aplicación sancionadas, sin que se alcanzara previamente una avenencia al respecto entre las representaciones de las mencionadas empresas y de los trabajadores en el acta final de 27 de julio de 2005, estuvo la siguiente: «... Preámbulo... V Extinción de la relación laboral... A Baja indemnizada que permite enlazar con la jubilación... 2.- Extinción del contrato y pase a la situación de Desempleo... b) Percepciones complementarias en los casos en que proceda...› Percepción del tabaco de promoción y prestaciones sociales establecidas en el Acuerdo Marco suscrito el 16/9/2004, en la forma prevista para el personal pasivo...».

Con fecha 3 de noviembre de 2005 las representaciones de la empresa Logista, SA y de sus trabajadores (Comisión Sindical de Empresa, UGT, CCOO y Delegados Sindicales Estatales de ambos sindicatos) llegaron un acuerdo sobre «... la concentración de picos de tabaco...», en el que se recoge lo siguiente: «... Anexo IV. Condiciones económicas a aplicar a las bajas indemnizadas que permiten enlazar con la jubilación... 3. Fase de extinción del contrato y pase a la situación de Desempleo b) Percepciones complementarias en los casos en que proceda... › Percepción del tabaco de promoción y las prestaciones sociales establecidas en el Acuerdo Marco suscrito el 16/9/2004 (LEG 2005, 1605), en la forma prevista para el personal pasivo...». DUODÉCIMO: 1.- La Portavocía de la Comisión Sindical de Empresa de Altadis remitió a la Dirección Corporativa de Recursos Humanos de Altadis, SA, con fecha 15 de diciembre de 2005, una carta del siguiente tenor literal: «... En relación con la afirmación realizada por la representación empresarial, en la sesión negociadora del Convenio Colectivo de Altadis del día 14 de diciembre de 2005, en el sentido que a partir de enero dejará de facilitar tabaco de fuma y el tabaco promocional que se entrega como salario en especie, solicitamos, nos lo confirmen por escrito, así como nos comuniquen ante esa decisión que manifiestan haber tomado, cual va a ser el tratamiento o las modificaciones que pudiera tener la nómina de todos los trabajadores de la Compañía por los conceptos antes indicados. Así mismo, proponemos que, para poder dar una salida negociada y no traumática a este concepto, se nos anticipe antes del 1 de enero, el tabaco de promoción de los tres primeros meses de 2006, estableciéndose de esta manera un período de tiempo suficiente para iniciar las conversaciones y negociaciones al respecto...». 2.- La Dirección de Relaciones Laborales de Altadis, SA remitió, en fecha 21 de diciembre de 2005, una carta a la Portavocía de la Comisión Sindical de Empresa de Altadis del siguiente tenor: «... En relación con su carta de fecha 15 del presente mes de diciembre, y como continuación a la información verbal que facilitamos en fechas pasadas, le comunico que por aplicación de la Ley Reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos de tabaco, y hasta que no dispongamos de otros elementos de juicio sobre el alcance y contenido de la mencionada Ley que permitiesen adoptar una solución diferente, nos vemos en la obligación de suspender la entrega del tabaco de promoción (anteriormente denominado de regalía) a partir del próximo 1 de enero de 2006, motivo por el cual, lógicamente y en tanto dure dicha suspensión, dejará de figurar en la nómina el concepto «salario en especie». Asimismo, le remito las instrucciones y el aviso que respecto a la aplicación de la precitada Ley se han enviado a todos los centros de trabajo de la Empresa...» (ver punto 4 subsiguiente). 3.- La anterior carta fue precedida por la firmada en el día anterior por el Director de Recursos Humanos España & Cigarros, que fue remitida a los diferentes trabajadores de los distintos centros de trabajo de la empresa Altadis, SA 4.- En diciembre de 2005 la Dirección de Altadis, SA remitió a los diferentes mandos de cada centro de trabajo las Instrucciones sobre la aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Igualmente y al mismo respecto, insertó en cada centro de trabajo un aviso dirigido a todos los trabajadores. Aunque sin duda por error fechado en «... enero de 2005...», en enero de 2006 la Dirección de Comunicación Corporativa de Altadis, SA hizo pública la «Posición de Altadis sobre la entrega de labores promocionales de tabaco que prohíbe la Ley», señalando, entre otros aspectos y con expreso apoyo en el artículo 3.5 de la mencionada Ley, que «... la opinión unánime de los expertos consultados es que la Ley prohíbe la entrega de tabaco promocional tanto a los empleados en activo como al personal pasivo...», añadiendo, acto seguido, que «... igualmente, como se trata de una prohibición derivada de una Ley, consideran que no existe obligación alguna de compensar económicamente las consecuencias de dicha cancelación...». 5.- Como venía sucediendo, al menos desde la intervención de las Autoridades Tributarias habida a finales de 1999, en las nóminas de todos los trabajadores de Altadis, SA, fuere cual fuere su categoría profesional y/o el puesto de trabajo que ocuparan, y con independencia de que en algunas ocasiones no se tuviera en cuenta a la hora de calcular el salario regulador de la indemnización en supuestos de extinción contractual, se hacía constar, con referencia a la entrega de tabaco promocional o de regalía, el siguiente epígrafe y la siguiente retribución en euros: - nóminas de «... octubre 2005 [y] noviembre 2005... salario en especie... 67,50...»; - nómina de «... diciembre 2005... salario en especie... 169,00...»; y - en enero y sucesivos meses de 2006, desaparecen de todas las nóminas los antedichos particulares. 6.- Como venía sucediendo, al menos desde la intervención de las Autoridades Tributarias habida a finales de 1999, en las nóminas de todos los trabajadores de Logista, SA con derecho a ello, fuere cual fuere su categoría profesional y/o el puesto de trabajo que ocuparan, se hacía constar, con referencia a la entrega de tabaco promocional o de regalía, el siguiente epígrafe y la siguiente retribución en euros: - nóminas de «... enero 2005 [a] mayo 2005 [y] julio [a] diciembre 2005... salario en especie... 63, 00...»; - nóminas de «... junio 2005 [y] diciembre 2005... salario en especie... 164,50...»; y - en enero y sucesivos meses de 2006, desaparecen de todas las nóminas los antedichos particulares. 7.- Mediante resolución del Comisionado para el Mercado de Tabacos, del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 22 de septiembre de 2005, vigente a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado del día 23 de septiembre de 2005, se estableció el precio de venta al público de las labores de tabaco en las Expendedurías peninsulares y baleares, tipo cigarrillos e incluidos impuestos, constando el de 2,25 euros por cajetilla de veinte cigarrillos para las labores objeto del presente litigio.

