STS 385/2013, 18 de Abril de 2013

1. - El Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de Tarragona instruyó Sumario ordinario con el nº 3/2009, contra Juan Manuel , Jose Ramón , Genoveva , Basilio , David y Faustino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona (Sec. Cuarta) que, con fecha catorce de marzo de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

   De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

   Primero .- En la madrugada del día 27 de febrero de 2009, sobre las 1 horas, el acusado Jose Ramón conducía el vehículo matrícula .... NVW por la autopista A-2, dirección Barcelona. En un momento determinado decidió salir de la misma por el peaje de Montblanc. En dicho punto se encontraban apostados varios miembros de la Policía Nacional. Al parar en la cabina del peaje se le ordenó que descendiera del mismo por agentes que portaban un chaleco reflectante con las letras impresas "Policía Nacional". Ante dicho requerimiento, el acusado, lejos de atender la orden, aceleró de forma súbita e intensa su vehículo, desplazando la barrera de paso del peaje, maniobra que obligó al agente NUM000 que se encontraba a la altura del lateral derecho delantero del vehículo a echarse para atrás. Acto seguido, y sin solución de continuidad, a alta velocidad circundó una rotonda introduciéndose en la carretera nacional dirección Reus. Varios vehículos policiales empezaron a perseguirle con los distintivos lumínicos y acústicos activados. El acusado hizo caso omiso y siguió su marcha, llegando a velocidades de 130 kilómetros por hora en algún tramo de una carretera nacional y adelantando vehículos en raya continua.

   No ha quedado acreditado que algún vehículo que transitara por la dirección opuesta tuviera que realizar maniobras de elusión.

   La persecución se prolongó durante diez o doce kilómetros hasta que los agentes policiales que le perseguían pudieron interceptarle con el vehículo. Acto seguido los agentes NUM001 y NUM002 se dirigieron hacia el acusado a quien instaron a que bajara. Éste hizo caso omiso, lo que obligó a los agentes a sacarle por la fuerza. La reacción del acusado fue en todo momento renuente, braceando y pataleando hasta que los agentes consiguieron reducirle, lanzándolo al suelo donde le engrilletaron. Para dicha maniobra intervinieron también otros dos agentes de policía.

   Cuando era conducido al vehículo policial con el que fue trasladado hasta las dependencias policiales el acusado de nuevo intentó desasirse, con acciones de braceo y pataleo. No consta que de forma directa e intencional golpeara a los agentes que intervinieron en su detención.

   A consecuencia de los hechos anteriormente referidos el agente NUM000 sufrió contusiones en el primer dedo de la mano izquierda y en el codo del brazo derecho. Dichas lesiones requirieron siete días para su curación. No impidieron que el agente trabajara. Por su parte, al agente NUM002 sufrió una excoriación (sic) en la mano izquierda y contunsión en mano derecha que precisaron tres días para su curación.

   El acusado sufrió lesiones consistentes en tumefacción parieto-occipital, erosión frontal izquierda, erosión puntiforme palpebral derecha, escoriaciones en el segundo y tercer dedo de la mano derecha, erosiones lineales en dorso de muñeca derecha y dolor en parrilla costal derecha. No requirieron para su curación tratamiento médico o quirúrgico.

   Segundo .- A fecha 27 de febrero de 2009, el acusado Jose Ramón no disponía de permiso para conducir vehículos de motor.

   Tercero .- El Sr. Jose Ramón , al tiempo de los hechos era consumidor de cocaína desde hacía varios años. Su patrón de consumo no era compulsivo. No sufre alteración metal (sic) derivada de dicho consumo. Ni enfermedades psicóticas ni trastornos de dependencia ni de ansiedad si bien tiene rasgos de personalidad impulsiva que le dificultan para reflexionar sobre los comportamientos que adopta y valorar de forma madura las posibles consecuencias.

   Cuarto .- No quedado acreditado que el Sr. Juan Manuel el Sr. Jose Ramón , la Sra. Genoveva , el Sr. David , el Sr. Faustino y el Sr. Basilio traficaran sustancias tóxicas o las poseyeran con dicho fin

   .

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS .- Absolvemos a Genoveva , a Juan Manuel , a Basilio , a Faustino y a David , de los hechos y del delito de tráfico de drogas por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas respecto a ellos.

   Absolvemos a Jose Ramón del delito de tráfico de drogas por el que había sido acusado, declarando una quinta parte de las costas causadas a su instancia de oficio.

   Condenamos a Jose Ramón como autor de un delito de resistencia del articulo 556 CP a la pena de siete meses y quince días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

   Condenamos a Jose Ramón como autor de un delito de conducción temeraria del art. 380 CP a la pena de ocho meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor de dos años.

   Condenamos a Jose Ramón como autor de dos faltas de lesiones del art. 617.1º CP a la pena, por cada una, de treinta días de multa con cuota diarias de seis euros.

   Condenamos a Jose Ramón como autor de un delito de conducción sin permiso del art. 384 CP a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de seis euros.

   Condenamos a Jose Ramón al pago de las cuatro quintas partes de las costas causadas a su instancia.

   Condenamos a Jose Ramón a que como responsable civil indemnice al agente nº de carnet profesional NUM000 al pago de la cantidad de 200 euros por las lesiones sufridas. Cantidad que devengará el interés legal del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución.

   Levántese todas las medidas cautelares personales y reales adoptadas contra los acusados absueltos. Destrúyase la droga intervenida

   .

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

   Motivo único .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y correlativa lesión de los derechos fundamentales a un proceso con garantías y al uso de medios de prueba pertinentes, todos ellos proclamados en el art. 24 CE apartado. 1º y 2º.

4. - La representación legal de Jose Ramón , Juan Manuel , Genoveva , Basilio , y Faustino , se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscalinteresando la inadmisión y en su defecto la impugnación de todos los motivos ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Jose Ramón en igual trámite y a través de su representación procesal formuló recurso adhesivo interesando la casación de la sentencia de instancia en los particulares relativos a su condena.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los escritos de impugnación, informó alegando lo que tuvo por conveniente.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día once de abril de dos mil trece.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, en causa seguida por un delito de tráfico de drogas contra Juan Manuel , Jose Ramón , Genoveva , Basilio , David y Faustino , por estimación de su único motivo,casando y anulando la sentencia dictada el día catorce de marzo de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Tarragona y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio oral para que una Sala integrada por Magistrados diferentes proceda a dictar nueva sentencia tras el correspondiente juicio . Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia

VOTO PARTICULAR

FECHA:08/05/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral Garcia A LA SENTENCIA NÚMERO 385/2013, DE FECHA 18 DE ABRIL 2012 QUE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 965/2012.

