STS, 7 de Junio de 2012

Por el letrado D. Santiago Pedro Campo Rama, en representación de D. Erasmo se formuló demanda de revisión en fecha 17 de enero de 2011 contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla el 3 de marzo de 2009, en el recurso de suplicación número 1953/08, interpuesto por la Agencia de Innovación y desarrollo de Andalucía y por D. Erasmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla en autos 508/07, seguidos a instancia de

D. Erasmo contra la Agencia de Innovación y desarrollo de Andalucía, en reclamación por despido.

Tras oír al Ministerio Fiscal y requerir a la parte para que aportara copias de la demanda y de los documentos que la acompañan, se admitió a trámite el 23 de noviembre de 2011, emplazándose a las partes para que contestaran a la demanda. El letrado del Servicio Jurídico de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA formuló contestación a la demanda el 17 de enero de 2012.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal informó en el sentido de considerar que la demanda ha de ser inadmitida.

Señalada vista para el día 24 de abril de 2012 se suspendió a petición del letrado del demandante, señalándose de nuevo para el día 31 de mayo de 2012, celebrándose en dicha fecha.

La demanda de revisión que ha dado origen a estas actuaciones se presentó por el letrado

D. Santiago Pedro Campo Rama, en nombre y representación del trabajador D. Erasmo, ante esta Sala el 17 de enero de 2011, en la que con base en los apartados 1 y 4 del artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se pedía la revisión de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 3 de marzo de 2009, recurso número 1953/08 .

Del relato de hechos probados que figura en los antecedentes de hecho de dicha sentencia, transcritos de los consignados en la sentencia recurrida resulta lo siguiente:

1. El actor, hoy demandante, D. Erasmo, desde el 1-6-1990, ha venido prestando servicios para la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía IDEA, con la categoría de Técnico de nivel 3, prestando sus servicios en la Dirección de Innovación y Tecnología. b) El 9-1-2003 el actor D. Raimundo y D. Juan Carlos constituyeron la mercantil Mensaquick S.L., que por escritura pública de 19-4-04 pasó a denominarse Emeskiu S.L. Tras una ampliación de capital efectuada el 25-1- 07, el actor ha alcanzado una participación del 49% en dicha compañía, cuyo objeto social es el desarrollo de simulados y entrenadores de vuelo.

3. El 18-3-05 EMESKIU presentó ante la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía un proyecto y solicitud para la obtención de un incentivo a fondo perdido, por importe de 36.148'75 euros, haciendo constar que la composición accionarial de la empresa era Dimas (33%), Justo (33%) y otros (34%).

4. La Agencia es accionista única de INVERCARIA a la que controla y dirige, siendo esta sociedad instrumental para la participación de la Agencia en proyectos y empresas relacionados con la innovación y el desarrollo en Andalucía.

5. El 12-3-07 existía en INVERCARIA un expediente de seguimiento referido a una propuesta de operación por importe aproximadamente de 300.000 euros en forma de préstamo participativo a EMESKIU, con posibilidad de capitalizarlo en parte o en su totalidad, analizando el 26-3-2007 la documentación presentada, teniendo conocimiento en esa fecha de la participación del actor en el 34% del capital social de EMESKIU.

6. En fecha 27-3-07 se acordó incoar al actor expediente sancionador, en el que se oyó al actor, se solicitaron documentos, se formuló pliego de cargos, se entregó al actor copia integra del expediente sancionador proponiendo el 6-6-07 el instructor la sanción de despido que fue notificada al actor procediendo el 25-6-07 a notificarle resolución del director general por la que se acordaba sancionarle con el despido.

7. Presentada demanda en impugnación del despido el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla dictó sentencia el 29 de noviembre de 2007, estimando la pretensión y declarando improcedente el despido. Recurrida en suplicación por ambas partes la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia el 3 de marzo de 2009, recurso número 1953/08, estimando el recurso formulado por la demandada, declarando la procedencia del despido y desestimando el formulado por el actor. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: " Luego si del inalterado relato histórico resulta que una sociedad participada en un 49% por el actor ha gestionado, ante una Sociedad Publica de capital íntegramente publico como INVERCARIA, la participación de esta en su capital, y que si no se ha consumado ha sido porque la operación se paralizó en la reunión del Consejo de Administración de la entidad invercaria celebrada el día 26 de marzo de 2007, al conocerse que D. Erasmo tiene un 49% del capital social de Emeskiu, S.L., dado que contravenía lo dispuesto en el artículo 12.1.d de la Ley de Incompatibilidades, no nos cabe la duda de la existencia de la falta muy grave, puesto que aunque la conducta transgresora de la buena fe contractual en lo que atañe a la vulneración de la normativa sobre incompatibilidades en el sector publico no haya llegado a consumarse al haber sido paralizada por la intervención de los representantes del organismo publico en los órganos de gestión de la sociedad publica INVERCARIA, en materia de transgresión e la buena fe contractual, la jurisprudencia considera que la conducta se consuma por los actos preparatorios" . Continua razonando la sentencia: "Como se imputa en la carta de despido, la conducta transgresora de la buena fe contractual y el abuso por el trabajador despedido, no se restringe a una sola conducta, la vulneración de la normativa sobre incompatibilidades, sino además ".../... por gestionar desde su puesto de trabajo en un organismo público prevaliéndose de su posición y de la información y de los conocimientos que maneja en éste, la participación del sector público a través de Invercaria por importe de 300.000 euros, en el capital de la empresa de la que es socio con una participación del 49% en la titularidad de las participaciones.../..." De ello, se extrae que no sólo han existido esos actos preparatorios sino que también se han producido conductas concretas que sí se han consumado y que son constitutivas de infracción muy grave sancionable con el despido como se recoge en la carta de despido.