DECIMOTERCERO En fecha 25 de enero de 2006 se reunieron las respectivas representaciones de Logista, SA y de sus trabajadores (UGT, CTI y Delegado Sindical Estatal de ambos sindicatos y de CCOO); en fecha 1 de febrero de 2006 se reunieron, a las 17,00 horas, las respectivas representaciones de la empresa Altadis, SA y de sus trabajadores (UGT, CCOO y CTI, y sus respectivos Delegados Sindicales Estatales), y (2) a las 18,00 horas, las respectivas representaciones de las empresas Altadis, SA y Logista, SA y de los trabajadores de ambas (UGT, CCOO y CTI, y sus respectivos Delegados Sindicales de Grupo); en las tres reuniones el objeto fue tratar las cuestiones que son ahora objeto del presente conflicto colectivo, terminando las tres con la siguiente conclusión: «... se constata la imposibilidad de llegar a un acuerdo...».

DECIMOCUARTO Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 13 de junio de 2006 se aprobó, en la forma en que lo hizo, el expediente de regulación de empleo planteado en la empresa Altadis, SA, previamente acordado entre las representaciones de la mencionada empresa y de los trabajadores en el acta final de 6 de junio de 2006, estuvo la siguiente, sin que entre cuyas condiciones de aplicación exista ninguna referente a la percepción de tabaco promocional o de regalía. Dicho expediente de regulación de empleo que, entre otras medidas, da lugar a la autorización para la extinción de hasta doscientos treinta contratos de trabajo, así como para la verificación de un número indeterminado de bajas voluntarias incentivadas, fue basado en la solicitud que de él la empresa hizo en 7 de junio de 2006, entre otras causas, en «... la entrada en vigor de la Ley 28/2005, que regula la venta, el suministro, el consumo y la publicidad del tabaco...», a cuyo efecto la empresa señalaba que la misma «... ha impactado negativamente en el volumen de venta y en la organización al limitar las posibles líneas de actuación de la red de ventas y de marketing...». DECIMOQUINTO: 1.- A fecha 31 de diciembre de 2005, los trabajadores de Logista, SA que dejaron de percibir mensualmente labores de tabaco promocional o de regalía fueron 1.142, de los que 949 se hallaban en activo y 193 en situación pasiva, incluidos los insertos en expedientes de regulación de empleo. El monto económico aproximado que anualmente percibía, según precio a 31 de diciembre de 2005, cada uno de dichos 1.142 trabajadores activos o pasivos era de 984,50 euros. El monto económico que, en consecuencia, afrontaba Logista, SA, a igual fecha, era de 1.124.299, 00 euros anuales. 2.- A fecha 31 de diciembre de 2005, los trabajadores de Altadis, SA que dejaron de percibir mensualmente labores de tabaco promocional o de regalía fueron 8.318, de los que 2.986 se hallaban en activo y 5.332 en situación pasiva, incluidos los insertos en expedientes de regulación de empleo. El monto económico aproximado que anualmente percibía, según precio a 31 de diciembre de 2005, cada uno de dichos 8.318 trabajadores activos o pasivos era de 1.013,00 euros. El monto económico que, en consecuencia, afrontaba Altadis, SA, a igual fecha, era de 8.426.134, 00 euros anuales. 3.- En ambas empresas, a fecha 1 de enero de 2006, dejó de facilitarse a los trabajadores durante la jornada laboral el denominado tabaco de fuma. Se desconoce, por no constar en autos, la cantidad de tabaco de fuma que dichos trabajadores consumían durante cada jornada laboral y, consecuentemente, el valor total del mismo que afrontaba cada una de ambas empresas. DECIMOSEXTO: Respecto de la presente litis se han agotado todas las posibilidades, obligatorias o no, de solución extrajudicial, sin que llegaran las partes a avenencia. DECIMOSÉPTIMO Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, señalados o aludidos en los anteriores ordinales".

En dicha sentencia y como parte dispositiva consta la siguiente "1º Que, en relación con la demanda interpuesta por la Comisión Sindical de la empresa Altadis, SA, la Federación Agroalimentaria de la Unión General de Trabajadores, la Federación Agroalimentaria de Comisiones Obreras, la Confederación de Trabajadores Independientes, el sindicato Asociación de Trabajadores Tabaqueros y la Confederación General del Trabajo y su Sección Sindical en Altadis, frente a la empresa Altadis, SA, debemos realizar y realizamos los siguientes pronunciamientos: a) se desestiman las pretensiones principales identificadas bajo los números cardinales 1, 2 y 3 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, absolvemos como debemos a la empresa demandada Altadis, SA de tales pretensiones; y b) se estima la pretensión subsidiaria identificada bajo el número cardinal 4 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, SA a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, declaración en la que expresamente condenamos a la mencionada empresa Altadis, SA, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites. 2º Llévese testimonio de esta sentencia a los autos principales e incorpórese su original al Libro de Sentencias de esta Sala. 3º Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles de que contra ella pueden interponer recurso de casación ordinaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el cual podrá anunciarse ante esta Sala de la Audiencia Nacional en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado o mediante escrito presentado al efecto".

