STS 1049/2011, 11 de Octubre de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena, instruyó Procedimiento Abreviado 49/04 contra Roque , Carina , Juan Manuel , Julio y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta en Cartagena, que con fecha 26 de mayo de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- El acusado, Julio , nacido el día 2-5-1984, DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en febrero de 2004 presto el inmueble de su propiedad situado en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 . Al también acusado, Roque , nacido el 19-9- 1959, DNI NUM004 , sin antecedentes penales, para que éste estableciese y organizase en el mismo punto de venta de cocaína.

A los mencionados efectos, el acusado Roque , organizó, sin acudir físicamente al inmueble y a través de los teléfonos NUM005 y NUM006 , la venta de cocaína que él proporcionaba, encargando su venta a los también acusados Juan Manuel , indocumentado y nacido el 29-9-1979, sin antecedentes penales, Juan Enrique , nacido el 8-4-1976 DNI NUM007 , sin antecedentes penales; quienes entre febrero de 2004 y el 20-4-2004 vendieron cantidades indeterminadas de cocaína a cuantas personas lo solicitaron, realizando igualmente en ocasiones funciones de vigilancia y de acercamiento al inmueble de compradores y recibiendo diariamente el acusado Roque en su domicilio de C/ DIRECCION001 núm. NUM008 de Cartagena el producto de la cocaína vendida y el sobrante no vendido.

La también acusada Carina , indocumentada, nacida el 8-1-1961, sin antecedentes penales esposa de Roque , el 13-2-2004 entregó cocaína a Juan Manuel para su venta y el día 14-2-2004, encargando igualmente que Juan Manuel le entregara la recaudación del día y el día 19-3-2004 encargó a éste, al tiempo que recibía el importe de la venta de estupefacientes, 2 bolsas con 9 gramos y 1 bolsa con 10 gramos de cocaína.

El acusado Francisco , nacido el 18-2-1972, DNI NUM009 , sin antecedentes penales el día 11-4-2004 contactó en Cartagena con Juan Manuel , para que, por cuenta de Roque y en unión de otros acusados, procediera a la venta de cocaína en el inmueble situado en DIRECCION000 núm. NUM001 NUM002 NUM003 . de Cartagena.

El acusado los días 11, 12 y 13 de abril de 2004 recibió de Roque un total de 46 gramos de cocaína, valorado en 2.485,16 € procediendo a venderles en dosis en el mencionado inmueble a cuantas personas lo solicitaron.

El acusado, el día 15-4-2004 compareció voluntariamente en Comisaría de Policía de Cartagena, confesando su participación en estos hechos, determinando la identidad de otras personas que junto con él se dedicaban a este tráfico e hizo entrega de una bolsa conteniendo 2,4 gramos de sustancia, presumiblemente cocaína, sobrante de las ventas realizadas.

Esta confesión, si bien ya existían en las diligencias previas 342/2004 del Juzgado de Instrucción número 3 de Cartagena, declaras secretas, en las que se intervenían las comunicaciones telefónicas de algunas de estas personas, dio lugar a la entada y registro del inmueble el 21-4-2004 y al esclarecimiento de los hechos objeto del presente procedimiento.

Practicada entrada y registro en la vivienda de C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 NUM003 el día 21-4-2004 se intervino 8,45 gramos de cocaína con una pureza de 83,6% valorado en 1.244,37 €, una báscula precisión Vector, VX120 y una cuchara con restos de polvo blanco, así como contabilidad de venta de dosis de cocaína.

El núcleo familiar integrado por los acusados Roque , y Carina y con escasos ingresos lícitos, y había obtenido como ingresos por tal concepto 16.029,14 €, 19.036,36 € y 514,60 €, saldo de las cuentas NUM010 , NUM011 y NUM012 de la CAM.