Los hechos han puesto de manifiesto que el actor ha venido preparando la operación de establecer la participación del sector público andaluz en la empresa de la que es accionista mayoritario (EMESKIU, S.L.) desde su puesto de trabajo. Y así se observa cómo una empresa de mensajería modifica su objeto social a una actividad tan alejada de ésta como es la fabricación de simuladores de vuelo en abril de 2004 (vid. f. 179 y 392 del expediente), coincidiendo con dos circunstancias, la asunción de un cierto peso en el capital de ésta del actor (vid. f. 397 y 398 del expediente) y un hecho que de los socios de esta empresa, sólo podía conocer el actor, como es la negociación de un convenio entre la Junta de Andalucía y el Ministerio de Educación y Ciencia, para el establecimiento de un Centro de Simuladores de Vuelo en Sevilla, con una inversión de 103.000.000 de euros, que se estaba gestionando en esos momentos desde la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, y que finalmente se firmó el 15 de noviembre de 2006 (vid. f. 232 y ss)."

La presente demanda de revisión se funda en los números 1 y 4 del artículo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En primer lugar procede examinar, como ha alegado el Ministerio Fiscal, si el demandante agotó todos los recursos frente a la sentencia impugnada ya que si bien preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia cuya revisión pretende, no interpuso dicho recurso pues mediante auto de esta Sala de 27 de mayo de 2009 se puso fin al trámite por haber transcurrido el plazo para la interposición del recurso, sin haberlo efectuado.

Reiteradamente viene diciendo la jurisprudencia de esta Sala a propósito del juicio de revisión que se trata de un remedio procesal subsidiario puesto que la válida interposición de la demanda de revisión impone -en aplicación del art. 234 LPL, en relación con el art. 509 LEC -, no sólo que la sentencia sea firme en los términos previstos en los arts. 207.2 LEC y 245.3 LOPJ, sino que además se hayan agotado previamente los recursos jurisdiccionales que la Ley prevé para que la sentencia pueda considerarse firme a efectos revisorios. Ese es el único medio de garantizar la subsidiariedad del recurso de revisión, de forma que, al igual que ocurre con la audiencia al rebelde y con las pretensiones de declaración de error judicial, no cabe utilizar el medio excepcional de la revisión cuando pudo utilizarse otro medio normal de impugnación, puesto que no puede convertirse en un instrumento procesal que permita un nuevo examen de aquellas cuestiones inmanentes al pleito en el que ganó firmeza la sentencia impugnada, o que habilite para aportación de pruebas que traten de remediar las negligencias o deficiencias probatorias cometidas con anterioridad en aquel proceso, pues ello convertiría a este singular procedimiento de naturaleza rescisoria de una sentencia firme, en una tercera instancia ( SSTS 24/10/07 -rec. 19/06 -; 24/10/07 -rec. 22/06 -; 22/04/09 -rec. 19/08 -; 20/10/09 -rec. 4/08 -y 22/07/10 -rec. 26/09 -).

En consecuencia, por esta razón la demanda debería desestimarse ya que el demandante de revisión no ha acreditado que haya interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 3 de marzo de 2009, recurso número 1953/08, o las razones que en su caso, concurrían y hubieran justificado su no interposición por su eventual falta de viabilidad.