Contra dicha sentencia prepararon y formalizaron en tiempo y forma recursos de casación Altadis, CGT, Comisión Sindical de la Empresa Altadis, Federación Agroalimentaria UGT y la de Comisiones Obreras. En los formlados por los actores se denuncia infracción de los articulos 3, números 5 y 6, y concordantes de la Ley 28/2005, en relación con el 37.1 de la Constitución y el 82.3 ET, alegando que dicha ley no impide el cumplimiento de lo pactado y que, en todo caso, debe prevalecer la previsión del Convenio sobre la prohibición legal. En el de la empresa se artícula en cuatro motivos; en el primero con fundamento en el artículo 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral insta la revisión del hecho probado decimo quinto ; en el segundo motivo, al amparo del apartado e) del antes citado artículo 205, denuncia infracción de los artículo 8 y 151 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con los artículos 87, 86 y 91 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 37.1 de la Constitución Española así como de la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional que al efecto cita; en el tercero, con igual amparo procesal que el anterior, alega infracción de los artículos, 6.3, 1184 y 1258 y siguientes del Código Civil, y 9.3 de la Constitución y, en el último motivo con el mismo fundamento procesal denuncia infracción de los artículos 1184 y 1258 del Código Civil.

Se impugnaron los recursos por las partes recurridas, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

La Confederación de Trabajadores Independientes (CTI), el Sindicato Asociación de Trabajadores Tabaqueros (ATT), la Confederación General de Trabajo y, conjuntamente la Comisión Sindical de la Empresa de Altadis S.A., la Federación Agroalimentaria de UGT y la Federación Agroalimentaria de CC.OO, formularon demandas de conflicto colectivo contra la mercantil ALTADIS S.A. que fueron acumuladas y, cuya pretensiones son prácticamente idénticas y consisten en síntesis que se declare: 1. La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores afectados los llamados "tabaco de regalía o promocional" y "tabaco de fuma". 2. La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco "promocional o de regalía" en las cantidades previstas convencionalmente. 3. La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el llamado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada de trabajo, siempre que no lo hagan en el centro de trabajo, salvo cuando éste sea en espacio abierto o al aire libre. 4. Subsidiariamente, y para el caso de que se desestimen las tres anteriores, se declare el derecho de los trabajadores afectados a que se les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor del mercado, actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega queda suprimida.

Por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se dictó la sentencia aquí recurrida en casación el 12 de julio de 2006 (autos 47/06 ) en la que como parte dispositiva se recoge "a) se desestiman las pretensiones principales identificadas bajo los números cardinales 1, 2 y 3 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, absolvemos como debemos a la empresa demandada Altadis, SA de tales pretensiones; y b) se estima la pretensión subsidiaria identificada bajo el número cardinal 4 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, debemos declarar y declaramos el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, SA a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, declaración en la que expresamente condenamos a la mencionada empresa Altadis, SA, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites".

En su narración histórica se describen con detalle los sucesivos acuerdos colectivos que recogieron las obligaciones asumidas, antes por "Tabacalera S.A." y luego por "Altadis S.A.", de entregar los denominados tabaco "promocional o de regalía" y tabaco "de fuma", a todos sus trabajadores en activo, a determinados trabajadores pasivos y a los que se han prejubilado en virtud de los expedientes de regulación de empleo autorizados en los años 1.998, 2.000 y 2.005. Y tiene por probado que la empresa dejó de facilitar a todos ellos ambos tipos de tabaco a partir del 1 de enero de 2.006, fecha de entrada en vigor de la Ley 28/2005 de 26 de diciembre, "de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco" (BOE de 27/12).

En el primero de sus fundamentos la sentencia advierte expresamente que en su extenso relato de hechos probados se incluyen diversas y amplias menciones relativas a la empresa "Logista S.A.", procedente, al igual que la aquí demandada, de la escisión de la antigua "Tabacalera S.A." y frente a la cual se siguió, ante la misma Sala de lo Social, análogo proceso de conflicto colectivo (el nº 64/06, al que también se acumularon las diversas demandas interpuestas con similares pretensiones) y en el que recayó, el mismo día, sentencia prácticamente igual a la recurrida; se trata de menciones muy ilustrativas, pero que, como es lógico, resultan irrelevantes a la hora de resolver el presente conflicto en el que la única empresa demandada es "Altadis S.A.". Y en los siguientes fundamentos reflexiona extensamente, primero sobre el alcance de la Ley 28/2005 y sus efectos sobre los pactos colectivos de la empresa, y luego en torno a la cláusula "rebus sic stantibus".

Contra dicha sentencia formulan recursos de casación los demandantes (salvo el Sindicato Asociación de Trabajadores Tabaqueros que desistió una vez preparado) interesando se dicte resolución casando la impugnada y condenando a la empresa en los términos interesados en las demandas. Dichos recursos están redactados en términos tan similares que permiten su examen conjunto. También recurre en casación la empresa Altadis S.A. solicitando que se "dicte sentencia por la que casando la impugnada, previa estimación de oficio de la incompetencia de la Sala que dictó la sentencia de instancia, desestime íntegramente las demandas en lo referente a la pretensión subsidiaria articulada por los demandantes, al venir a modificar el contenido del Convenio Colectivo de la empresa que la propia sentencia declaró nulo al haberse visto afectado por ilegalidad sobrevenida a partir de la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 20 de diciembre, y mantenga en todos sus términos el pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones principales, de supresión del tabaco promocional y de fuma, por ilegalidad sobrevenida. Alternativamente, se desestime el derecho reconocido por la sentencia al no concurrir los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional y ordinaria para que pueda aplicarse la cláusula rebus sic stantibus como sistema de reequilibrio del Convenio Colectivo de la empresa demandada, y, en su caso, se remita al trámite de ejecución del contenido de esta sentencia la determinación de su equivalente en metálico según el verdadero coste que representa para la empresa la entrega del tabaco promocional o de regalía".

