STS 844/2002, 13 de Mayo de 2002

Por quebrantamiento de forma por la vía del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la denegación indebida de prueba en relación con la falta de exhibición de la balanza intervenida con el fin de analizar sus características.

se renuncia a su formalización.

Por la vía del artículo 8491 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la violación del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones.

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

La representación procesal de Isidro , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal.

SEGUNDO y

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del secreto de las comunicaciones de los artículos 24.2 y 18 de la Constitución Española.

Por la vía del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al haberse denegado la exhibición de la balanza de precisión intervenida en el domicilio de Juan Antonio .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión de los mismos a excepción del primer motivo del recurso de Isidro , que lo apoyó. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 30 de abril de 2002.

El inicial motivo de impugnación se formula por la vía del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la denegación indebida de prueba, en relación con la falta de exhibición de la balanza interesada con el fin de analizar sus características.

El motivo es improsperable.

El Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero de su sentencia, examina tal cuestión, y estima que no se ha producido indefensión por la ausencia de la balanza en el acto del juicio oral.

Una reiterada doctrina de esta Sala, sentencias 27 abril 1998 y 13 octubre 1999, entre otras, ha declarado que los requisitos formales exigidos para entrar a conocer de este recurso se contraen a los siguientes extremos: 1º) El medio de prueba debe haber sido propuesto ajustándose a normas procesales, esto es, propuesto en tiempo y forma, en los términos exigidos por el artículo 656, respecto al procedimiento ordinario, y 790, 5 y 791.2 en cuanto al procedimiento abreviado. En tiempo, por tanto, estarán pedidas si se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales y también, en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado y en el curso el juicio oral, si se dan los supuestos previstos en el artículo 729 de la Ley Procesal y concretamente en su número tercero.; 2º) que se deniegue la prueba por el Tribunal sentenciador y, 3º) debe formularse la oportuna protesta ante el rechazo a la admisión de la misma.

La estimación del recurso interpuesto queda supeditado a la producción de indefensión , entendida como un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, por la sustancial relevancia que la prueba denegada tenga para los intereses de la parte que la ha propuesto.

La constitucionalización por virtud del artículo 24 de la Constitución Española, del derecho fundamental a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, como inseparable del derecho mismo a la defensa, no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, por lo que para apreciar la existencia de tal indefensión, esta Sala subordina la existencia de tal indefensión a los requisitos de fondo siguientes: 1º) pertinencia, en su doble vertiente de funcionalidad (realizabilidad) y material (relevancia temática) apreciándose tres aspectos en el mismo, que tienen relación: a) con el objeto, b) con la posibilidad de su práctica, c) su utilidad, cuando tiene una virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos con trascendencia jurídica penal.

2. ) Necesidad, que se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que devenga obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causar indefensión.

A tenor de la doctrina expuesta, es evidente que no procedía la suspensión del juicio oral al no hallarse la pieza de convicción mencionada al iniciarse el plenario, ya que el propio recurrente admitió poseer en su domicilio una balanza de precisión que pesaba en gramos, aunque en su domicilio no se encontrase droga alguna, ya que la misma se intervino con anterioridad al registro efectuado ensu morada.

Por tanto, ni se ha producido indefensión alguna al recurrente, ni la ausencia de dicha balanza ha influído en el resultado del proceso, al no tener trascendencia alguna respecto al fallo condenatorio.

Renunciado la formalización del motivo segundo, en el tercero, por la vía de nº 1º de artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia violación del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones; aduciendo, como ya efectuó en la instancia, que la solicitud previa de la Policía, valorada en la resolución judicial, resulta insuficiente para justificar la determinación autorizando las escuchas.

Como en el motivo primero, el fundamento de derecho segundo de la sentencia impuugnada dá respuesta adecuada a las cuestiones que se suscitaron y que en síntesis pueden resumirse:

1. ) Las escuchas telefónicas, se autorizaron el 9 de setiembre de 1999, folio 143 de las actuaciones, y la detención de los acusados tuvo lugar el 26 de octubre del mismo año. No obstante el recurrente mantiene, apoyándose en el testimonio de un Policía Nacional que manifestó, que llevaban tres meses con el teléfono intervenido. Sin embargo, no existe constancia oficial de tal afirmación, ya que fue concretada por la declaración del instructor de las diligencias policiales, en el plenario, que la intervención fue de mes y medio a dos meses antes de la detención, lo que coincide con la fecha del Auto autorizante de la medida y aquella en la que se produjo la detención, razonándose por el juzgador "a quo", la evidencia de un error por parte del funcionario de Policía citado en primer término, sin que tal manifestación pueda tener trascendencia, al constituir, según el Tribunal, un recurso defensivo.