A mayor abundamiento hay que señalar que la demanda también ha de ser desestimada por motivos de fondo. Como recuerdan las sentencias de 2 de octubre de 2006 (recurso de revisión 41/2005 ) y 5 de junio de 2007 (recurso de revisión 15/2005 ) "esta Sala ha venido interpretando de forma reiterada y constante, tanto el antiguo art. 1796-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como el vigente art. 510-1º de la hoy vigente del 2000, en el sentido de afirmar que únicamente pueden incluirse en estos preceptos y servir de base a la revisión pretendida aquellos documentos que sean de fecha anterior a la sentencia que se impugna, lo que significa que carecen totalmente de eficacia revisora los que sean de fecha posterior a tal sentencia. A tal respecto se destaca:

1).- En relación al número 1º del art. 1796 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (antecedente inmediato del actual art. 510- 1º) la ya citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2001 declaró lo siguiente: «ha resaltado reiteradamente la doctrina de esta Sala (sentencias de 20 de mayo de 1986, 15 de abril de 1987, 28 de marzo de 1988, 22 de enero, 23 de enero, 27 de abril y 14 de mayo de 1990, 22 de octubre y 12 de noviembre de 1991, 5 de octubre de 1992 ], 23 de marzo, 28 de junio y 18 de septiembre de 1995, 14 de marzo y 29 de junio de 1996 y 7 de diciembre de 1999 entre otras muchas), el éxito de esta causa rescisoria solo será posible si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: A) Que se trate de documentos recobrados, es decir, recuperados después de dictada la sentencia firme cuya revisión se insta; o, en otros términos, de documentos que existían ya en el momento de dictarse la sentencia que se pretende revisar, no aquellos otros que son posteriores o sobrevenidos a ella. B) Que los mismos hayan sido «detenidos» por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiese dictado el fallo impugnado. Y C) Que sean decisivos, es decir, que «su sola presencia procesal hubiera determinado un signo distinto para el pronunciamiento».

«Por tal razón y como es lógico, no pueden calificarse de documentos recobrados las sentencias de cualquier Orden Jurisdiccional recaídas con posterioridad a la que se quiere rescindir. Así lo ha sostenido esta Sala en sus sentencias de 3 de julio de 1995 y de 29 de abril de 1997 en relación con sentencias del Orden Contencioso-Administrativo de la Jurisdicción; en la de 28 de septiembre de 1996 respecto a una sentencia proveniente del propio Orden Social; y en la de 2 de diciembre de 1998 con una sentencia del Orden Civil. (....).

En base a estas consideraciones la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre del 2001 destaca que «no pueden considerarse documentos recobrados, en modo alguno, «documentos posteriores a la sentencia de cuya revisión se trata, cuales una sentencia - STS 14-4-2000, un auto de otro Juzgado -STS 15-3-2001, una reclamación - STS 10-4-2000 - una certificación posterior - STS 25-9-2000 -, o un documento que se hallaba en el INEM - STS 27-7-2001 ». (...).

2).- Es cierto que la redacción actual del número 1º del art. 510 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil difiere algo del texto del número 1º toda vez que este antiguo precepto consideraba que era causa de «revisión de una sentencia firme», el hecho de que «después de pronunciada se recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado», y el nuevo art. 510-1º matiza esta misma causa, diciendo que concurre cuando «después de pronunciada (la sentencia) se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiesen podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado». Como se ve en la actualidad dan lugar a la revisión no sólo los documentos que «se recobraren», sino también los que se «obtuvieren» después de dictada la sentencia impugnada. Pero esta adición o añadido no altera en absoluto la doctrina jurisprudencial expuesta en los razonamientos jurídicos anteriores, toda vez que debe seguirse manteniendo que los documentos a los que se refiere esta causa de revisión ( núm. 1º del art. 510) son únicamente aquéllos que existían con anterioridad a la fecha en que se dictó tal sentencia, sin que sea posible incluir en esta causa a documentos nacidos después de esa fecha. El empleo del término «obtuvieren» por esta norma, se debe a lo excesivamente limitado del significado del vocablo «recobraren», el cual parece exigir la existencia de un momento anterior en que el interesado hubiese tenido en su poder tal documento; la utilización del verbo obtener deja claro que sirve a estos efectos un documento aunque no hubiese sido nunca poseído anteriormente por quien formula la revisión. Pero la nueva redacción de la norma comentada no supone que se haya dado entrada en esta causa de revisión a los documentos de fecha posterior a la sentencia que se impugna.

Esta doctrina ha sido mantenida por numerosas sentencias de esta Sala, de las que mencionamos, entre otras muchas, las de 26 de abril del 2002, 3 de marzo del 2004, 8 de julio del 2004, 26 de noviembre del, 27 de enero del 2005 y 5 de abril del 2005 .