Al acusado Julio , se le intervino una lancha Valiant de 7Ž5 metros, 2 motores Yamaha de 200 cv y el remolque con bastidor NUM013 ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados:

Francisco , ya circunstanciado, como autor penalmente resposable, con la atenuante de dilaciones indebidas en relación con el art. 66.1 del CP y la de drogadicción del art. 21.2 del CP , de un delito contra la slaud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 inciso 1 y 376 del Código penal , a la pena de nueve meses de prisión, 1300 € de multa con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Roque , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor del art. 28 del CP , con la atenuante de dilaciones indebidas y en relación con el art. 66.1 del CP , de un delito del art. 368 del Código Penal en el inciso 1 referido a las drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión, que se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena prevista, en atención de ser el mismo el responsable del punto de venta o garito donde se producía la venta de la droga, 1800 € de multa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Carina , ya circunstanciada, como autor del art. 28 del CP , con la atenuante de dilaciones indebidas y drogadicción ambas del art. 21.6 del CP , en relación con el art. 66.2 del Código Penal en el inciso 1º referido a las drogas que causan grave daño a la salud a la pena de de 2 años y cuatro meses de prisión, 1800 € de multa con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Juan Manuel , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor del art. 28 del CP , con la atenuante de dilaciones indebidas y drogadicción del art. 21.2 del CP y en relación con el art. 66.2 del CP , de un delito del art. 368 del Código penal en el inciso 1º referido a las drogas que causan grave daño a la salud a la pena de una año y seis meses de prisión, 1300 € de multa con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el dercho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Julio , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor del at. 28 del CP, en relación con el art. 66.1 del CP , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de un delito del art. 368 del Código Penal en el inciso 1º referido a las drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, 1.300 € de multa con 20 días de responsabilidad eprsonal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Juan Enrique , ya circunstanciado, como responsable en concepto de cómplice del art. 29 del CP , en relación con el art. 63 y 66 del CP , al concurrir las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción del art. 21.6 del CP , de un delito del art. 368 del Código Penal en el inciso 1º referido a las drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de nueve meses de prisión, 1300 € de multa con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Así como el pago de la quinta parte de las costas.

Se acuerda el comiso de los siguientes efectos intervenidos a los condenados: balanza, teléfonos, y droga, así como el dinero, devolviendo lo demás a sus propietarios.

Debemos absolver y absolvemos a Eliseo , Ruth , Araceli , Lázaro del delito del que venían siendo imputados, declarando de oficio las costas de oficio respecto de los mismos.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Roque , Carina , Juan Manuel y Julio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Roque y Carina :

PRIMERO.- Infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española, al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

SEGUNDO.- Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , motivo subsidiario a los anteriores en función de su estimación.

La representación de Julio :

PRIMERO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

TERCERO.- Por vía del artículo 849.1º denuncia inaplicación indebida del artículo 66.1.2ª en relación con la cincunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 , con carácter de muy cualificada.

La representación de Juan Manuel :

PRIMERO.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, denuncia que coincidir con los correlativos motivos de los precedentes recursos, a la impugnación de los mismos nos remitimos.

SEGUNDO.- Infracción de Ley del artículo 849.1º por inaplicación de la semieximente de toxicomanía del artículo 21.1 en relacón con el artículo 20.1 y 2 del Código Penal .

TERCERO.- Infracción de Ley del artículo 849.2º por error en la apreciación de la prueba pericial.

CUARTO.- Infracción de Ley del artículo 849.1º por aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal .

QUINTO.- Por vía del artículo 849.1º al no apreciar como muy cualificada la atenuación de dilaciones indebidas, por lo que no ha sido correcta la aplicación del artículo 21.6 , al no apreciarse como muy cualificada.

SEXTO.- Por igual vía, denuncia indebida aplicación del artículo 66.2 del Código Penal al no motivar por qué al aplicar la pena inferior ha hecho en un grado y no en dos.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de octubre de 2011.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes, y otros, como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación en la que detaca, como fundamento de la oposición, la censura a las intervenciones telefónicas acordadas en la causa.