2. ) Falta de motivación del auto que obra al folio 145 de las actuaciones.

3. ) Que la intervención no era procedente pues se invadía la intimidad personal, de alguien sobre quien no existen pruebas criminales.

Los requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica, son unos anteriores o coetáneos a la resolución, y otros posteriores. Las primeras dentro de la legalidad constitucional, las segundas dentro de la legalidad ordinaria. Así lo pusieron de manifiesto, las Sentencias de esta Sala de 1 de diciembre y 6 de octubre de 1995. Esas exigencias, "ex ante", son del siguiente tenor:(sentencias de 4 febrero y 23 y 10 noviembre de 1998).

1) La proporcionalidad de la medida en cuanto sólo los delitos graves pueden dar lugar a una intervención telefónica, y por supuesto únicamente durante el tiempo indispensable.

2) Motivación de la autorización porque, al margen del artículo 120.3 de la Constitución, cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado, las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo de 1987).

3) Especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales.

4) La adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas "predelictuales" o de "prospección" si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos, sin perjuicio de la aparición de otras figuras delictivas sobre todo cuando están conectadas, por hechos comunes u homogéneos, a la inicialmente considerada.

5) La necesidad de una medida a la que sólo cabe acudir si es realmente imprescindible tanto desde la perspectiva de la probable utilidad como de la cualidad de insustituible, porque si no es probable que se obtengan datos esenciales, o si estos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención .

Respecto al requisito de la proporcionalidad, es tanto más exigible cuanto mayor y de más graves consecuencias es la invasión en la esfera de la intimidad personal que la intervención de las comunicaciones telefónicas implica. La proporcionalidad debe ponerse en relación con la gravedad del presunto delito investigado pero, previamente, comporta la exigencia de un cierto nivel de seriedad y fundamento en la noticia del delito que la Policía transmite a la autoridad judicial cuando solicita de ella permiso para una intervención telefónica. No se trata solamente de que no sean admisibles las interceptaciones meramente prospectivas, orientadas a la investigación de hipotéticos delitos futuros, sino que las mismas deben estar justificadas por indicios de responsabilidad criminal -art. 579.3 LECr- si bien no es razonable confundir estos indicios, que son necesarios para interrumpir el secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que pueden servir de fundamento a una autorización judicial de intervención telefónica han de ser, por supuesto, algo más que simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas, pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasicerteza", puesto que normalmente la intervención de las comunicaciones se realiza en las primeras fases de la investigación. En rigor, no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirlo- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que base su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés criminalístico invocado por los Agentes de la Autoridad. Existen formas de delincuencia, como la mayoría de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen inevitables ciertas singularidades en las técnicas policiales de investigación, pero ninguna singularidad puede ser aceptada si pretende prevalecer a costa de los derechos y garantías constitucionales.

Pues bien, en el presente caso al folio 143 obra oficio de la Policía dirigido al Juzgado de Guardia de Torrevieja, solicitando la intervención telefónica del número que se expresa en el mismo, aduciendo la Policía Judicial las razones y fundamento de dicha petición, no tratándose de meras conjeturas o sospechas, trasladando al órgano judicial el resultado de una investigación policial previa, con identificación de personas y lugares, concreción del delito a perseguir y circunstancias relativas al tiempo -principio de especialidad que también debe concurrir en la medida-. El Auto que autoriza ésta de 9 setiembre 1999, en su antecedentes de hecho único, recoge el contenido esencial del oficio policial y aplica en su razonamiento jurídico los preceptos constitucionales y ordinarios atinentes al caso, luego no existe vulneración del artículo 18.3 de la Constitución española en lo que respecta a la primera y esencial primera fase de la injerencia en el secreto de las comunicaciones, conclusión a la que llega la Audiencia con toda corrección.