Los recursos han sido impugnados de contrario. Por su parte el Ministerio Fiscal considera en su preceptivo y completo informe que todos los recursos deben ser desestimados.

Denuncian las entidades sindicales que la sentencia, al confirmar la decisión empresarial de suprimir la entrega del tabaco a los trabajadores afectados, ha infringido los arts. 3, números 5 y 6, y concordantes de la Ley 28/2005 en relación con el 37.1 de la Constitución y el 82.3 ET, alegando que dicha ley no impide el cumplimiento de lo pactado en "Altadis S.A." y que, en todo caso, debe prevalecer la previsión del Convenio sobre la prohibición legal.

La sentencia recurrida trascribe literalmente, numerosos párrafos de los apartados I y II de la exposición de motivos, parte de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 19, 21 y la disposición adicional séptima de la Ley 28/2005 ; y de su examen deduce lo que se trascribe literalmente:

1. Dichas normas legales "prohíben cualquier tipo de suministro de tabaco fuera de los casos en los que se lleve a cabo en las expendedurías de tabaco y timbre (es decir, los estancos), calidad de la que carecen por completo Altadis S.A. y Logista, S.A., o a través de maquinas expendedoras ubicadas en establecimientos autorizados, calidad de la que también carecen las empresas, quedando, por ende, expresamente prohibido el suministro en cualquier otro lugar o por cualquier otro medio, lo que cierra el circulo de posibilidades legales".

2. "Dado que suministro puede entenderse como sinónimo de provisión, avío, abastecimiento, abasto, surtido, dispensación, ración, asignación, cuota, cupo, entrega, dación, cesión, traspaso, reparto, distribución, adjudicación, proporción, procura, dotación, pago, desembolso, transmisión...; y dado que suministro es la acción de suministrar, conceptuándose la misma como la actividad consistente en "proveer a alguien de algo", sin que comporte mas condicionamientos ni circunstancias, es obvio que la Ley 28/05 prohíbe la entrega de los dos tipos de tabaco ("promocional o de regalia" y "de fuma") por parte de Altadis S.A. o Logista S.A.".

Y consecuentemente concluye que la entrada en vigor de la Ley 28/2005 ha sido motivo justificado para que la empresa deje de entregar a los trabajadores afectados por el conflicto, tanto el tabaco "promocional o de regalía" como el de "fuma".

La exposición de motivos de la citada Ley 28/2005 "de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco" (BOE de 27/12) al explicar su alcance en ese marco de política sanitaria, indica que incorpora dos tipos de medidas, por un lado, aquellas que inciden sobre consumo y venta de los productos del tabaco y, por otro las concernientes a su publicidad y promoción, destacando en ese sentido que esta política está dirigida a "limitar el acceso y disponibilidad de un producto que genera adición, discapacidad, enfermedad y muerte".

También señala en el preámbulo que "estas medidas deben estar en total sintonía con las actuaciones previstas en la Estrategia Europea para el Control del Tabaquismo 2002 de la Región Europea y con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, hecho en Ginebra el 21 de mayo de 2003 y ratificado por España el 30 de diciembre de 2004 [I apartado cuarto]... Resulta oportuno y necesario introducir nuevas medidas en la venta y consumo de tabaco para subsanar las limitaciones y deficiencias de la legislación existente que el paso del tiempo, la progresiva evidencia científica, la mayor sensibilización y concienciación social y la proliferación y diversificación de las estrategias de venta y promoción de los productos del tabaco han puesto de manifiesto [I apartado 10]... Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta la regulación y el rango normativo de las disposiciones citadas, se hace aconsejable la promulgación de una norma general que sistematice la regulación y cuyo rango sea el adecuado a la finalidad pretendida, para lo que se ha optado por la forma de ley [I apartado último]". Se trata por tanto, de medidas dirigidas a proteger la salud de los ciudadanos.

En dicha exposición de motivos se explica además que "en cuanto a las limitaciones a la venta y suministro, la Ley, en perfecta concordancia con la normativa que disciplina el mercado de tabacos, dispone que la venta y suministro al por menor de productos del tabaco sólo podrá realizarse en la red de expendedurías de tabaco y timbre o a través de máquinas expendedoras que cuenten con las autorizaciones administrativas oportunas, por lo que queda expresamente prohibido en cualquier otro lugar o medio". Y, en lógica sintonía con lo expuesto, el artículo 1.a) señala que la Ley tiene por objeto "establecer, con carácter básico, las limitaciones, siempre que se trate de operaciones al por menor, en la venta, suministro y consumo de los productos del tabaco".

La advertencia de la exposición de motivos que acabamos de transcribir, sobre que las medidas que adopta deben estar en total sintonía con el Convenio Marco de la OMS para el control de tabaco, aconseja acudir como canon interpretativo de la Ley a lo establecido en el artículo 1.a) del citado Convenio, a cuyo tenor "«comercio ilícito» es toda práctica o conducta prohibida por la ley, relativa a la producción, envío, recepción, posesión, distribución, venta o compra, incluida toda práctica o conducta destinada a facilitar esa actividad". Y ello nos lleva a afirmar que la Ley, al regular las operaciones de venta y suministro al por menor de tabaco no se limita a las realizadas de cara al público sino que interfiere también en todas las prácticas o conductas relacionadas con tales actividades, entre las que se encuentran las derivadas de las relaciones laborales que aquí unen a empresa y trabajadores.