Procedemos al análisis conjunto de los motivos formalizados por los recurrentes por falta, e insuficiente, de motivación de las injerencias telefónicas.

Entre muchísimas otras sentencias de esta Sala de análogo contenido, por todas STS 838/2009, de 28 de julio , hemos declarado que una medida restrictiva de un derecho constitucionalmente consagrado y específicamente tutelado por la Constitución como el de la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, sólo puede considerarse legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si la resolución que la adopta expresa las razones que la justifican, consignando los motivos que avalan la restricción del derecho, en relación con la finalidad perseguida, aportando los datos necesarios para que pueda llevarse a cabo el juicio de proporcionalidad y necesidad de la medida. Esta inexcusable necesidad de justificar el sacrificio del derecho fundamental requiere que la resolución judicial que así lo decide esté rigurosamente fundada, explicitándose en la misma las razones fácticas y jurídicas que la sostienen, de suerte que no existirá motivación suficiente si en la resolución judicial que autoriza la intromisión en el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones no constan los hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión del investigado con el mismo" ( STC de 27 de septiembre de 1.999 y STS de 23 de julio de 2.001 ).

A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerar como indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo más que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un ilícito. Se necesita que la sospecha sea "fundada", es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de "formar criterio" y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fé (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece.

El juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que resulten afectados por la medida y el delito investigado, para analizar ulteriormente si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación de un delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado- es un antecedente lógico del juicio de proporcionalidad (por todas SSTC 299/2000 y 14/2001 ). La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en los indicios o las sospechas fundadas, concepto en el que no encuentra cabida circunstancias meramente anímicas sino que precisa necesariamente un sustento en datos objetivos susceptibles de control por terceros -lo que exige de forma imperativa su accesibilidad- y dotados de significación suficiente para proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y caso Ludi) las sospechas deben anclarse en "datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer está cometiendo o ha cometido una infracción grave". En la misma línea se desenvuelve el artículo 579 L.E.Cr . al reseñar que la intervención u observación telefónica se funda en la existencia de "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (579.1) o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579.3 ). De esta forma se intenta evitar la legitimación de las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad general de despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de este modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 49/99 y 171/99 )".

Estos criterios, invariables y persistentes, se reiteran en la jurisprudencia ( STS de 13 de mayo de 2.009 y 3 de junio de 2.009 ) en la que se subraya la particular relevancia que tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que «los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento» o «sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo» ( SSTC 171/1999 , 299/2000 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre las personas. La STC 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que «el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa». Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como «por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...» ( STS de 3 de febrero de 2.006 ).

En este mismo ámbito, hemos dicho que es necesario, en trance de casación, verificar si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 C. Penal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación.

A estos efectos, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos. Por ello, la resolución judicial habilitante, debe estar sustentada en auténticos indicios o fundadas sospechas, es decir en datos objetivos y materiales y concretos, que puedan ser verificados y que deben ser valorados por el juez para formar juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida lesiva del derecho básico.

Por su parte el Tribunal Constitucional avala y respalda esta doctrina en numerosos pronunciamientos, como por ejemplo, en la STC de 18 de septiembre de 2002 cuando con claridad meridiana señala que "el hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma".

Examinaremos el presente caso a la luz de la doctrina consignada. En el oficio policial que da origen a la indagación se expresa, con claridad, que el origen de la información sobre la dedicación al tráfico de un inmueble, convirtiéndolo en un "garito dedicado a la venta de sustancias tóxicas estupefacientes", es confidencial de personas adictas a las sustancias que compran y de familiares. Esa información, por sí sola, es insuficiente, y por ello la policía lo que realiza es una indagación de la sospecha que le ha sido participado por declaraciones de terceras personas que no han querido identificarse por temor a represalias. Esas indagaciones determinan la realización de vigilancias y seguimientos que permiten constatar la realidad del hecho que habian conocido confidencialmente. Aplicando criterios de experiencia a los hechos percibidos sensorialmente se puede constatar la realidad del hecho denunciado. En el "garito" son continuas las visitas de personas que permanecen en el local un reducido espacio temporal. Son avistados las personas que regentaban el mismo, el propietario y el matrimonio encargado, que aparecen por el lugar entregando paquetes a las personas que se encuentran en su interior y que se disponían a realizar, lo que la experiencia les indica, son actos de venta. Corrobora lo anterior, las medidas de vigilancia que se adoptan por uno de los imputados y la presencia en el exterior de una persona que realiza funciones de vigilancia para alertar sobre la presencia policial. Además, las vigilancias han permitido constatar que las ventas se realizan a cualquier hora del día y noche y de forma más intensa durante los fines de semana.