I.-

La intuición y sensación, que no convicción racional, de que mi criterio cuenta con una base más frágil que el plasmado en la sentencia mayoritaria, no me exime de plasmar por escrito los argumentos con que, sin éxito seguramente porque no me acompañaba la razón, intenté persuadir a mis mucho más preparados y expertos colegas de la procedencia de una solución distinta a la que finalmente ha asumido la Sala Segunda del Tribunal Supremo. No dudo de la corrección de las pautas que se impusieron en la deliberación, pero me siento obligado a dejar constancia de cómo percibía el asunto que el Fiscal ha traído a casación, como siempre con un bien trabado razonamiento que ha logrado convencer a la mayoría.

La divergencia se centra en un aspecto tremendamente valorativo: la suficiencia en un caso concreto de los indicios que legitiman una injerencia en un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones. En lo que son los presupuestos abstractos que precisa esa medida para ser conforme a la Constitución no hay disenso alguno. Suscribo íntegramente todas y cada una de las valoraciones sobre los requisitos y exigencias de una intervención telefónica y la forma en que ha de interpretarse. Asumo sin matiz alguno la exposición que se hace en la sentencia mayoritaria con la transcripción de los pasajes más significativos de algunas sentencias de las abundantísimas sobre esta materia. Prescindo por ello aquí de nuevas y distintas referencias jurisprudenciales que serían en todo caso reiterativas.

El disenso aflora en el momento de calibrar si en este supuesto específico estaba cubierta la necesidad de una base indiciaria suficiente objetivable y, en particular, el requisito constitucional de una valoración judicial autónoma y no puramente vicaria, de ese material indiciario. La mayoría no vaciló a la hora de entender, en sintonía con el fundado recurso del Ministerio Fiscal pero apartándose de la decisión que adoptó el Tribunal de Instancia, que estaban satisfechas esas exigencias constitucionales.

II.-

Se va haciendo necesario, en mi opinión, reformular la doctrina sobre prueba ilícita ya felizmente asentada, aunque poco pulimentada en algunos puntos. No para replantearla, sino para profundizar en sus cimientos y desde ahí definir de manera coherente sus contornos y consecuencias. Su génesis en nuestro ordenamiento tiene raíces jurisprudenciales. Fue el Tribunal Constitucional quien protagonizó el primer hito con una conocida sentencia de finales de 1984. Plasmó luego en un único precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial (aparte de desarrollos puramente procedimentales como el efectuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil): su art. 11.3 , muy sintético y con alguna expresión ambivalente, o, al menos, susceptible de lecturas diversas. Han sido los Tribunales, muy particularmente el Constitucional, quienes han ido delimitando sus perfiles, excepciones, matices, y aplicaciones, con soluciones que, a veces, al menos en apariencia, parecen contradictorias o, no del todo coherentes. Entiendo que es tarea pendiente identificar con claridad dónde sitúa nuestro ordenamiento el fundamento de esa irrenunciable regla de exclusión. Solo desde esa premisa se puede lograr un desarrollo congruente, que respete en cada caso la raíz última de la teoría (profilaxis preventiva o fundamento ontológico).

En el recurso adhesivo que ha interpuesto el condenado se detecta uno de los claros excesos que se producen al manejar esta doctrina: es un desatino poco compatible con la razón y, por tanto, también con el derecho, llegar a la conclusión (aunque el razonamiento construido sobre premisas muy al uso puede parecer perfectamente lógico) de que existen delitos ¡nulos! Es decir, los producidos con motivo de una intervención policial cuyo origen está en unas escuchas ilegales. El recurrente adhesivo sostiene que la prueba de esos delitos (conducción temeraria, resistencia, dos faltas de lesiones, conducción sin permiso) que han motivado su condena también era inutilizable. Esa actuación policial no se hubiese producido -y en eso tiene razón- sin las escuchas practicadas con violación del art. 18.3 CE . La percepción de las infracciones perpetradas cuando se desencadenó la actuación policial como consecuencia de las escuchas, estarían afectadas también por la nulidad. Son hechos derivados directamente de esas intervenciones. Hay relación de causalidad.

Esa forma de razonar es un despropósito. Casi podría decirse que según esa tesis (que, insisto, aparece como "lógica" en determinado escenario exegético de la prueba ilícita) las lesiones producidas a los agentes policiales son jurídicamente "nulas" (¡!) pues estarían directamente enlazadas con unas investigaciones que arrancaron ilícitamente. Serían tan inutilizables como lo ha sido la evidencia de la sustancia estupefaciente encontrada en la carretera y supuestamente arrojada desde el vehículo en el momento de la intervención policial.

Se producen excesos en mi opinión en el manejo práctico de esa teoría, cuya implementación, por otra parte, tantos efectos benéficos ha traído en relación a una tutela eficaz y no puramente retórica o simbólica de los derechos fundamentales. Esos excesos son fruto a veces de cierta confusión o indefinición sobre su fundamento. No se trata ahora de desmenuzar esos argumentos del recurso supeditado que, además, han de quedar sin contestación como explica la sentencia en su fundamento jurídico décimo. Pero sí son aprovechables para resaltar como preámbulo de mi argumentación esa relativa indefinición del alcance de la doctrina de la prueba prohibida germen de soluciones incongruentes, a veces poco inteligibles para el profano -y para el jurista- y contradictorias entre sí; y otras veces -demasiadas- respuestas dispares como en este asunto concreto que ahora examinamos. Nuestro ordenamiento está necesitado de una reflexión sobre los objetivos a alcanzar con ese mecanismo de expulsión de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, de la que tantos beneficios se han derivado para nuestro sistema procesal y práctica policial y judicial, para discriminar entre los mecanismos aptos para esos fines, y los que no aportan nada y solo retorcidamente y apartándonos de un sano realismo resultan medianamente inteligibles (juego de la prueba ilícita en el recurso de revisión; indemnización por prisión preventiva y prueba ilícita; in dubio en materia de prueba inutilizable, prueba ilícita que acredita la inocencia que parece ceder ante un sólido cuadro probatorio...).