Ese es el alcance que debe darse al número 1 de su artículo 3, en cuanto establece que "la venta y suministro al por menor de productos del tabaco sólo podrá realizarse en la red de expendedurías de tabaco y timbre o a través de máquinas expendedoras, ubicadas en establecimientos que cuenten con las autorizaciones administrativas oportunas, para la venta mediante máquinas, y queda expresamente prohibido en cualquier otro lugar o medio"; así también a su número 6, en el que " se prohíbe la venta y suministro de productos del tabaco por cualquier otro método que no sea la venta directa personal o a través de máquinas expendedoras que guarden las condiciones señaladas en el artículo siguiente. Queda expresamente prohibida la venta o suministro al por menor de productos del tabaco de forma indirecta o no personal, mediante la venta a distancia o procedimientos similares". Mandato que reitera su artículo 16.3.j): "se prohibe la distribución gratuita o promocional, fuera de la red de expendedurías de tabaco y timbre del Estado, de productos, bienes o servicios con la finalidad o efecto directo o indirecto de promocionar un producto del tabaco". Y sin poder olvidar que el art. 19 incluye el incumplimiento de este tipo de prohibiciones, en el listado de faltas muy graves, recogiendo como tal "la entrega o distribución de muestras de cualquier producto de tabaco, sean o no gratuitas"(3.q) y "la distribución gratuita o promocional, fuera de la red de expendeduría de tabaco y timbre del Estado, de productos, bienes o servicios con la finalidad o efecto directo o indirecto de promocionar un producto del tabaco" (3.j).

Es pues evidente que cuando la Ley prohíbe el suministro de tabaco está utilizando este término en su acepción más amplia y de signo distinto al de una modalidad de venta, que abarca -- como argumenta la sentencia recurrida -- cualquier forma de entrega de dicho producto, ya sea onerosa o gratuita. Así se infiere de de las propias expresiones que emplea la Ley en los artículos 3.1 (la venta y suministro al por menor de productos de tabaco) o 5.g) (prohibición de venta y suministro en determinados lugares... en cualquier otro lugar, centro o establecimiento donde este prohibido su consumo).

Lo que queda prohibido es, por consiguiente, tanto la venta como el suministro de tabaco a los consumidores (consumir es según la RAE, "utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades o deseos"), como se advierte en el artículo 3.5 y 6 de la Ley, salvo la venta llevada a cabo bien en los estancos, o bien a través de las máquinas expendedoras autorizadas.

Cabe pues concluir que, pese a que entre "Altadis S.A." y sus trabajadores no se lleva a cabo ninguna operación de venta en estricto sentido comercial, puesto que los trabajadores no pagan a la empresa ningún precio por el tabaco que reciben (y al margen de la naturaleza que pueda atribuirse a esta prestación de entrega de tabaco, beneficio social, remuneración en especie o mejora voluntaria de la Seguridad Social en el caso de los jubilados), la entrega del llamado "tabaco de regalía o promocional" constituye un evidente suministro del producto, y por consiguiente, una de las actividades prohibidas por la Ley; pues no cabe olvidar que el objetivo esencial de la Ley es "limitar el acceso y disponibilidad de un producto que genera adición, discapacidad, enfermedad y muerte" y que a ese fin responden las limitaciones y prohibiciones impuestas en la misma.

Y otro tanto debe afirmarse respecto del denominado tabaco de "fuma", que se venía colocando en los centros de trabajo (puesto a disposición) para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo; obligación que por lo demás, no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen, razón por lo que, al contrario de lo que ocurre con el tabaco de regalía, carece de reflejo en las nóminas de los trabajadores a efectos fiscales. En cualquier supuesto, al estar ante una operación de suministro de tabaco prohibida por la Ley, no puede ser acogida la pretensión actora de que la empresa debe seguir ofreciendo dicho tabaco para que se pueda fumar al aire libre y, que en todo caso, tal pretensión no puede afectar al sector comercial de la empresa que presta sus servicios "en la calle", porque la prohibición del suministro es total y sin excepción alguna derivada del lugar del posible consumo.

Los recurrentes sostienen que la prohibición que establece la Ley 28/2.005 no puede prevalecer sobre lo acordado mediante negociación colectiva. En este punto hacemos nuestro el extenso argumento que, con apoyo en doctrina constitucional, realiza la sentencia recurrida para negar la alegada supremacía de la negociación colectiva sobre una Ley, que, como la 28/2.005 establece una norma de carácter o derecho necesario, cual es aquí la prohibición de suministrar tabaco, ocupa en la jerarquía normativa una superior posición a la de un pacto fruto del derecho a la negociación colectiva que garantiza el art. 37.1 de la Constitución; y consecuentemente son inaplicables las previsiones convencionales que se oponen al mandato prohibitivo de política sanitaria que aquella impone.

Veamos ahora el recurso de "Altadis S.A.", en el que se pide, se "dicte sentencia por la que casando la impugnada, previa estimación de oficio de la incompetencia de la Sala que dictó la sentencia de instancia, desestime íntegramente las demandas en lo referente a la pretensión subsidiaria articulada por los demandantes, al venir a modificar el contenido del Convenio Colectivo de la empresa que la propia sentencia declaró nulo al haberse visto afectado por ilegalidad sobrevenida a partir de la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 20 de diciembre, y mantenga en todos sus términos el pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones principales, de supresión del tabaco promocional y de fuma, por ilegalidad sobrevenida. Alternativamente, se desestime el derecho reconocido por la sentencia al no concurrir los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional y ordinaria para que pueda aplicarse la cláusula "rebus sic stantibus" como sistema de reequilibrio del Convenio Colectivo de la empresa demandada, y, en su caso, se remita al trámite de ejecución del contenido de esta sentencia la determinación de su equivalente en metálico según el verdadero coste que representa para la empresa la entrega del tabaco promocional o de regalía". Y lo articula en cuatro motivos.

