SAP Barcelona 460/2013, 31 de Octubre de 2013
| Ponente | PATRICIA MARTINEZ MADERO |
| ECLI | ES:APB:2013:12931 |
| Número de Recurso | 5/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 460/2013 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 22ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 5/2012
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.IN-4)
Procedimiento Abreviado núm. 5975/2003
-SENTENCIA GUARDADA " COMO SE HA PODIDO ". LA ORIGINAL QUE SE FIRMÓ POR EL TRIBUNAL ESTÁ GUARDADA EN " O " EN CARPETA " SENTÈNCIES NO TEMIS "
SENTENCIA NÚM. 460/13
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento abreviado núm. 5/12, procedente del Juzgado de Instrucción 3 de L' Hospitalet de Llobregat dinamante de las Diligencias previas núm. 5975/2003, seguidas por delito contra contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas, contra Moises con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1974 en Barcelona, hijo de Victorino y de Gabriela, con domicilio en L' Hospitalet de Llobregat, RAMBLA000, NUM002, NUM003 NUM004 NUM005 .
Han sido partes el acusado Moises, representado por el procurador Jordi Xipell Suazo, y defendido por la letrada Berta del Castillo Jurado, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
Barcelona, treinta y uno de octubre de dos mil trece.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 5975/2003, por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA y DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS contra Moises, según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A.- un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, del que es autor el acusado, Moises, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, interesando la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro mil cincuenta euros ( 4.050 euros), con un año de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y
B.- un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.1. del Código Penal en la modalidad agravada de los nº 1 y 3 del apartado 2 del mismo artículo por la carencia de número de serie y la transformación de alguna de las armas respectivamente, del que es autor el acusado, Moises, interesando la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años y seis meses, y las costas. Interesa asimismo por ambos delitos que se dé a las sustancias intervenidas, dinero, armas y efectos intervenidos el destino legal procedente de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código penal en relación al 367 ter de la LECr en redacción dada por la Ley 18/2006 de 5 de junio. Siendo de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que el acusado ha pasado en prisión provisional.
Por su parte la defensa, en igual trámite, modifica sus conclusiones provisionales e interesa con carácter principal la absolución del acusado y plantea como alternativas su conformidad parcial con la correlativa primera, segunda y tercera de la acusación, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, e interesa la pena de seis meses de prisión por el delito contra la salud pública y de seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas. Interesa asimismo que de los 35.100 euros intervenidos se detraiga la cantidad de 4050 euros correspondientes al importe de la multa interesada por el Ministerio Fiscal, con devolución del restante a Moises, así como los demás efectos intervenidos con excepción de las armas. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Moises, de nacionalidad española, mayor de edad y con DNI nº NUM000 .
Con fecha 24 de febrero de 2004 se acordó y practicó entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la RAMBLA000 nº NUM002, piso NUM003 NUM004 NUM005, de Hospitalet de Llobregat. El acusado tenía en su domicilio unos 30 gramos de cocaína, la cantidad de 35.000 euros en metálico, una pistola 315 calibre 8 mm y un revólver del 38, en condiciones óptimas de funcionamiento.
El mismo día se acordó y practicó entrada y registro en el Pub Danger de Hospitalet de Llobregat, sito en los bajos A del nº 158 de la Avda. de Europa así como en el local sito en el nº 25 de la Avda. de Europa de la citada localidad, propiedad del acusado.
El acusado fue detenido en fecha 24 de febrero de 2004 y ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 27 de febrero de 2004 hasta el 3 de febrero de 2005.
La causa estuvo paralizada en su tramitación desde el 29 de abril de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2010 y desde el 24 de enero de 2012 hasta el 12 de marzo de 2013.
NULIDAD INTERVENCIONES TELEFÓNICAS.- La doctrina general sobre los presupuestos necesarios para la validez de las intervenciones telefónicas aparece reflejada entre otras en la STS Sala 2ª, S 15-7-2013, nº 661/2013, rec. 24/2013 . Pte: Antonio del Moral García, fj 2º que señala: "...para que sea constitucionalmente legítima la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos así como la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para la investigación. Es imprescindible que efectúe también un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios. La suficiencia de los indicios para justificar las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en el criterio de los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que albergan sospechas fundadas.
Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que sostienen ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y ponderativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad (superior a una mera sospecha pero sin necesidad de llegar a los "indicios racionales de criminalidad" que sostienen un procesamiento) estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias.
Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999, de 5 de abril que encabeza una larga serie de resoluciones constitucionales es un punto de referencia básico. Consideraciones similares a las contenidas en tal pronunciamiento pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ). El éxito posterior de la investigación, por otra parte, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre )
....". En términos coincidentes la STS Sala 2ª, S 3-4-2012, nº 278/2012, rec. 837/2011 . Pte: Joaquín Giménez García,fjº 2º y la STS nº 740/2012 de fecha 10/10/2012, fj 2º precisa en relación a la motivación fáctica que : "....Lo que se exige son indicios, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal. No hasta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido. está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y. en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.
En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado. pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios...
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