III.-

Con estos prolegómenos, demasiado extensos, lo que quizás venga explicado por la naturaleza de un voto particular que permite visibilizar más descarnadamente los propios criterios sin comprometer la opinión de los demás integrantes del Tribunal, quiero destacar ese rico trasfondo latente que condiciona cada solución y también la que aquí ofrezco. Mi perspectiva de análisis ha de ser lógicamente mucho más limitada que la apenas esbozada que se remonta en exceso. No es esa reflexión necesaria tarea, o al menos, tarea principal, de un Tribunal de Justicia al buscar la solución para un asunto concreto que se le presenta a su consideración a través de un recurso de la Acusación Pública. El planteamiento ha de ser más modesto. Tratándose, además, de un tema de inequívoco alcance constitucional las pautas a las que ha de guardar fidelidad este Tribunal, no solo como tributo debido a la seguridad jurídica, sino especialmente por respeto al principio de legalidad pues así lo quiso el legislador - art. 5.1 LOPJ - son las consagradas y reiteradas por el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la norma suprema del ordenamiento. A impulsos de sus resoluciones en materia de amparo ha apuntado el anclaje constitucional de la exclusión de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales; ha pergeñado las excepciones que legítimamente pueden admitirse (está en tensión otro derecho fundamental: el derecho a usar los medios de prueba pertinentes); y, ya en un peldaño inferior, ha ido dibujando las exigencias que se derivan de que el art. 18.3 CE supedite el levantamiento del derecho al secreto de las comunicaciones a una autorización judicial . A esa doctrina elaborada constitucionalmente, que junto a la claridad de los principios, está repleta de matices en lo particular, es a la que debemos atenernos, orillando, eventuales discrepancias, si es que las hubiere, lo que no es nada insólito en un campo como éste bien abonado para la polémica.

En lo que respecta a los principios enunciados en la sentencia mayoritaria y extraídos de esa jurisprudencia constitucional, asumida como no podía ser de otra forma por esta Sala Segunda, mi conformidad con los razonamientos de la sentencia es plena. Ya lo he indicado y quiero reiterarlo. Es una exposición de lo que sostiene el Tribunal Constitucional y por derivación de lo que viene sosteniendo este Tribunal: los indicios han de ser suficientes; es el Juez el llamado a valorar esa suficiencia; no basta la expresión de la actividad delictiva, sino los indicios exteriorizables, en el sentido de verificables por un tercero, que alimentan la sospecha fundada de que una actividad delictiva se está llevando a cabo, que unas personas concretas participan en ella y que la intervención de sus comunicaciones telefónicas se revela como un medio idóneo y necesario de investigación.

Por otra parte no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía, siendo suficiente, aunque no totalmente satisfactoria, la motivación por remisión a la solicitud policial.

Mi discrepancia versa: i) sobre la "objetivabilidad" de los indicios que se contenían en el oficio policial: demasiada deducción y escaso dato objetivo fundante de esas deducciones, de forma que se venía a suplantar una tarea que la Constitución y la jurisprudencia constitucional residencian en el Juez; y ii) la suficiencia de los indicios que avalaban la intervención de uno de los teléfonos, justamente la única de la que se extrajo rendimiento probatorio.

IV.-

Al hilo del discurso, en un párrafo anterior, se ha deslizado la locución autorización judicial. No es la más correcta para expresar lo que quiere, según la doctrina constitucional, el art. 18.3 CE . Es más expresiva la fórmula que utiliza: una resolución judicial , lo que denota de manera más genuina que no se trata sencillamente de un plácet, o de un presupuesto formal, como el visado que se estampa en una aduana. Es algo material, con contenido: es la Autoridad judicial la que ha de decidir autónomamente, con sus propios criterios y valoraciones, la procedencia y necesidad de adoptar esa medida. No es un simple controlador de la viabilidad de una petición policial que deba limitarse a constatar desde una posición distante y desimplicada si están cubiertos o no los requisitos y, según sea su apreciación, "autoriza" o deniega la solicitud. Sin perjuicio de las reformas que vayan a condicionar el futuro de nuestro proceso penal y de que el modelo actual pueda entenderse más o menos adecuado, el marco legal vigente diseña un Juez de Instrucción a cargo y al frente de la investigación de los delitos. Ha de conjugar -hay algunas gotas de contradicción, o peligro de esquizofrenia pero ha de alcanzar un equilibrio que es posible- su natural papel protagonista en la protección de derechos fundamentales y las facultades de investigación que la sociedad pone en sus manos para esclarecer la comisión de delitos e identificar a los eventualmente responsables. Otro órgano judicial, desde una posición más pasiva para blindar su imparcialidad, se encargará del enjuiciamiento. El Juez de Instrucción hoy en nuestro sistema no es solo un Juez de Garantías. Él es quien adopta la decisión de intervenir unas comunicaciones por considerarlo necesario. No se limita a "convalidar" la petición policial; o a hacer de filtro para repeler abusos, pero que abandona en la policía la investigación, limitándose a recibir periódicamente cuenta "por exigencias del guión". Es él quien realiza la injerencia, el responsable de la investigación, quien ha de dirigirla, sin perjuicio de que para ello cuente con el muy valioso, imprescindible, auxilio de la policía judicial. No ha de asumir el papel de ésta, pero no es un simple "observador", un "árbitro" que "deja" hacer y solo interrumpe cuando detecta una infracción o irregularidad.

Aunque parezcan un excurso, estas ideas se me antojan necesarias para describir el marco donde sitúo el análisis de este asunto. Me importa destacar que el Juez no puede abdicar de esa tarea que le encomienda la Constitución. Ni tampoco, de la legalmente atribuida de investigar los delitos. La resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental es judicial. Eso exige que la valoración sobre el nivel de los indicios haya de efectuarla el juez; que las deducciones o inferencias, que tienen que ir precedidas de una cierta reflexión y valoración pues no son autoevidentes, corresponden al juez de instrucción que no puede ni delegarlas ni asumir acríticamente las realizadas por otros. No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si afirma que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes que hicieron las vigilancias. Esto es obvio, aunque al leer algunas alegaciones de recurrentes parece no ser tan obvio. El escenario en esta fase es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástic. No es eso lo que me impulsa a defender la confirmación de la decisión de la Audiencia Provincial de Tarragona.

No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. En eso coincido también con las ideas expuestas en la sentencia.