Respecto a las prórrogas, cuya nulidad se insta desde la mera continuidad en la injerencia, se constata que las mismas se adoptan previa la participación desde la indagación telefónica de conversaciones con contenido incriminatorio que permite continuar en la injerencia.

Esos datos integran indicios muy relevantes que sugieren la realización de actos de tráfico en un puesto de venta que es necesario investigar.

Constatada la acomodación legal y constitucional de la injerencia acordada, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo parte de la ilegalidad e ilicitud de la intervención telefónica, siendo nulas las pruebas obtenidas. Esta argumentación carece de base atendible pues, como acabamos de declarar, la intervención es correcta y por lo tanto hábil para enervar el derecho que invoca en la impugnación. El tribunal refiere, como fundamento de la convicción, las conversaciones oídas en el juicio oral en las que los dos recurrentes actuan como "administradores" del "garito" encargándose de la comprobación de existencias y de la recaudación del dinero. Pero es que, además, respecto al recurrente, el tribunal forma su convicción sobre las declaraciones del coimputado Francisco que imputa al recurrente Roque la gerencia del negocio de la venta de sustancias tóxicas.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria para la declaración fáctica, el motivo se desestima.

El tercer motivo es planteado de forma subsidiaria y supeditado al éxito de los anteriores motivos. Se alega que, declaradas ilícitas las intervenciones telefónicas e insuficiente la declaración del coimputado, el hecho probado queda carente de base probatoria por lo que no es posible aplicar el art. 368 del Código penal . Además reiterada la insuficiencia de la declaración del coimputado para enervar el derecho que invocan en la impugnación

La desestimación es procedente, desde la declaración contenida en los anteriores fundamentos.

RECURSO DE Julio

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En la alegación que expone en el motivo se queja de la ausencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho de que el recurrente fuera el propietario del "garito" en el que se vendía la droga y que lo hubiera alquilado para la realización de las ventas de la sustancia tóxica.

El motivo debe ser estimado. En reiterados precedentes de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de revisión, como es la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando conoce de impugnaciones formalizadas con invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es la de revisar la función jurisdiccional realizada por el tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba. No es una función puramente nomofiláctica, la más genuina de un tribunal de casación, sino que participa de las exigencias de la revisión, del reexamen de la función valoradora de las pruebas por un tribunal superior conforme exigen los Tratados Internacionales y las exigencias de un sistema penal que pretende asegurar el control de los posibles errores jurisdiccionales. En este sentido, el control jurisdiccional alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo, extremos estos últimos que permiten al tribunal de casación ejercer una función valorativa de la actividad probatoria con unas funciones, propias de la jurisdicción, que van más allá de la que pueda ejercer el Tribunal Constitucional, dada su consideración de órgano del Poder Judicial y cúspide de la organización judicial.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo 4 de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

En autos consta las intervenciones telefónicas de las que el tribunal extrae, como elemento de la convicción sobre el hecho imputado, la realización de actos de promoción, favorecimiento o facilitación en el consumo de sustancias tóxicas, que el recurrente, al que identifica como " Pitufo " recibe 180 euros por el alquiler del "garito" o palomar, como es denominado. Aunque ese extremo fuera probado, nada afirmaría que ese alquiler determinara una colaboración, ciertamente relevante, en el tráfico de sustancias tóxicas realizadas por terceras personas. Las declaraciones que permiten esa afirmación, el alquiler del recinto en el que se trafica no permiten la deducción sobre la realización de un acto de cooperación en el tráfico de drogas que aparece desprovisto de una actividad probatoria en la causa o, al menos, el tribunal no la explica en el fundamentación de la sentencia.