Con el primero pretende, por la vía del apartado d) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral, la sustitución del hecho probado decimoquinto (que aparece literalmente trascrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia) en el que se detalla el monto económico anual que, aproximadamente, corresponde al tabaco percibido por cada trabajador y el correlativo costo para la empresa, por otro en el que se haga constar exclusivamente el número exacto de los trabajadores afectados por la decisión de la empresa. Pretensión que no puede prosperar, de un lado, porque dada la solución que va a adoptar esta Sala, resulta por completo irrelevante la cuantificación económica que, en valor de mercado, realiza la sentencia recurrida; y de otro, porque dado el carácter declarativo y, por ende, general de nuestro pronunciamiento, este se proyecta, como es lógico, sobre la totalidad de los afectados por la decisión de la empresa cualquiera que sea su número, por lo que no resulta de interés para el debate, conocer el componente numérico de cada uno de los colectivos (activos, prejubilados y pasivos) afectados.

Igual suerte adversa debe correr el segundo de los motivos. Denuncia la empresa la infracción de los arts. 8 y 151 LPL en relación con los arts. 86, 87 y 91 ET y 37.1 de la Constitución, así como de la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional que al efecto cita. Y argumenta, en síntesis, que las demandas de conflicto colectivo incorporan una última pretensión de carácter subsidiario, consistente en que se reconozca a los afectados el derecho a percibir el equivalente en metálico, a precio de venta al público y con la misma periodicidad, del tabaco que venían percibiendo; que tal cuestión encierra un conflicto de intereses que no puede ser planteado a través de este proceso especial, porque no versa sobre la aplicación o interpretación de una norma estatal, convencional o de una decisión o práctica de empresa sino que tiene como finalidad neutralizar o compensar los efectos derivados de una declaración de nulidad parcial del Convenio, por ilegalidad sobrevenida; y que esa pretensión no puede resolverse a partir de la interpretación de una norma jurídica o convencional, sino en base a meros criterios de equidad o de razonabilidad.

Como se ve, en realidad, solo se está cuestionando por la recurrente, la competencia de la Sala de la Audiencia Nacional, por vía indirecta, ya la cuestión que plantea frontalmente es la de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo para resolver la última pretensión de la demanda. Y aunque con este motivo se introduce una cuestión nueva no planteada en la instancia, debe ser abordado por esta Sala dado que la adecuación del procedimiento es materia de orden público procesal.

El origen del conflicto se encuentra en la decisión de la empresa "Altadis S.A" de suprimir en virtud de lo establecido en la Ley 28/2005, la entrega mensual del tabaco de regalía o promocional y la puesta a disposición del tabaco de "fuma", que hasta entonces venía cumpliendo en virtud de obligaciones establecidas en las negociaciones colectivas que se enumeran y describen con detalle en los antecedentes de hecho de esta sentencia. Y en función de estos hechos las demandas rectoras articulan, con carácter subsidiario a las tres pretensiones principal, la cuarta de ellas, tendente a obtener una compensación en metálico del tabaco en especie percibido hasta entonces.

Las entidades sindicales sostienen en la impugnación del recurso, con acierto, que la pretensión aquí cuestionada tiene claramente la naturaleza de un conflicto jurídico y no de un conflicto de intereses o de reglamentación, porque se trata de obtener una compensación frente a la practica de empresa amparada por la Ley 28/2005, mediante una adecuación del Convenio colectivo y demás normas paccionadas de aplicación y nunca su sustitución o modificación por otras. Y ello porque la ilegalidad sobrevenida de la obligación patronal rompe "la base negocial convencional", incidiendo de forma "clara, terminante y grave" en el equilibrio interno de los pactos colectivos, debe resolverse mediante la aplicación de la doctrina "rebus sic stantibus" para declarar que el deudor debe cumplir su obligación de de forma alternativa o por equivalencia.

Sobre la frontera entre el conflicto colectivo jurídico y el de intereses se ha pronunciado esta Sala entre otras sentencias en las de 19 de abril de 2000 (rec. 2980/99), 28 de noviembre de 2001 (rec. 3380/00) y de 7 de febrero de 2006 (rec. 23/05 ), a las que se alude al impugnar el recurso.

La última de ellas precisa que "conviene poner de relieve las notas identificadoras del conflicto colectivo jurídico, único que puede seguirse por los trámites previstos en los artículos 151 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. La doctrina viene exigiendo la concurrencia de un triple condicionamiento para la conformación del conflicto colectivo: el objetivo, en cuando a la generalidad del interés debatido, el subjetivo, que se refiere a los sujetos afectados, y el finalista, caracterizado por el fin perseguido con su planteamiento. (...). Precisamente la nota finalista es la que marca la frontera entre el conflicto colectivo jurídico y el de reglamentación, económico o de intereses, y la distinción entre una y otra figura cobra especial interés porque implica la competencia del orden social para conocer solamente de los primeros. El conflicto colectivo, (...)presupone la controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación (...) del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación".

En el caso aquí debatido, no se pretende sustituir los pactos colectivos por otros distintos, sino simplemente reequilibrar lo pactado al perder su eficacia las normas convencionales en este extremo como consecuencia de una posterior norma imperativa de derecho necesario y habida cuenta de que el contenido de la obligación que ya no puede cumplirse tiene un claro carácter económico -- en las nóminas la entrega del tabaco consta como retribución es especie - fácilmente evaluable. Lo que, dado el carácter general de la practica de la empresa que afecta a todo el colectivo de trabajadores, activos, pensionistas y prejubilados, conduce a la conclusión que se trata de un conflicto jurídico y no de intereses.

La sentencia recurrida, al razonar que el sistema de compensación del beneficio suprimido en virtud de la Ley propuesto por los demandantes es viable y sensato, e "integra en lo que de "roto", por mor de la vigencia de la Ley 28/05, tenían los convenios y pactos colectivos aplicables, invoca la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 210/90, de 20 de diciembre.

