SAP Baleares 25/2016, 9 de Marzo de 2016
| Ponente | GEMMA ROBLES MORATO |
| ECLI | ES:APIB:2016:404 |
| Número de Recurso | 54/2015 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 25/2016 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
ROLLO: PA 54/15
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE IBIZA.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PA 88/14
SENTENCIA núm. 25/16
SS Ilmas
PRESIDENTA
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
MAGISTRADOS
DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ
DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE
En PALMA DE MALLORCA, a 9 de marzo de 2016
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con la anterior composición, el Procedimiento Abreviado nº 88/14 procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza, Rollo de Sala PA 54/15, por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra María Inmaculada nacida el NUM000 de 1985 en Colombia, con residencia legal en España, sin antecedentes penales, número de pasaporte NUM001, privada de libertad por esta causa desde el 5 de febrero de 2013 al 15 de marzo de 2013 y contra Constantino nacido en Colombia el NUM002 de 1986, en situación irregular, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y nº de pasaporte NUM003, privado de libertad por esta causa desde el 5 de febrero de 2013 al 15 de marzo de 2013, representados por el Procurador Ana López Woodcok y defendidos por el letrado Francisco Lorente Ramírez, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma Sra. Isabel de Beneyto. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.
La presente causa se inició en virtud de oficio procedente de la Comisaría Local de Policía Nacional de Ibiza en solicitud de intervención telefónica de determinados móviles pertenecientes a Daniela y Fulgencio, oficio que remitido al juzgado de instrucción 2 de Ibiza, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que las defensas de los acusados, hubieron presentado sus respectivos escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 8 de febrero de 2016 a las 17.00 horas en la ciudad de Ibiza. SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del CP y solicitando las siguientes penas: 1) para María Inmaculada la pena de 3 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días y costas del procedimiento; 2) para Constantino la pena de 4 años y 6 meses de prisión, al concurrir la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días y costas del procedimiento.
La defensa de María Inmaculada y de Constantino en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución de ambos acusados con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO : Como resultado de las investigaciones realizadas a partir de noviembre de 2012 por el grupo de drogas de la Comisaría Local de Ibiza, agentes del mismo tuvieron conocimiento de la actividad de venta y distribución de sustancias estupefacientes, concretamente "cocaína" en cantidades de cierta importancia. Estas investigaciones se orientaron hacia el matrimonio formado por Daniela y Fulgencio, así se acordó la intervención telefónica de tres teléfonos de la primera y un teléfono móvil del segundo por auto de fecha 19 de diciembre de 2012 por el juzgado de instrucción nº 2 de Ibiza. Finalmente no se ha seguido acusación contra estas dos personas.
En el curso de la investigación y fruto fundamentalmente de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, se tuvo conocimiento de la relación de Daniela y su marido Fulgencio con la hermana de la primera y acusada en esta causa, María Inmaculada, y su pareja Constantino, en la actividad de tráfico, venta y suministro de cocaína. Así, tras previa presentación de oficio en el que se reproducían y transcribían las conversaciones relevantes, se solicitó y se autorizó la intervención de los teléfonos de los acusados María Inmaculada Y Constantino, en concreto los siguientes números: perteneciente A María Inmaculada, el número NUM004 y de Constantino los números NUM005, NUM006 y NUM007 .
En virtud de lo anterior, y como consecuencia de conversaciones intervenidas a María Inmaculada se organizó un dispositivo en el puerto de San Antonio donde se detectó un vehículo OPEL ASTRA .... WVS procedente de Denia y en el que se localizó sustancia pulverulenta de color blanco que finalmente resultó ser lidocaína. Consecuencia de lo anterior se detuvo a los acusados y se solicitó la entrada y registro en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM008 bloque B, NUM009 piso apartamento NUM010 de Ibiza, lo que fue autorizado por auto de 5 de febrero de 2013 dictado por el juzgado de instrucción nº 2 de Ibiza, donde se encontraron las siguientes sustancias: 1 paquete conteniendo sustancia blanca en roca con un peso neto de 33,483 gr de cocaína con una pureza de 15,2% y 1 paquete conteniendo sustancia blanca con un peso neto de 46,42 gr de cocaína y un 63 % de riqueza, sustancias destinadas a la venta a tercero y que hubieran alcanzado un valor en el mercado de 4.000 €. Asimismo se encontró una báscula de precisión mini cd 100, recortes de plástico, alambre, seis teléfonos móviles y 18 billetes de 50 euros procedentes de ventas anteriores.