Consecuentemente, el motivo será estimado, procediendo dictar segunda sentencia absolutoria del hecho imputado.

RECURSO DE Juan Manuel

Formaliza un primer motivo por vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones al que hemos dado respuesta en la impugnación de los primeros recurrentes y a la que nos remitimos para la desestimación de este motivo de impugnación.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal por la inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal por la drogadicción del recurrente.

El hecho probado de la sentencia, del que debe partirse en la impugnación, no refiere nada sobre la drogadicción del acusado. Sin embargo, en la fundamentación de la sentencia, con evidente eficacia fáctica se refiere que "ha quedado probado su adicción y el hecho de que ha sido rehabilitado... ya que en el momento de suceder los hechos el acusado en situación de indigencia y para obtener la droga realizó las actividades de las que se le acusan", razón que justifica la aplicación de la atenuación del art. 21.2 del Código penal , cuyos presupuestos de aplicación son la grave adicción y la causalidad de la drogadicción con el hecho delictivo cometido, precisamente los presupuestos fácticos de la aplicación de la atenuación. En ningún momento se afirma, como hecho probado, que el acusado presentara sus facultades psíquicas deterioradas por la drogadicción, por lo que la eximente incompleta que postula carece de base fáctica alguna y de actividad probatoria en que sustentar la impugnación.

Denuncia en el este motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa un informe del médico psiquiatra que le atendió de su drogadicción y que refiere su condición de toxicómano, la existencia de un trastorno de la personalidad y la existencia de un intento de suicidio.

El motivo debe ser desestimado. La sentencia ha declarado concurrente la atenuación de grave adicción, precisamente por la consideración de grave adicto y por la causalidad, que se declara en la fundamentación, entre la adicción y la realización de los actos de tráfico en los que participaba. Del informe médico que se designa no resulta la afectación de las facultades psíquicas del acusado, ni la intensidad de las mismas y su relevancia penal en la subsunción de la afectación de la imputabilidad.

Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.

En el último de los motivos de la impugnación el recurrente, que ha sido condenado a la pena de 1 año y seis meses de prisión como consecuencia a la concurrencia de dos circunstancias de atenuación, la de drogadicción y la de dilaciones indebidas, propone la aplicación del tipo atenuado del art. 368 del Código penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 .

El tipo atenuado contenido en el art. 368 permite proporcionar la penalidad del delito contra la salud pública, en ocasiones excesiva, a aquellos supuestos en los que por la menor gravedad y la concurrencia de circunstancias que influyan en la culpabilidad en el hecho, aconsejen un menor rigor punitivo al hecho. En autos constan una menor culpabilidad que el tribunal ha tenido en consideración para aplicar la atenuación del art. 21.2 del Código penal , pero no hay referencia alguna a una situación fáctica que evidencie una menor gravedad del hecho que, se recuerda, consiste en la venta de su sustancia tóxica en un "garito especialmente dispuesto para la realización de actos de venta que disponía de sistemas de vigilancia permanente para detectar la presencia de policía".

No concurren los presupuestos de aplicación del tipo atenuado, por lo que el motivo se desestima.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Julio , contra la sentencia dictada el día 26 de mayo de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Murcia , sede de Cartagena, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de una cuarta parte de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Roque , Carina y Juan Manuel , contra la sentencia dictada el día 26 de mayo de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Murcia , sede de Cartagena, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago a cada uno de una cuarta parte de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena, con el número 49/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, sede en Cartagena, por delito contra la salud pública contra Roque , Carina , Juan Manuel , Julio y otros no recurrentes, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 26 de mayo de dos mil nueve , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Julio .