El motivo, pues, debe rechazarse.

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española en el cuarto motivo de impugnación.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función -artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española-.

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

En el caso que se examina, partiendo de la validez de la prueba de cargo existente es evidente que la misma es más que suficiente para enervar el derecho invocado como vulnerado, sobre todo contando con su ratificación por los funcionarios de la Policía que la llevaron a cabo, que permitieron concluir con la determinación de que aunque Juan Antonio no tuvo la posesión material de la droga si tuvo su dominio funcional, citando a Isidro que la transportaba con el objeto de que le entregara las bolas de droga que debía expulsar. Destacando, en este orden, el Tribunal "a quo", como la actuación de los funcionarios fue en todo momento correcta, cumpliendo escrupulosamente con sus funciones sin extralimitarse ni rebasar el marco del amparo de derechos invocados como vulnerados.

Ha de rechazarse el motivo.

Recurso de Isidro

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal en el primer motivo.

A partir del 19 de octubre de 2001, la jurisprudencia de esta Sala da un giro, y modifica los topes cuánticos de la droga, señalando para la cocaína 750 gramos puros de sustancia, para aplicar la agravatoria de notoria importancia.

Por tanto, la cantidad de 449 gramos de cocaína con una pureza de 67% no rebasa el umbral establecido por el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 octubre de 2001.

Es interesante reseñar las razones que impulsaron a modificar los límites de arranque de la cuantificación que se examina.

La aplicación de este nuevo criterio cuantitativo es fruto de un prolongado y meditado debate, que se ha venido desarrollando en esta Sala desde la aprobación del Código Penal de 1995 para atemperar el concepto normativo de notoria importancia a la realidad social y a las exigencias impuestas por los principios fundamentales de legalidad y proporcionalidad. Debate en el que se ha prestado especial atención a los criterios expresados por la doctrina y por las resoluciones de las Audiencias Provinciales.

Desde la perspectiva del principio de la legalidad es preciso considerar que nos encontramos ante una agravación que viene determinada por un concepto normativo cuyo alcance no ha sido fijado "a priori" por el legislador, sino que tiene que ser precisado valorativamente por el juzgador, con el margen de inseguridad que ello conlleva. El ámbito de libertad de dicha heterointegración judicial no puede ser absoluto, sino que viene condicionado por un criterio de estricta legalidad que impide aplicar la agravación más allá del sentido literal posible de la locución que la define, evitando cualquier riesgo de interpretación extensiva "in malam partem".

El legislador no ha establecido el subtipo agravado para aquellos casos en que la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada fuese meramente "importante", criterio valorativo de difícil concreción, sino que lo limitó con mayor precisión a aquellos supuestos en que la importancia fuese notoria, es decir manifiesta, reconocida por todos, pues éste es el significado lingüístico de la calificación de notoriedad. Pues bien, es lo cierto que los parámetros utilizados por este Tribunal desde 1984 para la aplicación del subtipo, ya no son, en la realidad social, criminológica y legislativa actual, reconocidos "por todos", sino por el contrario fuertemente cuestionados por la doctrina y la práctica jurisdiccional de los Tribunales de instancia, habiendo desaparecido el consenso necesario en la comunidad jurídica para que un criterio de agravación pueda ser legítimamente calificado como "notorio". En definitiva se impone su revisión, y así se ha efectuado, aplicando tal acuerdo, en sentencias, entre otras, de 14 noviembre, y 14 diciembre 2001.

El motivo que fue apoyado por el Ministerio Fiscal debe estimarse y al encontrarse en igual situación el otro recurrente, por aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe aplicarse al mismo, al serle favorable.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del secreto de las comunicaciones de los artículos 24.2 y 18 de la Constitución Española en los motivos segundo y tercero de impugnación.

Para evitar repeticiones innecesarias, nos remitimos a los fundamentos segundo y tercero de esta resolución, donde se desestiman los homónimos del otro recurrente, por ser idénticos en su fundamentación.

Por la vía del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma, al haberse denegado la exhibición de la balanza de precisión intervenida en el domicilio de Juan Antonio , en el cuarto motivo de impugnación.

Nos remitimos al fundamento de derecho primero de esta resolución para desestimar el motivo, al ser idéntico al primero del otro recurrente.

III.