Los acusados han estado privados de libertad por esta causa desde el día 5 de febrero de 2013 hasta el 15 de marzo de 2013.
La defensa planteó como cuestión previa la vulneración por el instructor del derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3º CE ) en concreto referida al auto de 18 de enero de 2016 dictado por el juzgado de instrucción nº 2 de Ibiza, folio 56, en tanto que las posteriores diligencias respecto de los dos acusados parten de este auto.
Alega la defensa falta de motivación, en tanto que ninguna referencia se hace en el mencionado auto al acusado Constantino, ni se le menciona, ni se indica su nombre, solo en la parte dispositiva se indica el número de teléfono de Constantino el NUM005 . Lo único que hace el auto es remitirse a uno anterior de 19 de diciembre de 2012 que es el que inicia las intervenciones telefónicas de otras dos personas investigadas que finalmente no fueron acusadas en la presente. Entendía que la motivación del primer auto podría servir para los dos primeros investigados pero no para los acusados en la presente causa, porque son personas distintas, la fundamentación, por tanto, no podría ser la misma. De hecho de María Inmaculada lo único que se indica es que es hermana de Daniela . Se trata de un auto parco, porque si observamos el oficio al folio número 16, de 15 de enero de 2013, los agentes lo que hacen es trasladar al juez instructor el material indiciario y, al folio 17, del conjunto de llamadas interceptadas se deduce, dicen, la estrecha relación con sus cuñados, siendo la primera vez que salen, pasando a reproducir una serie de conversaciones. En dichas conversaciones, ninguno de los acusados es interlocutor, son conversaciones entre Daniela y Fulgencio . En una de ellas lo único que encontramos es que dice "vaya a ver a Cerilla para que le preste 20 euros" y una vigilancia que según el oficio se realizó el 4 de enero de 2013 y que no es nada esclarecedora.
Entendía que no había habido una verdadera investigación previa que justificase la intervención.
Dado traslado al Ministerio Fiscal, se opuso a la nulidad interesada, considerando que las intervenciones son legítimas conforme al oficio de 18 de diciembre de 2012 y auto de 19 de diciembre de 2012 donde se hacen constar una serie de elementos objetivos: la existencia de una información fiable, la detención de Cayetano en la que se le incautaron 25 gramos de cocaína y que dio como domicilio el de María Inmaculada y Constantino
, y las vigilancias de Daniela y Fulgencio, junto con la ausencia de medios de vida conocidos de estos dos investigados que fundamentan el primer auto. Entendía que el auto de enero se remite al anterior, y se basa en la existencia de una serie de llamadas que refieren a Constantino ( Cerilla ) con la utilización de un lenguaje simulado propio del tráfico de estupefacientes.
Vistos los términos de debate, en primer lugar decir que el Ministerio Fiscal defiende la legitimidad del primer auto que dio lugar a las intervenciones telefónicas obviando que en dicho auto no se acuerda la intervención de los teléfonos de los dos acusados sino de la hermana de María Inmaculada y de su cuñado y que el letrado de la defensa lo que impugna es el auto de 18 de enero de 2013. Dicho esto, el motivo de la petición de nulidad es que el auto que acuerda la intervención de los teléfonos de María Inmaculada y Constantino carece de motivación y los indicios que se señalan son tan débiles que denotan la inexistencia de investigación previa que permita legitimar la medida.
Se hace necesario de manera breve hacer referencia a la jurisprudencia, conocida por todos, aplicable al caso.
Destacamos en este punto la sentencia nº 495/2014 TS Sala Segunda : "El tribunal de instancia, acabamos de decir, se apoya en la STS de 18 de abril de 2013 (RJ 2013, 8007). En esa fecha dos Sentencias de esta Sala convergen en la...
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