V.-

Ahora bien, cuando se trata de "deducciones", de "sospechas" que nacen de ciertos datos de experiencia, de "intuiciones", más o menos fundadas, es indispensable que sea el Juez quien recorra por sí mismo el itinerario discursivo que lleva de los datos objetivos y contrastables a la deducción valorativa. No es que la policía judicial no pueda sugerir valoraciones e incluso formular opiniones. Eso es también parte de su función: manejar hipótesis, contrastar datos, deducir... Pero esas valoraciones no pueden sustituir la evaluación que ha de realizar autónomamente el Juez que no puede reducir su función a la aceptación acrítica de la hipótesis policial. Debe reconstruirla, reformularla desde sus propios criterios para lo que es indispensable que se le faciliten esos elementos factuales más objetivos y neutros de los que se quiere extraer la conclusión o deducción (valoración más subjetiva lo que no significa que no sea compartible y argumentable). No tiene por qué discrepar de la deducción policial. En muchas ocasiones habrá coincidencia plena. Pero sí debe contrastar esa deducción partiendo de los datos o elementos externos sobre los que se efectuó.

La explicación del contenido de esa tarea puede ser engorrosa. Su realización es fácil: no supone una exigencia desproporcionada inasumible por unos jueces de instrucción sobrecargados de trabajo que se ven compelidos por una endémica ausencia de medios a abandonar esa labor o a decidir con ligereza o por inercia. Es muy simple: se trata de entresacar los datos objetivos que proporciona la policía y testar desde ahí la racionalidad y carácter razonablemente asumible de la deducción que proponen, bien para compartirla; bien para llegar a igual conclusión aunque por senderos distintos; bien para rechazarla por ser insuficientes los indicios obtenidos con las investigaciones realizadas; bien -y esto es también digno de ser resaltado- para recabar elementos que no aparecen suficientemente explicitados y que se reputan imprescindibles para realizar el juicio. Si se efectúa correctametne el proceso de toma de decisión -se insiste que no exige una dedicación excesiva-, la motivación aflora casi sola. No es cuestión de extensión, sino de apuntar al dato o datos clave y sintetizar la racionalidad de la deducción. Será superfluo reiterar todo el contenido del oficio policial. Normalmente bastará con mencionar algunos elementos que han sido los esenciales y remitir en lo que es la exposición de datos al oficio policial, que muchas veces habrá quedado recogido casi literalmente en los antecedentes de la resolución.

Trato de ilustrar este discurso argumental con algunos ejemplos.

La expresión "se ha comprobado que Ticio se dedica al tráfico al menudeo de sustancias estupefacientes" es inapta para fundar una autorización judicial porque no se expone cómo ha llegado la policía a esa deducción que, por supuesto, puede estar muy fundada y basada en datos contundentes. Pero éstos no pueden sustraerse al Instructor. No implica esto que el Juez haya de desconfiar por sistema de la forma en que la policía ha llegado a esa valoración sobre la ilícita dedicación de Ticio. Pero la deducción ha de hacerla también el Juez. Ante ese tipo de petición su respuesta no puede ser sin más rechazar la autorización. Mucho menos, otorgarla. Habrá de requerir a los agentes para que expliquen en qué basan esa afirmación. Si relatan que lo están siguiendo hace días, que hay algún confidente que le ha señalado como proveedor de esas sustancias, si en algunas vigilancias le han visto realizar disimuladamente entregas de "algo" recibiendo lo que parecía ser dinero y que además les consta que algunos de los que le contactaban por breves instantes eran consumidores de droga, el Juez habrá comprobado que la deducción tenía una base adecuada, llegará a igual conclusión y, si entiende que la medida es "necesaria" in casu para esclarecer el hecho, dictará la resolución judicial (no mera ratificación de una petición policial). Hay niveles de deducciones más distanciados de los datos objetivos, más elaborados. Siempre será necesario aportar esos datos neutros, autoevidentes, constatables, exteriorizables, sin necesidad de ulteriores valoraciones, sobre los que efectuar la deducción que ha de ser además global y no fragmentaria. Muchos indicios analizados aisladamente pueden ser todos y cada uno de ellos manifiestamente insuficientes, pero entrelazados conformarán base sobrada para la medida.

Si el oficio policial expresa que se conocen las relaciones de Cayo con una determinada persona a la que se ocuparon en unas diligencias x kgr. de cocaína y que lo suponen implicado en la misma actividad por su alto nivel de vida y por no tener actividad laboral conocida, dar por buena la afirmación de esa ocupación de droga no supondrá hacer dejación de las propias responsabilidades. Pero el oficio sí debería añadir por qué se ha sabido de esas relaciones (es una valoración que se basa en otros datos: si los han seguido, los han visto juntos con frecuencia, se lo ha comunicado un confidente, son parientes, frecuentan los mismos lugares....); por qué deducen que tiene un alto nivel de vida (gastos que le han visto hacer, o pluralidad y calidad de vehículos, o lugares de ocio que frecuenta, características de la vivienda..); y por qué saben que no tiene otro trabajo (han preguntado al confidente, han indagado en la vecindad, comprueban que no asiste a ningún lugar de trabajo durante el día y que las actividades que desarrolla no guardan relación alguna con una ocupación laboral...).

Otros sistemas pueden exigir del Juez únicamente la constatación de que la petición policial no es arbitraria, es "razonable". El nuestro tal y como lo ha perfilado el Tribunal Constitucional exige un plus en la intervención judicial.

VI.-

Pues bien descendiendo ya al supuesto objeto de censura casacional, entiendo:

1. Que en el oficio inicial había exceso de deducciones y valoraciones y estaban ausentes gran parte de los datos objetivos que avalaban aquellas.

2. Respecto de uno de los investigados cuyos teléfonos fueron intervenidos, los elementos contenidos en la solicitud eran posiblemente suficientes, pero precisaban del complemento de los elementos fácticos que apoyaban alguna afirmación excesivamente apodíctica. Esto debía haber llevado al Instructor a recabar esos datos. El Instructor dio por buenos no solo los datos del oficio policial (lo que es correcto, salvo que en algún supuesto que será poco frecuente se atisbe algún motivo para dudar), sino también algunas afirmaciones que suponían claramente deducciones y que no estaban integradas con los elementos objetivos que las apoyaban.

3. En cuanto al otro teléfono intervenido ( Jose Ramón ) se me antoja manifiesta la ausencia de datos concretos conformadores del cuadro indiciario suficiente para la intervención telefónica.