Los documentos a los que la parte se refiere reúnen el requisito de ser anteriores a la sentencia -con excepción de los periódicos de fecha 16 de octubre de 2010 - pero no sucede lo mismo con el de haber sido retenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiera dictado la sentencia, ya que se trata de documentos que obran en poder de una Administración Pública y la parte pudo haberlos solicitado o, en su caso, interesar que fueran aportados al acto del juicio, lo que no efectuó. Gran parte de los documentos consisten en fotocopias de acuerdos y resoluciones que aparecen publicada en el BOJA, por lo que la parte pudo haberlas aportado al acto del juicio, -los anteriores al mismo- o a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia antes de que dictara sentencia, lo que tampoco realizó. De todos estos documentos pudo disponer la hoy demandante de revisión, solicitándolos a los organismos en cuyo poder se encontraban o interesando que fuera solicitada por el Juzgado su revisión sin que se aprecie que exista fuerza mayor o su disponibilidad se vea impedida por obra de la parte en cuyo favor se ha dictado la sentencia.

En cuanto a los recortes de prensa, son de fecha posterior a la sentencia cuya revisión se interesa, por lo que no son idóneos, tal y como se ha razonado con anterioridad.

Respecto a la alegada maquinación fraudulenta, hemos de señalar, reproduciendo nuestra sentencia de 20/12/2010 que la causa consistente en «maquinación fraudulenta» debe ser entendida como «un artificio puesto en práctica con intención maliciosa de llevar a la parte contraria, mediante engaño, a una situación desfavorable, que le acarrea una real indefensión, integrándose en este concepto la intencionalidad de la conducta y la eficiencia en la producción del resultado» ( SSTS 31/05/05 - rec. 13/03 -; 31/01/06 -rec. 44/04 -; y 24/10/07 -rec. 22/06 -. En parecidos términos, las sentencias de 24/10/07 -rec. 19/06 -; 22/04/09 -rec. 19/08 -; 22/04/09 -rec. 19/08 -; y 20/10/09 -rec. 4/08 -). Y siguiendo numerosos precedentes también tal causa precisa «la exigencia de unos requisitos mínimos, a saber: a) que la maquinación consista en una conducta maliciosa de la parte recurrida, tendente a conseguir mediante argucias, artificios o ardides una ventaja o lesión frente a la contraria; b) que exista un nexo causal y directo entre esa conducta y la sentencia firme favorable para la parte que utilizó ese proceder; c) que la maquinación fraudulenta se deduzca de hechos ajenos al pleito y ocurridos fuera del mismo, pero no de los alegados y discutidos en él; d) que la conducta maliciosa impida al demandado el conocimiento de la existencia del pleito y, por tanto, su efectiva defensa» ( SSTS 05/12/06 -rec. 28/05 -; y 24/10/07 -rec. 22/06 -).

Con ello queda claro -seguíamos diciendo en la sentencia de 20/12/10 .... que la maquinación fraudulenta «"ha de derivarse, excepto en los casos de evidente fraude procesal, no de hechos alegados y discutidos en el pleito sino de otros ajenos al mismo, ocurridos fuera de él, ya que si cupiera hacer alegaciones y pruebas tardíamente se convertiría el recurso de revisión en una tercera instancia, desvirtuándose su naturaleza, a la vez que se quebrantaría la seguridad jurídica producida por las ejecutorias recaídas con plena audiencia de las partes", de forma que "ha de mantenerse con firmeza el principio de tomar sólo en cuenta maquinaciones extraprocesales trascendentes al proceso cuestionado y no las inmanentes al proceso mismo", pues "el recurso de revisión no puede servir para suplir la inoperancia de la parte en el proceso anterior, respecto de las alegaciones formuladas o de las pruebas propuestas" (con cita de otras anteriores, SSTS 14/07/98 -rec. 2813/97 -;y 04/05/00 -rec. 3243/98 -). Y que tal causa requiere «la prueba cumplida de los hechos que, por sí mismos, evidencien que la sentencia ha sido obtenida por medio de ardides o artificios tendentes a impedir la defensa del adversario» ( SSTS 28/11/02 -rec. 1088/01 -; 31/01/06 -rec. 44/04 -; y 24/10/07 -rec. 22/06 -); a la par que es a la parte actora a quien incumbe la carga de la prueba acerca de la veracidad de los hechos que alega como integrantes de la maquinación fraudulenta, pues así resulta indiscutiblemente de los prevenido en el art. 217.2 LECiv, al ser tales hechos los constitutivos de la pretensión revisoria que se ejercita ( SSTS 24/10/07 -rec. 19/06 -; 22/04/09 -rec. 19/08 -; y 20/10/09 -rec. 4/08 -).

El demandante no ha acreditado que la demandada haya realizado conducta alguna que pueda calificarse de maquinación fraudulenta que le haya permitido obtener una sentencia favorable.

Por todo lo razonado la demanda de revisión ha de ser desestimado, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.