En esta sentencia se cuestionaba la incidencia inmediata de la Ley de Jornada Máxima sobre los Convenios Colectivos vigentes en ese momento. Y en ella se argumenta que "si se pudiera razonablemente concluir que el equilibrio interno del convenio ha quedado substancialmente trastocado tras la posterior promulgación de una Ley que afectara a sus contenidos reguladores, ello (...) no tendría como consecuencia la invalidación y/o inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del convenio a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito. En efecto, este Tribunal ha dicho que es posible reclamar "una alteración del convenio" en aquellos casos en los que se haya producido "un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la llamada cláusula rebus sic stantibus (STC 11/1981, fundamento jurídico 14 )". Razonamiento enteramente aplicable al supuesto de autos, por lo que no cabe aceptar que el procedimiento de conflicto colectivo sea inadecuado para resolver la cuarta pretensión de las demandas, ni, por ende, la incompetencia de la Sala de instancia.

Los motivos tercero (en el que se denuncia la infracción de los arts. 6.3, 1,184 y 1.258 del C.Civil ) y cuarto (en el que se invocan de nuevo los dos últimos artículos que acabamos de citar) van a ser abordados conjuntamente, dada la íntima conexión que existe entre ellos.

En relación con el tercero, razona la empresa, en síntesis, que la sentencia elabora el criterio interpretativo de pérdida de equilibrio del convenio de manera uniforme para todos los afectados y, sin embargo "existe una diferencia substancial en cuanto al carácter de este beneficio" según se trate de trabajadores activos, pasivos o prejubilados; que resulta contradictorio que la sentencia declare la supresión de la obligación empresarial de entrega del tabaco por ilegalidad sobrevenida, y que a continuación imponga el cumplimiento de una obligación alternativa en metálico; y que la cláusula "rebus sic stantibus", opera exclusivamente en los casos de dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación, siendo así que aquí no se está ante ese tipo de dificultad sino ante una obligación dejada sin efecto por imperio de la Ley.

Y en el cuarto argumenta, que al reconocer la sentencia a los colectivos afectados la percepción del equivalente en metálico de la entrega física del tabaco, lo hace atendiendo al precio de venta al público en cada momento, lo que supone neutralizar el efecto producido por la Ley imponiendo una prestación sustitutiva que es sensiblemente mas onerosa para la empresa y agrava de manera injustificada la carga que tenía que soportar, pues adiciona al coste de fabricación el coste y beneficio del distribuidor mayorista, más el beneficio reconocido legalmente a los distribuidores minoristas, los estancos, sin que por otra parte se colabore a la promoción de las marcas fabricadas.

Para resolver las cuestiones planteadas en esos dos motivos del recurso conviene recordar que la sentencia combatida razona en su fundamento de derecho cuarto que lo verdaderamente esencial y trascendente es la que la Ley 28/05, de 26 de abril ha incidido directamente sobre el convenio colectivo y, de resultas ello, atendido el monto económico al que equivalen las obligaciones de entrega del tabaco de regalía y de puesta a disposición del tabaco de "fuma", su repercusión sobre cada contratado individual "ha sido clara, terminante y grave"; y que por tanto, la ruptura de "la base negocial convencional es evidente y de proporciones bastantes para calificarla de grave, permitiendo ello, en virtud de la cláusula "rebus sic stantibus" reequilibrarla mediante el sistema propuesto en las demandas acumuladas, que es viable y sensato, consistente en el valor equivalente en metálico que en cada momento tenga el tabaco de ambos tipos en el mercado, sin que sea procedente, como arguyeron las empresas, minorar tal valor al del coste de fabricación por cuanto, al fin y al cabo, lo percibido por cada trabajador lo era después de impuestos...".

Tales argumentos, solo pueden ser acogidos en parte por esta Sala. Es cierto que, a los efectos de esta litis, lo significativo no se encuentra en el diferente carácter que pueda darse a la obligación de entrega del tabaco, según los distintos colectivos de trabajadores, sino el hecho de que la obligación de la empresa nace dentro de la negociación colectiva, cuya característica es su configuración, según señala la sentencia del Tribunal Constitucional 210/98, de 20 de diciembre, "como un conjunto integrado de prestaciones y contraprestaciones que se explican unas en función de otras"; y que tal carácter sinalagmático se mantiene aún cuando se incluyan cuestiones que afectan a trabajadores jubilados (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995, 20 de diciembre de 1996 y 2 de octubre de 1998 ). Por ello, la ilegalidad sobrevenida de unas obligaciones pactadas en negociación colectiva, conlleva una ruptura del equilibrio del Convenio, es decir del sinalagma que toda negociación colectiva conlleva, que ha de ser soportada por ambas partes (trabajadores y empresa) de forma equilibrada.

Por lo que se refiere a la infracción del artículo 1.184 del Código Civil, en relación con la cláusula "rebus sic stantibus", es necesario tener en cuenta que la Ley 28/2.005, no tiene como finalidad directa suprimir las obligaciones que surgen de los pactos colectivos (al margen y con independencia de que éstos consideren las obligación de entrega y de puesta a disposición como retribuciones en especie, mejoras sociales, etc.), ni tampoco excluye la posibilidad de la readaptación de las obligaciones que pueda hacerse. Lo que en este supuesto se habrá de llevar a cabo por la vía de la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" y del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto establece que "si resultare nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado por los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número 1 del artículo 3 de esta Ley ".

En el caso el pronunciamiento se hace necesario, pues aunque lo deseable en estas situaciones es que sean las partes interesadas las que las resuelvan, la intervención judicial deviene inevitable cuando, tal y como consta probado en el hecho decimotercero del relato fáctico, la empresa y los representantes de los trabajadores han celebrado reuniones al respecto llegando a la conclusión de que "se constata la imposibilidad de llegar a un acuerdo".