4. Al no haber sido elevada la causa se ignora si la prueba finalmente obtenida era consecuencia de la intervención de uno u otro teléfono. Pero muchos datos permiten suponer con probabilidad que roza la seguridad que surgieron del segundo: el titular del otro teléfono ni siquiera fue imputado. En este punto no es correcta la utilización en el recurso de la denominación de "acusado" para referirse a él. Es más, el auto no anula la intervención de sus teléfonos seguramente porque era intrascendente. Solo anula las escuchas realizadas sobre el teléfono de Jose Ramón .

5. Esa circunstancia impide comprobar si existían otra pruebas de las que pudiese afirmarse una desconexión de antijuricidad en el sentido establecido por el Tribunal Constitucional, lo que, por otra parte, tampoco podríamos verificar sin desbordar los términos de la impugnación del Ministerio Fiscal que se limita a reclamar la validez de las escuchas y las autorizaciones judiciales, y no alega nada respecto de esas otras pruebas hipotéticas independientes. Creo que también en este campo - interpretación de la conexión de antijuricidad- el punto de partida obligado ha de ser la doctrina constitucional ( art. 5.1 LOPJ y, entre muchas, STC 197/2009 ), por debatibles que puedan ser algunas de sus conclusiones y sin perjuicio del amplio margen que tal doctrina confiere a la jurisdicción ordinaria.

   Desarrollo el primer argumento.

   El oficio policial inicial reclamaba la intervención de tres teléfonos: dos asignados a Carlos Daniel ; y el otro a Jose Ramón . Para respaldar esas peticiones se exponía:

1. Que se había detenido en enero de 2008 a tres personas de nacionalidad colombiana ocupándose un total de 1240 gr. de cocaína. Además se incautaron utensilios para preparar la sustancia. Entre los detenidos se encontraba Porfirio . Estos elementos son perfectamente utilizables. Se señalan las diligencias donde se produjo la actuación. No es necesario más. Son datos neutros y objetivos; no comportan valoración.

2. Se afirma que ese grupo de ciudadanos colombianos integrantes de una misma familia se dedicaba a distribución a traficantes menores de cocaína: también a los efectos que aquí interesan (contexto de las intervenciones que se van a solicitar) basta con esa deducción que en definitiva se puede suponer razonablemente extraída de aquellas diligencias.

3. Se dice a continuación que al realizar en aquella operación seguimientos y vigilancias vieron como " Porfirio , ... se desplazó desde su domicilio de la CALLE000 de la localidad de Vilaseca, Tarragona, hasta San Pedro y San Pablo, concretamente en la Rambla de San Pedro y San Pablo, contactando con el conductor de un vehículo de la marca BMW de color rojo cabriolet matrícula .... RSJ , haciendo en ese momento el investigado Porfirio lo conocido en el argot policial como "un pase" de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína.

   Posteriormente se "identificó sin ningún género de dudas al propietario de dicho vehículo BMW de color rojo como la persona que había realizado el intercambio de mercancía con Porfirio , vulgarmente "el pase", siendo este individuo Carlos Daniel titular del NIE NUM004 , nacido en Bogotá (Colombia) el día NUM005 /1975, hijo de José Hernán y Carmensa, con domicilio en Tarragona, BLOQUE000 , escalera NUM006 , piso NUM007 , puerta NUM008 , siendo corroborados en la misma investigación otros contactos frecuentes entre ambos". Este es el primer punto aunque ni el único ni el esencial del que arranca mi divergencia con la solución mayoritaria: no basta con que el oficio relate que han visto un "(pase de sustancia estupefaciente concretamente cocaína)". Es necesario que se exprese por qué se ha llegado a esa conclusión que aparece huérfana de explicaciones. Es una aseveración. ¿Era un "pase" de poca o mucha cantidad? ¿Por qué sabían que era cocaína? ¿ Lo suponían sencillamente por la actividad de Porfirio al que investigaban? ¿Por las cautelas adoptadas? ¿Vieron el objeto trasmitido? ¿Se percibió el traspaso o suponen que lo hubo? ¿Era un paquete?, ¿Un pequeño objeto? ¿Una papelina? ¿Hubo entrega de dinero? ¿Intercambio o simple recepción? ¿El contacto fue largo o instantáneo? ¿En la calle? ¿Salieron de los respectivos vehículos?... En definitiva de ese relato solo podemos saber que la policía supone o deduce que en el contacto que ese día presenciaron entre Porfirio y Carlos Daniel (hasta aquí son datos objetivos) se hizo un "pase de cocaína" a lo que luego se llama "intercambio de mercancía" (esto es una valoración, una hipótesis subjetiva ). Pero el Juez de Instrucción no pudo saber por qué se llegó a esa deducción. Seguramente la policía tenía datos fundados para alcanzar esa conclusión. O, acaso eran insuficientes y se trataba de una mera intuición o una conjetura muy verosímil, pero conjetura. Todos tendemos a interpretar determinados sucesos en la forma más acomodada a lo que queremos suponer o acreditar. Es indiferente: lo importante es resaltar que el Instructor debería haber requerido alguna aclaración para comprobar que efectivamente en ese encuentro existió una entrega de lo que legítimamente y no por meras intuiciones podía suponerse o sospecharse razonablemente que era sustancia estupefaciente. No se puede hacer un acto de fe ciega en esa "deducción" sin saber en qué se apoyaba. Al leer el oficio, esa es la primera pregunta que brota a cualquiera: ¿Por qué dedujeron que era un " pase" de cocaína?. Estamos ante lo que la jurisprudencia citada denomina "hipótesis subjetiva" insuficiente para la injerencia.

4. Se habla luego de contactos frecuentes entre ambos - Carlos Daniel y Porfirio - y de la nacionalidad común. Valen como elementos relativamente objetivos, aunque indiciariamente no aportan demasiado. No hay base para intervenir el teléfono de toda persona que se relaciona frecuentemente con otra a la que se han ocupado 1.240 gr. de cocaína. Si son de la misma nacionalidad la relación frecuente tiene muchas explicaciones.

5. Nada añade a estos efectos la afirmación de que quería investigarse si ese contacto tenía que ver con el abastecimiento de sustancias estupefacientes por otro grupo de ciudadanos. Así se apunta también en la sentencia mayoritaria, con la que coincido en este extremo.

