STS, 13 de Mayo de 2013

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de enero de 2010 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

"ESTIMAR EN PARTE el recurso deducido por la Procuradora Dª Monica Fente Delgado, en nombre y representación de la mercantil INVERSIONES ENSENADA S.L frente a la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID representada por su Abogacía, contra la resolución del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Madrid de 12 de noviembre de 2003 (posteriormente confirmada en reposición por resolución de 11 de mayo de 2004) que determinó el justiprecio de las fincas nº 123-N, 124-N y 125-N del PROYECTO DE EXPROPIACIÓN 222 - DUPLICACIÓN DE CALZADA DE LAS CARRETERAS M-511 Y M- 501 ENTRE LA M-40 Y LA M- 522 Y SU MODIFICADO, sita en los ZARAGÜELLES del municipio de Villaviciosa de Odón, cuya disconformidad a derecho se declara, fijando el justiprecio total de la finca en la cantidad de 254.050 €, sin incluir el premio de afección, más los intereses legales. Y ello por declarar procedente la expropiación total de la finca. Sin costas."

Notificada dicha sentencia se presentaron escritos por las representaciones de las mercantil Ruta de los Pantanos, SA e Inversiones Ensenada SL manifestando sus intenciones de preparar recurso de casación, que se tuvieron por preparados, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En el escrito de interposición del recurso de casación de la mercantil Ruta de los Pantanos SA se hacen valer cinco motivos, al amparo del art. 88.1, c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando se tenga por interpuesto recurso de casación contra la mencionada sentencia de 30 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid , se case y anule la misma, y resolviendo conforme a derecho, se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Inversiones Ensenada SL, confirmando integramente el acuerdo del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de la Comunidad de Madrid.

En el escrito de interposición del recurso de casación de la mercantil Inversiones Ensenada SL se hacen valer dos motivos, al amparo del art. 88.1, d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando se tenga por interpuesto recurso de casación contra la mencionada sentencia de 30 de septiembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid , se case y anule la misma, y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Por Auto de fecha 10 de febrero de 2011 se procedió a inadmisión del recurso de casación interpuesto por la mercantil Inversiones Ensenada SL por no haberse realizado el preceptivo juicio de relevancia exigido por el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional . A su vez, por Auto de fecha 21 de junio de 2011 se procedió a la admisión del recurso de casación interpuesto por la mercantil Ruta de los Pantanos SA.

Conclusas las actuaciones, por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2012 quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló, finalmente, el día 8 de mayo de 2013 fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala.

Por la representación de la mercantil Ruta de los Pantanos SA se interpone recurso de casación frente a la sentencia de 26 de enero de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid , recaída en autos de Procedimiento Ordinario nº 2186/2004.

En la referida sentencia, fue estimado parcialmente el recurso interpuesto por la mercantil Inversiones Ensenada SL contra la resolución del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Madrid de 12 de noviembre de 2003 por la que se fijó el justiprecio de las fincas nº 123-N, 124-N y 125-N del Proyecto de Expropiación 222 - Duplicación de la Calzada de las Carreteras M-511 Y M- 501 entre la M-40 y la M- 522 y su Modificado en la cantidad de 44.444, 97 €.

El Jurado Provincial de Expropiación, en su acuerdo de 12 de noviembre de 2003, tras entender que se trataba de un suelo no urbanizable y valorarlo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 26 de la Ley 6/98 , por el método de capitalización de rentas, estableció un valor unitario del suelo de 4,97 €/m2, estableciendo un justiprecio, incluidas otras indemnizaciones, de 44.444, 97 €.

La expropiada, recurrente en la primera instancia, mostró su disconformidad con la resolución del Jurado por entender que el suelo expropiado, clasificado como suelo no urbanizable, estaba afecto a un sistema general, la construcción de una rotonda de la carretera M-511, y que el PGOU de Villaviciosa de Odón articulaba dicha infraestructura al servicio de todo el municipio puesto que estaba integrada en la red viaria de Villaviciosa de Odón, razón por la que debía valorarse como si de suelo urbanizable se tratara, aplicando para ello el método residual, interesando un valor del suelo de 85,67 €/m2. Igualmente interesaba que se procediese a expropiar la totalidad de la finca por el carácter antieconómico del resto de la finca que quedaba sin expropiar, y subsidiariamente, se procediera en el justiprecio una indemnización por demérito.

La Comunidad de Madrid y la mercantil Ruta de los Pantanos SA interesaron, en sus escrito de contestación a la demanda, la desestimación del recurso por entender que no era de aplicación al presente caso la doctrina de los sistemas generales, y que, en consecuencia, el suelo expropiado debía valorarse conforme a su clasificación urbanística, esto es, como suelo no urbanizable.

