STS 388/2008, 25 de Junio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, instruyó sumario 1/05 contra Jose Luis, Victor Manuel y Trinidad, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 9 de abril de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que los acusados Victor Manuel, conocido por Santo, y Trinidad, mayores de edad, sin antecedentes penales, en el período comprendido entre los meses de agosto a octubre de 2004 venían dedicándose, conjuntamente, a la distribución a terceras personas de cocaína en la isla de Lanzarote asumiendo el primero la organización de las labores de adquisición y reparto de la droga y la segunda la de cooperación con él en el suministro a terceras personas, y con la finalidad de obtener la sustancia que para ello precisaban organizaron un traslado para el día 29 de octubre de 2004 fecha en la que, procedente de Tenerife, arribó al puerto de Arrecife de Lanzarote el también acusado Jose Luis, mayor de edad, sin antecedentes penales, con su vehículo matrícula....-LDG en cuyo interior protaba 2.961 gramos de cocaína con una riqueza del 80,26%, que previamente, en dicha isla, le habían sido facilitados por Victor Manuel quién acudió a recogerlos en Arrecife junto con Trinidad, momento en el que fueron detenidos portando el primero 4.170 euros y la segunda 900 euros. A continuación se practicó un registro en el domicilio de Victor Manuel y de Trinidad donde se encontraron otros 1,320 gramos de cocaína con una pureza del 45,63%, 1.270 euros, distribuidos en diversos billetes y monedas y varios elementos aptos para la preparación de la cocaína tales como una prensa, una balanza de precisión de color negro y unas lámparas de infrarrojos. El dinero intervenidos en poder de los acusados tenía su origen en sus labores de distribución de cocaína en la isla de Lanzarote. La droga intervenida tiene un valor de mercado de 288.280 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel, a Trinidad y a Jose Luis, ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y con aplicación del subtipo agravado del art. 369.6 del C. Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminla, a la pena de prisión de nueve años y un día, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el dereho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 288.280 euros, en el caso de Trinidad y Jose Luis, y a la pena de prisión de once años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 400.000 euros, en el caso de Victor Manuel así como el abono de una tercera parte de las costas procesales.

Se dispone el comiso de la droga intervenida, del dinero incautado y del vehículo....-LDG a los que se dará el destino legal.

Es de abono a los condenados el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los 855 y concordantes de la LECrim.".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Luis, Victor Manuel y Trinidad, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Victor Manuel:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Si bien el RECURSO DE Victor Manuel se articula en dos motivos, el primero basado en el art. 14 de la Constitución, el principio de igualdad de todos los españoles ante la ley y el segundo por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, ambos se relacionan con el art. 21.6 Código Penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

La representación de Trinidad:

Interpuesto por infracción de Ley, por haberse infringido, en base al nº 1 del art. 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española que proclama el derecho a un proceso con todas las garantías, el artículo 18.3 Constitución Española sobre el secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 579 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Interpuesto por infracción de Ley, en base al nº 1 del art. 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 11.1 de la Ley Orgánica Poder Judicial.

Interpuesto por infracciónd e Ley, por aplicación (indebida) de los artículos 368, 369 y 374 del Código Penal.

La representación de Jose Luis:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Ambos motivos se interponen por infracción de precepto legal, en relación con el miedo insuperable, al entender que tal circunstancia no ha sido tenida en cuenta por la Sala juzgadora, bien como eximente completa, bien como eximente incompleta o como atenuante por analogía (arts. 20.6, 21.1 y 21.6 Código Penal ).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de junio de 2008.

La sentencia impugnada condena a los tres recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis el relato fáctico declara que los tres acusados se dedicaban, en las fechas que se indica, de forma conjunta a la distribución de sustancias tóxicas en la isla de Lanzarote, "asumiendo el primero, Victor Manuel, la organización de labores adquisición y reparto, la segunda, Trinidad de colaboración con él en el suministro a terceras personas". Se detalla que en la fecha de 29 de octubre de 2004 concertaron un trasporte de sustancia tóxica y llegó a la isla el tercer acusado Jose Luis que portaba en el coche 2.961 gramos de cocaína y fueron detenidos los tres en el momento de recibirlo. En un registro domiciliario en la vivienda ocupada por Victor Manuel y Trinidad se intervinieron otros 1,310 gramos de cocaína, efectos relacionados con el tráfico, como una prensa, balanza de precisión y lámparas de infrarrojos y dinero que se relaciona.