6. La afirmación "que de estas investigaciones se pudo determinar que ambos son suministradores de sustancias estupefacientes a otras personas, no dedicándose en ningún momento a lo que en argot policial se denomina "menudeo" que es la venta de esta sustancia por dosis, sino que son los suministradores a una escala media de otros traficantes de cocaína que son los encargados de la venta "al por menor" merece igual valoración: es una deducción pero no se aportan los datos que han llevado a ella más que de una forma tan genérica como insuficiente ("de estas investigaciones"). Habría de explicarse qué investigaciones fundan esa consideración.

7. Finalmente se aportan otra serie de datos de escasa fuerza indiciaria que sin embargo sí son objetivos y no requieren aclaraciones. Están obtenidos a través de vigilancias: "se ha constatado mediante las vigilancias que Carlos Daniel se relaciona con un español, Jose Ramón , (aparece aquí por primera vez la persona titular del teléfono cuya intervención se reputó nula por la Audiencia) titular del DNI NUM009 , acudiendo frecuentemente a su domicilio, sito en los Pallaresos, CALLE001 deis Pallaresos, siendo este último individuo conocido de esta Unidad por haber sido detenido en el año 2006 por tráfico de estupefacientes.

   Igualmente se ha podido observar que estos dos individuos han tenido varios contactos en un local comercial, concretamente un establecimiento de hostelería, en el que desde hace dos meses se estaban llevando a cabo reformas. En las proximidades de dicho local, concretamente en la plaza de Cataluña, en fecha 25-11-08 se observó como Jose Ramón estacionaba y se apeaba del vehículo Hyunday Matriz, con placa de matrícula ....QFF , para introducirse en dicho local. En este caso, se da peculiaridad de que a pesar de tener varios vehículos a su nombre, utiliza este otro vehículo que figura a nombre de Gracia , pareja sentimental de Carlos Daniel . Quedando bastante clara la estrecha relación entre Jose Ramón y Carlos Daniel .

   Según las investigaciones y vigilancias realizadas sobre dicho establecimiento, rotulado a día de la fecha como Bar Manhatan, situado en el bloque San Mateo de la barriada de San Pedro y San Pablo de esta ciudad, concretamente entre la Plaza de Cataluña y el Cuartel de la Guardia Civil, se ha podido determinar que el mismo estaría regentado por la pareja sentimental de Jose Ramón y su hermana. Asimismo se ha visto en dicho establecimiento en alguna ocasión y siempre en compañía de Jose Ramón a Ignacio , individuo igualmente conocido por esta Unidad al contar con varios antecedentes policiales, algunos de ellos por Tráfico de Drogas, pudiéndose tratar presuntamente de uno de los compradores y distribuidores a menor escala.

   Se ha podido comprobar igualmente que tanto Carlos Daniel como su pareja sentimental Gracia , no tienen actividad laboral probada o conocida, poseyendo y utilizando a diario diversos vehículos de gama Media- Alta, tales como BMW, modelo 3181 cabriolet, matricula .... RSJ , siendo el anterior propietario de este vehículo BMW en particular Jose Ramón , también poseen un Hyundai, modelo Matriz, matricula ....QFF , usando también una monovolumen marca CHRYSLER, modelo GRAND VOYAGER, matrícula .... QQS y una motocicleta Honda, modelo CBR, matrícula ....GGG , así como residiendo en un domicilio de elevado coste de contribución vecinal, no pudiendo determinar de donde salen los ingresos para su mantenimiento y calidad de vida de los mismos.

   Que como quiera que los investigados adoptan numerosas medidas de seguridad en sus desplazamientos en vehículo, al cambiar el sentido de la marcha en ocasiones y al realizar maniobras prohibidas y cambios de ritmo en conducción, acelerando sin motivo para frenar bruscamente y girar varias veces en las rotondas. Como las medidas de vigilancia que toman en lo que serían a simple vista contactos que realizan con otros individuos o las tomadas por Carlos Daniel en una cosa tan sencilla como es llevar uno de sus vehículos al taller, reflejado en acta de vigilancia de fecha 02-12-08. Y debido a que los mismos frecuentan bares de gente de origen sudamericano o el mencionado bar Manhatan, regentado por la familia de Jose Ramón ...". Explicándose finalmente las dificultades de seguir con vigilancias sin ser detectados.

   Veamos después de ese análisis pormenorizado del oficio policial cuál era el cuadro indiciario que justificó la intervención de los teléfonos de Carlos Daniel y de Jose Ramón :

1. En cuanto a Carlos Daniel :

   - Mantenía relaciones con una persona, colombiana como él, que sería implicada en unas diligencias judiciales por la incautación de 1240 gr. de cocaína. Se observó un contacto entre ambos en el que según interpretó la policía intercambiaron algo que podía ser cocaína (carecemos de elementos que respalden en qué se fundaba concretamente esa apreciación).

   - No parece que tengan ni él ni su pareja actividad laboral propia y utilizan un BMW, un Hyundai, un monovolumen y una motocicleta. Los gastos de comunidad se suponen elevados.

   - Por fin, se habla de medidas de precaución al conducir como si quisiesen evitar ser vigilados: cambiar el sentido de la marcha, maniobras prohibidas, cambios de ritmo en la conducción, frenadas bruscas, girar varias veces en rotondas... Son datos equívocos que pueden servir en muchas ocasiones como elemento corroborador no desdeñable pero que no tienen siempre esa única explicación como saben quienes manejan en ciudad vehículos de motor. Se añade, como para subrayar lo llamativo de esa actitud en la conducción, que incluso Carlos Daniel en algo "tan sencillo como llevar uno de sus vehículos al taller" adopta esas precauciones. Ningún recelo habría de albergar nadie en que le siguiesen para una actuación tan inocua. No es pensable que portase droga al ir al taller (vid STS 639/2012 citada en la sentencia mayoritaria). Aún así, como enseña la praxis tampoco es insólito que esas medidas de contravigilancia se adopten sistemáticamente para comprobar que no hay seguimientos, aunque no se esté en ese momento estableciendo algún contacto o transportando droga.