Lo que conduce, dada la naturaleza contractual de los pactos colectivos afectados, a los artículos 1.184, 1.285 y 1.289 y concordantes del Código Civil, que permiten recomponer el equilibrio negocial de las cláusulas sobrevenidas nulas (en el supuesto de autos las obligaciones de entrega y de puesta a disposición del tabaco), atendiendo a las circunstancias del caso y a la posibilidad de una variación razonable y equitativa en la forma en que puede finalmente ejecutarse la prestación.

Sostiene la parte recurrente que a tenor del artículo 1.184 del Código Civil, queda extinguida la obligación y liberado el deudor al resultar la prestación legalmente imposible. Y así es cuando la obligación suprimida no puede ser sustituida por otra. Pero en el caso se da la circunstancia de que si bien las obligaciones iniciales que recaían sobre la empresa eran de dar o hacer, éstas tenían un contenido económico implícito y son por ello fácilmente transformables a su valor en dinero. Con ello se impide que sean los colectivos de trabajadores afectados los únicos que sufran el detrimento o menoscabo económico que se deriva de la prohibición legal con el consiguiente beneficio para la otra parte, como ocurriría con la simple y plena liberación de la obligación empresarial.

La solución no puede ser, por tanto, la simple extinción de la deuda de "Altadis S.A." por imposibilidad sobrevenida, sino que procede compensar económicamente y de forma equitativa los trabajadores que se ven privados de tales prestaciones con su valor en dinero. En esa misma línea, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003, ha señalado que "ha de calificarse de acertada la decisión de que, si bien tal imposibilidad sobrevenida determina la extinción de la obligación, esto no significa que el deudor quede absolutamente liberado sin coste alguno cuando, como en este caso sucede, ya había ingresado en su patrimonio el precio convenido como contraprestación de una obligación de hacer que no va a cumplir. Es decir, no puede ser exigido al deudor un cumplimiento que ha devenido imposible, pero, en aras de la buena fe y de la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, si le incumbe proceder a la devolución de las prestaciones que con anterioridad hubiese recibido del otro contratante. Debe recordarse, al respecto, que ante el silencio sobre el particular del artículo 1184 del Código Civil, una serie de resoluciones de esta Sala ha llegado a soluciones como la aplicada por el Tribunal de apelación, a partir de un doble argumento: En primer lugar, porque ni en la letra ni en el espíritu del artículo 1124 de dicho cuerpo legal aparece como requisito para el ejercicio de las facultades que el precepto concede al acreedor que el incumplimiento del deudor haya obedecido a una voluntad deliberadamente rebelde del mismo, bastando para la aplicación de sus normas que, realmente se haya frustrado el contrato para la otra parte. En segundo término, porque ha de procurarse la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente remite el artículo 1258 del Código Civil para determinar el alcance -más allá de lo expresamente pactado- de las obligaciones de los contratantes".

La conclusión anterior conduce a la otra cuestión que plantea el recurso. Y es la de determinar cual debe ser el valor económico con el que deben ser compensados los afectados. Es en este único punto en el que discrepa la Sala de la sentencia de instancia, y coincide con el planteamiento de la empresa. Pues entre optar por el valor de mercado que tiene el tabaco (tesis de las entidades sindicales y acogida por la sentencia recurrida, tanto para el "tabaco promocional o de regalía" como del denominado "tabaco de fuma"), o por el precio de fabricación (tesis de la empresa), la solución mas equitativa y razonable es tomar en cuenta el valor que tiene el tabaco en el momento en que a la empresa le corresponde cumplir con la obligación -que es la carga económica que la empresa venia soportando-, esto es, el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto, como la propia parte recurrente especifica en el escrito de formalización del recurso.

De conformidad con todo lo expuesto y de conformidad con lo resuelto en sentencia de esta Sala de 14 de febrero de 2008 (recurso 119/06 ) ante supuesto substancialmente igual, procede la desestimación de los recursos formulados por los sindicatos, con la consiguiente confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia en la parte que rechaza las pretensiones identificadas bajo los número cardinales 1, 2 y 3 de los respectivos suplicos de las demandas aquí acumuladas. Y la estimación parcial del recurso interpuesto por la empresa "Altadis S.A" en los términos que se derivan de lo antes razonado, es decir, revocando el pronunciamiento de la sentencia de instancia que estima la pretensión identificada bajo el número 4 exclusivamente para sustituir la frase "mediante una compensación en metálico equivalente al valor del mercado" por la de "una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto". Cuantificación que, como es lógico, no corresponde efectuar en este procedimiento, dada su naturaleza declarativa, ni tan siquiera en trámite de ejecución de sentencia como interesa dicha empresa. Pronunciamiento que, obvio resulta decirlo, se emite en relación con los pactos colectivos que establecieron la obligación que ahora se sustituye y mientras tanto aquellos mantengan su vigencia.

No desconoce la Sala, como señala la antes aludida sentencia, las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino mas acertado sería posiblemente la negociación colectiva. Pero por razón de congruencia no se puede omitir ningún pronunciamiento sobre ese extremo, habida cuenta de que: a) la pretensión cuarta de las demandas comprende también al tabaco de "fuma"; b) el apartado 1.b) del fallo de la sentencia recurrida es estimatorio total y no solo parcial de dicha pretensión; y por si alguna duda pudiera albergarse con su alusión a las "correspondientes labores", éstas quedan totalmente despejadas en el punto 4.2 del fundamento sexto, en el que se explica que la condena va a incluir el "valor, desconocido, pero no pequeño, del denominado "tabaco de fuma"; y c) tampoco la empresa ha incluido en su recurso un motivo dedicado a combatir tal condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.