En el primer motivo de esta recurrente denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones. Concretamente alza su queja contra la falta de motivación del Auto del Juez de instructor que acordó la injerencia y la ausencia de control judicial, pues las cintas no se incorporaron al sumario, hasta el juicio oral y los acusados no se reconocieron en la audición que se realizó en el juicio.

El motivo será desestimado. El artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia nº 47/2000, de 17 de febrero, que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, F. 8 )". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC nº 202/2001, de 15 de octubre. Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre, citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembre y nº 8/2000, de 17 de enero, "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (ATS de 18 de junio de 1992 ), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim ), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero, "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4, y 139/1999, de 22 de julio, F. 2 )". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero, "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, F. 8 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 ) (SSTC 49/1999, F. 8; 166/1999, F. 8; 171/1999, F. 8, y 299/2000, F. 4 )". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos (STS nº 1316/2001, de 4 de julio, que cita la STS nº 239/1997, de 26 de febrero ).

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

Comprobamos la causa, folio 7 y siguientes en el que consta la autorización judicial. En la misma no se remite a la solicitud policial sino que partiendo de los hechos que comunica el oficio policial, los interrelaciona para afirmar la injerencia sobre la base de indicios suficientes para acordarla, como los seguimientos realizados, las investigaciones sobre las personas a las que se solicita la injerencia, sus contactos con otras relacionadas con actos de tráfico que se documentan, los envios de dinero en locutorios sin que obedezcan a actividades negociales o laborales y los seguimientos a centros de distribución de sustancias tóxicas. Esas diligencias de investigación ponen de manifiesto al existencia de indicios suficientes para relacionarlos con la investiación que se efectúa y la necesidad de la injerencia, pues las vías de investigación menos lesivas habían dado el fruto que se relaciona siendo preciso una mayor indagación para asegurar el éxito de la investigación.

Con relación al control, obra en la causa la entrega de las cintas de la intervención y la audición en el juicio de las conversaciones que interesó el Ministerio fiscal, lo que pone de manifiesto la incorporación al sumario para preparar el juicio oral.

Formaliza un segundo motivo, que enumera como tercero, en el que denuncia la indebida aplicación de los arts. 368, 369 y 374 del Código penal, por indebida aplicación.

Pese a la vía empleada en la impugnación, el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal, el argumento en el que apoya su disensión es el de negar la existencia de una actividad probatoria suficiente que acredite la participación en el hecho delictivo de la recurrente. Para ello argumenta sobre sus propias declaraciones y la de los coimputados que negaron la participación de esta recurrente en el hecho, afirmando que estaba en trámites de separación de Victor Manuel, lo que es corroborado por la policía que afirmó que el coimputado Victor Manuel era "bastante mujeriego".

La desestimación es procedente. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

El tribunal de instancia motiva en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada la prueba valorada para afirmar la participación de esta recurrente en el hecho. Así frente a sus declaraciones en el juicio oral, en las que afirmaba tratarse de una mujer maltratada por el marido, aspecto que aparece confirmado por las declaraciones de éste, se alza las intervenciones telefónicas y los seguimientos de que fueron objeto la pareja por parte de la fuerza instructora, destacando de las primeras, no sólo un puntual conocimiento sobre la actividad ilícita, sino también su participación en actos de tráfico cuando el marido no estaba y su intervención acompañando al marido y discutiendo el precio de la sustancia y la rebaja que solicitaba. Todo lo anterior resulta de las intervenciones que se oyeron en el juicio oral y las declaraciones testificales de los agentes que evidencian una participación consciente y activa de la recurrente en el hecho en los términos que se declara probado.