   La decisión correcta ante este cuadro no era el levantamiento sin más de su derecho al secreto de las comunicaciones. El Instructor debiera haber comprobado en qué se basaba la apreciación policial nuclear referida. Si estaba respaldada por datos racionales lógicos y no meras intuiciones, se contaría desde luego con la base hábil para la medida. Pero aquí esto vale solo como antecedente para valorar la corrección de la otra intervención telefónica. Hay que recordar de nuevo que sobre la intervención de estos teléfonos no hay pronunciamiento alguno anulatorio en el auto. La idoneídad ha de medirse en un juicio "ex ante" . Pero en todo caso el crucial dato de que Carlos Daniel no fue imputado jamás, ni se consideró que hubiese méritos ni siquiera para llamarlo a declarar abona la sensación de que ese "pase de cocaína" se acercaba más a la "hipótesis subjetiva" que a la deducción objetiva y compartible. ¿No bastaba la testifical del agente que hizo las vigilancias para preguntarle por ese episodio?.

2. En cuanto a Jose Ramón , que es el que interesa para decidir el recurso, los datos objetivos son los siguientes:

   - Había sido detenido en 2006 por un delito de tráfico de estupefacientes. Es un dato utilizable, aunque pobre por sí solo. Lo demuestra que aquél asunto fue finalmente sobreseído. Es más, estaba ya sobreseído en el momento del oficio policial, lo que podía no saber la policía, pero podía haber indagado. Podría haberse aportado más: hechos que motivaron la detención (no es indiferente la ocupación de droga, o no ni su monto, ni si sencillamente se le detuvo por llevar droga por la calle en cantidad "sospechosa" o en actitud de venta, si se trataba de cocaína u otra sustancia...). Vale en todo caso como indicio de que no ha sido ajeno a ese mundo de la droga.

   - Mantenía relaciones con Carlos Daniel . Es dato objetivo pero poco expresivo. Que las relaciones eran cercanas es también apreciación avalada por el hecho de que Jose Ramón manejaba en alguna ocasión el coche de la pareja de Carlos Daniel y de que le había traspasado otro vehículo.

   Pero, desde luego, estar relacionado con una persona que se supone implicada en narcotráfico no basta para intervenir un teléfono. Es de suponer que el círculo de personas relacionadas con Carlos Daniel era mucho más amplio: ha de contar con amigos, parientes, relaciones sociales. No puede sostenerse razonablemente que podía intervenirse el teléfono de cualquiera de ellos en virtud de esas relaciones. El radio de posibles "afectados" por la medida se ampliaría de una forma constitucionalmente intolerable. Ni siquiera basta con el complemento de una lejana detención policial genéricamente etiquetada como "tráfico de estupefacientes" unida a esas relaciones. En este escenario adquieren también sentido las coordenadas temporales que la Audiencia echa en falta en el oficio policial. Si la detención de Porfirio se produjo en enero de 2008 y por tanto hay que suponer que el pase de cocaína se llevó a cabo antes, habría que dar alguna explicación sobre todo el año transcurrido hasta la solicitud de intervención telefónica.

   - Hay un establecimiento llamado Manhattan donde trabajan la pareja de Jose Ramón y su hermana. En ese establecimiento se ha visto alguna vez a Ignacio que cuenta con algún antecedente policial por tráfico de drogas (igual indefinición que antes). Se apunta que podría tratarse de alguno de los distribuidores al por menor. Esto sí se presenta como mera sospecha: una suposición policial. Una conjetura; no una deducción. Se añade luego que frecuentan bares concurridos por individuos sudamericanos (lo que es un dato absolutamente neutro).

   - Por fin se habla de supuestas contravigilancias pero no se expresa con claridad seguramente por un defecto en la redacción, si también se atribuyen a Jose Ramón o solo a Carlos Daniel y su mujer.

   Con esa base el Instructor decide la intervención, escucha y observación telefónica del teléfono usado por Juan Manuel .

   En mi opinión no estaba justificada. La intervención del teléfono de Jose Ramón , que es, la que arrojó rendimiento probatorio, carecía de sustento. Según se deduce del resto de la resolución y de los escritos de las partes, pocos días más tarde se dejó sin efecto por falta de resultados positivos la intervención de los teléfonos de Carlos Daniel , la persona que unos meses antes (posiblemente más de un año) "había recibido un pase de cocaína", que determinó a su vez las sospechas sobre Jose Ramón por relacionarse, y, casi exclusivamente, por relacionarse, con aquél. Ni siquiera se ha llamado a Carlos Daniel a declarar por eso que en el oficio policial se afirmaba de forma inequívoca que había sido un "pase de cocaína". Es inexacta la denominación de "acusado" que utiliza el recurrente para aludir a Carlos Daniel . Ni fue acusado, ni fue imputado: No se llegó ni a la más liviana de las medidas: art. 486 LECrim .

   Quizás había fundamento para esa intervención pero no se había exteriorizado. El Instructor debía esclarecer ese punto recabando más datos a la fuerza policial y en especial testando qué nivel de fiabilidad y concreción tenía esa suposición de que se había procedido a un "pase de cocaína" durante una vigilancia. Si eso se hubiese consignado el Juez podría ya haberse formado un juicio propio y no asumir sin más la deducción policial abdicando de lo que es esencial a su función. También hubiese supuesto abdicar de sus funciones, limitarse a negar la autorización sin profundizar en ese episodio tan lacónicamente narrado pero, al parecer, ya lejano en el tiempo, que era clave para decidir sobre la legitimidad de unas escuchas. Pero estas consideraciones no hacen sino reforzar más la idea de que la intervención del teléfono de Jose Ramón estaba huérfana del mínimo cuadro indiciario exigible: las meras relaciones, con quien es sospechoso de dedicarse al tráfico de cocaina, aunque sean frecuentes, aunque sean estrechas, aunque se cuente con un antecedente policial por tráfico de drogas 3 años antes, no bastan para suspender el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en la Constitución. Si además las sospechas sobre la otra persona (aquí Carlos Daniel ) se basan en unos elementos tan supuestamente frágiles como para ni siquiera haber dado lugar a una toma de declaración, se robustece esa conclusión. Ni frecuentar locales donde acuden sudamericanos, ni acudir a un bar de la propia hermana donde alguna vez ha sido visto quien tenía algún antecedente policial por tráfico de drogas, añaden nada relevante. Y las contravigilancias -si es que se referían también a Jose Ramón tampoco son determinantes, amén de que hubiese sido aconsejable requerir alguna aclaración sobre ese pasaje del oficio. No era desmesurado exigir del Instructor de la investigación policial algunos datos complementarios para decidir con fundamento: por qué se dedujo ese "pase de cocaína", datarlo, qué hechos concretos determinaban aquellos antecedentes, especificar si la labor de contravigilancia se había detectado también en Jose Ramón . Una comparecencia personal de unos minutos podía bastar para completar elementos oscuros y en su caso resolver sobre la intervención o encauzar otras posibles vías previas de investigación menos invasivas.

   El teléfono de Jose Ramón fue intervenido i) porque mantenía relaciones y contactos con alguien quien al parecer, hacia más de un año, había recibido un "pase" supuestamente de cocaína (lo que no ha dado lugar a actuación alguna frente a ese tercero); ii) además había sido detenido por tráfico de drogas tres años antes (diligencias sobreseídas dos años antes de la intervención); iii) frecuentaba un bar donde trabaja su hermana y su pareja en el que alguna vez había sido visto alguien que contaba con un antecedente policial por tráfico de drogas; iv) y, por fin, aunque en esto no es clara la solicitud pues no se sabe si se está refiriendo también a este recurrente, porque acudía a bares regentados por sudamericanos y realizaba con el vehículo unas poco precisadas maniobras de contravigilancia. Un cuadro indiciario abiertamente aquejado de anorexia.

   Por eso, en mi opinión, debería haberse desestimado el único motivo del recurso del Fiscal que no permitía adentrarse en cuestiones diferentes (eventual concurrencia de otras pruebas utilizables).

   La desestimación de su recurso suscitaba la necesidad (o no: la cuestión se ha discutido) de analizar el recurso adhesivo por motivos totalmente heterogéneos del condenado. La decisión mayoritaria que obliga a repetir el juicio hace improcedente ahora cualquier comentario al respecto, sin perjuicio de los que se han vertido en los prolegómenos de este voto de manera puramente accesoria, que en todo caso, dejan entrever a las claras qué criterio hubiese propuesto como ponente.

   Recapitulando:

1. La ausencia en el oficio de los datos externos que avalaban la afirmación clave sin la cual todos los demás pierden fuerza -que Carlos Daniel recibió cocaína- hace cuestionar que la solidez de la medida de intervención de sus teléfonos.

2. Lo cuestionado de cualquier forma no es esa intervención, sino la del teléfono del otro investigado. Sobre aquella no es preciso pronunciarse más que en la medida en que repercute en la segunda. Aún subsanado ese déficit, la intervención simultánea del teléfono de Jose Ramón habría exigido algo más que la constatación de sus relaciones con el anterior y un lejano antecedente policial por hechos no especificados.

   VII.-

   Como puede verse estamos ante un tema preñado de casuismo y tremendamente valorativo. Si son normales las discrepancias en la valoración de la prueba para llegar al estándar más o menos definido "más allá de toda duda razonable", cuántas más han de aparecer al sopesar indicios para una no protocolizada probabilidad de comisión de un delito que justifique una medida invasiva de un derecho fundamental. Las divergencias por más que dejen un hondo poso de insatisfacción por lo que suponen de reconocer la dificultad de trazar con rigor las líneas que discriminan entre una actuación legítima y otra conculcadora de un derecho fundamental, las percepciones diversas, son inevitables. Precisamente en la STS 643/2012, de 19 de julio que se cita en la sentencia mayoritaria, se llegaba a otra solución: anular las escuchas acordadas por insuficiencia de los indicios y quien suscribe ahora este voto disidente, se adhirió entonces a la opinión discrepante de otro componente de la Sala. Entendíamos, que el respaldo indiciario era suficiente. Esa aparente paradoja o presenta actitud zigzagueante se erige en muestra elocuente de ese carácter tan valorativo renuente a ser encajado en moldes claros. Hay blancos y negros. Pero hay un amplísimo espectro de grises, que se hace muy resistente a la unificación.

   Esta realidad debe llevar no tanto a una actitud resignada, renunciando a establecer cánones más previsibles, sino a estimular a quienes operamos en la justicia penal -policías, jueces, fiscales-, para extremar el rigor, para un especial esmero aunque sin llegar a excesos o exageraciones que dilapiden una medida de investigación, de indudable eficacia bien manejada, pero que no puede degenerar en herramienta trivializada de la que se echa mano con ligereza. Produce gran decepción, (más si pensamos en delitos con víctimas concretas) que una complicada tarea de investigación y enjuiciamiento laboriosamente construida se derrumbe como un castillo de naipes, porque las dos primeras "cartas" eran "defectuosas", se eligieron sin cuidado y al final acaban por ceder arrastrando con ellas todo el castillo.

   La declaración de ilicitud de una prueba constituye un fracaso del sistema de justicia penal. Puede entenderse que es señal de que funcionan los mecanismos de blindaje de los derechos fundamentales, pero no deja de ser un fracaso por cuanto significa el reconocimiento de que se ha vulnerado un derecho fundamental; y de que probablemente por ese mal funcionamiento no ha podido cristalizar en una resolución ajustada a la realidad, una aspiración de justicia como valor superior. A veces cuando estamos ante intereses estatales o colectivos más difusos, se hace más asumible ese "fracaso". Pero si pensamos en otras materias (corrupción, urbanismo) se despertarán más alertas. Más cuando estamos ante víctimas concretas que precisamente por un error del sistema ven rechazadas sus fundadas peticiones de justicia; de justicia no solo legal, sino también conmutativa y en ocasiones cuantificable. La consecuencia no es solo un decaimiento del ius puniendi del Estado. Hay otros derechos en juego. Y es que una muy laxa interpretación de la claúsula de exclusión no se limita a "reforzar" los derechos fundamentales, sino que por necesidad, por definición ese supuesto "refuerzo" (la exclusión de la prueba lícita no "restaura" el derecho violado; solo previene futuras violaciones: la declaración de ilicitud de unas escuchas telefónicas no repara la intromisión en la intimidad, más de lo que repara el derecho a la vida, una condena por delito de homicidio: disuade de atentados futuros pero no devuelve la vida) siempre es a costa de "recortar" otros derechos fundamentales como es el derecho a usar los medios de prueba pertinentes y como corolario el derecho a la tutela judicial efectiva. Ese tributo hay que pagarlo gustosamente cuando en verdad se constata una vulneración de un derecho fundamental. Pienso que aquí había que abonarlo. No lo ha entendido así muy razonadamente la mayoría.

   Antonio del Moral Garcia.

   PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.