Denuncia en el tercero de los motivos de la impugnación la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones.

El motivo se desestima. Para el estudio de la impugnación hemos de tener en cuenta no sólo la existencia de una dilación, sino también el caracter de indebida y esta concurrirá en aquellos supuestos en los que el retraso carezca de justificación razonable y suponga una lesión al derecho del acusado a un enjuiciamiento en tiempo prudente. En este sentido hemos declarado, por todas STS 2036/2001, de 6 de noviembre, que el estudio de las actuaciones es una cuestión ineludible cuando se plantea la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas lo que permitirá comprobar si en la tramitación de la instrucción de la causa se han producido detenciones del procedimiento que carecen de explicación. Así se puede constatar que el procedimento se inicia a finales de octubre de 2004, con las intervenciones telefónicas y el enjuiciamiento tiene lugar en el mes de marzo de 2007, es decir desde el inicio de la investigación hasta su enjuiciamiento han trascurrido apenas dos años y medio, tiempo que no puede ser tenido como dilatorio, máxime cuando en la causa se imputaron a cuatro personas, respecto a las que el Ministerio fiscal sólo acusó a tres. La dilación mas importante tiene lugar al notificar la conclusión del sumario y la remisión a la Audiencia, que se justifica ante la necesidad de la notificación por exhorto a uno de los imputados que no fue encontrado en su vivienda, lo que retrasó esa diligencia. Las demás incidencias del juicio transcurren en plazo.

No constamos, por lo tanto una dilación temporal, y la incidencia a la que nos hemos referido no puede ser calificada de indebida.

RECURSO DE Victor Manuel

Este recurrente opone un único motivo en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación de la atenuante del art. 21.6 del Código penal por la existencia de dilaciones indebidas.

El motivo es coincidente con el que acamos de examinar respecto a la anterior recurrente por lo que nos remitimos a lo argumentado para su desestimación.

RECURSO DE Jose Luis

Denuncia en el primer motivo la inaplicación al hecho probado de la eximente del art. 20.6 del Código penal, el error de derecho por la inaplicación de la eximente de miedo insuperable.

La vía que el recurrente elige exige un respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del relato fáctico, la errónea aplicación de la norma penal que invoca como inaplicada. Este motivo será analizado conjuntamente con el segundo en el que por la misma vía, el error de derecho, denuncia la inaplicación de la eximente incompleta o la atenuante de análoga significación, apoyada en la existencia de un miedo insuperable.

La desestimación de los motivos será conjunta. El relato fáctico, del que debe partirse en la impugnación, no refiere una actuación por un estado de miedo, y mucho menos, por una situación de insuperabilidad por el miedo causado por el coimputado. Los dos motivos adolecen del mismo defecto, la falta de apoyo en el hecho probado.

Pero ese que, además, tampoco resulta factible apoyarse para su estimación en las propias declaraciones del acusado que en el juicio oral refirió las amenazas de las que dice fue objeto, por mas que las hiciera patentes en conversaciones con su madre, o que el otro coimputado admitiera haber vertido expresiones de amenaza a este recurrente.

El apoyo jurisprudencial que transcribe en su impugnación está referido a un supuesto absolutamente distinto del que es objeto del presente recurso. En aquél, se refería una situación del un trabajador extranjero al que se le exhibe una fotografía de su familia en su país de origen y se le amenaza con daños irremediables si no colabora, lo que realizó bajo esa presión, para después denunciar a la policía la situación en la que se encontraba. En este, por el contrario, el recurrente realizó la conducta probada, no denunció los hechos en sus declaraciones iniciales, admitiendo su participación en los hechos y la posesión de la droga sin referir la situación de miedo que dice en el recurso, y manifestó en el juicio oral, fue la causante de su actuación delictiva.

El tribunal de instancia ha valorado la prueba practicada al respecto y niega la concurrencia de la situación de miedo que el recurrente invoca, por lo que el motivo será desestimado.

III.

FALLO