Pues bien, la Sala de instancia, rechazó el planteamiento de que el proyecto de expropiación fuese la realización de una rotonda de servicio al municipio, que no era de aplicación la doctrina de los sistemas generales, mencionando, al respecto, la doctrina contenida a tal efecto en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2007 en relación a las vías interurbanas, y que en el presente caso se trataba de una red viaria supramunicipal. No obstante, en su fundamento de derecho tercero valoró la existencia de expectativas urbanísticas procediendo a valorar el suelo, en consideración a éstas, en 25 €/m2, así como acordó procedente la expropiación total de la finca registral por haber quedado acreditado que el resto de la finca no expropiada resultaba antieconómica, fijando un justiprecio total de 254.050 €.

Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación en el que se invocan cinco motivos, formulados al amparo del artículo 88.1 c) y d).

En el primer motivo, formulado al amparo del artículo 88.1, c) de la Ley Jurisdiccional , alega la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , en relación con los artículos 67.1 de la Ley Jurisdiccional y 208.2 y 218.2 de la LEC , y ello por entender que la sentencia de instancia incurre en falta de motivación al valorar las expectativas urbanísticas, ya que las valora en 25 €/m2 sin dar razón ni base alguna para ello y en base a una jurisprudencia que permite su valoración hasta un 500% solo par el caso de que el justiprecio hubiera sido determinado por el método de capitalización de rentas.

En el segundo motivo, formulado al amparo del artículo 88.1, d) de la Ley Jurisdiccional , se alega la infracción del artículo 217, 1 y 2 de la LEC en relación con la jurisprudencia sobre valoración de expectativas urbanísticas, y ello por entender que correspondía a la mercantil Inversiones Ensenada SL la carga de probar la existencia de expectativas urbanísticas, lo cual no ha realizado, procediendo la Sala de instancia a tenerlas por acreditadas en base a lo resuelto en otro procedimiento judicial resuelto por sentencia de 16 de junio de 2009 .

En el tercer motivo, formulado al amparo del artículo 88.1, d) de la Ley Jurisdiccional , se alega la infracción por la Sentencia impugnada del artículo 26.1 de la Ley 6/98 , en relación con la jurisprudencia sobre la valoración de las expectativas urbanísticas de terrenos no urbanizables, representada por las Sentencias que cita, pues en el presente caso el Jurado se decantó para valorar la finca expropiada por el método comparativo, con arreglo al cual señaló un valor de 4,97 €/m², muy superior a los 0,463 €/m² que resultaban del método de comparación, pero ha de tenerse presente que este método comparativo, por su propia estructura, al referirse a fincas análogas, ya incorpora la valoración de las expectativas urbanísticas, por lo que la Sala debió respetar la conclusión valorativa del Jurado, en lugar de estimar el recurso contencioso administrativo de la propiedad, valorando unas expectativas urbanísticas que sólo estaría justificado apreciar con la finalidad de corregir una valoración mediante el método de capitalización de rentas.

En el cuarto motivo de impugnación, formulado al amparo del artículo 88.1, d) de la Ley Jurisdiccional , se alega la vulneración de los artículos 23 de la LEF y del artículo 22. 1, 2 y 3 de su Reglamento de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que cita a tal efecto, y ello por entender que la solicitud de expropiación total debe realizarse en la pieza de necesidad de ocupación y no en la de justiprecio, además de que la mercantil expropiada no ha deducido ninguna solicitud con las características que establece el artículo 23 de la LEF y concordantes de su Reglamento, lo que ha impedido un pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa. A su vez el Jurado de Expropiación, a quien se ha dirigido la solicitud de expropiación total, carece de competencia para pronunciarse sobre tal pretensión, razón por la que la sentencia de instancia, al aceptar que pueda presentarse la solicitud de expropiación total en la hoja de aprecio, ha vulnerado los preceptos legales antes reseñados.

En el quinto motivo, formulado de manera subsidiaria al anterior y al amparo del artículo 88.1, d) de la Ley Jurisdiccional , se alega la infracción de los artículos 23 y 46 de la LEF y de la jurisprudencia citada a tal efecto, por entender que la sentencia de instancia procede a imponer la expropiación total sin dar a la Administración la ocasión para elegir entre la opción de expropiación total o la indemnización de los perjuicios causados por la expropiación parcial.

Dos son las cuestiones planteadas en el primer motivo de casación. La primera dirigida a poner de manifiesto la existencia de una falta de motivación por valorar unas expectativas urbanísticas sin dar razón o base alguna para ello, y la segunda, dirigida a la improcedencia de valorar las mismas hasta un 500%, lo cual solo cabría, a juicio de la recurrente, en caso de que se hubiese fijado el justiprecio por el método de capitalización.

En relación a la falta de motivación, conviene recordar que el requisito de motivación de las resoluciones judiciales no exige una respuesta pormenorizada y exhaustiva a todos los aspectos de las alegaciones de la parte y menos aun una determinada extensión del razonamiento, siendo suficiente con que se dé conocimiento de las razones en que se funda el pronunciamiento en la medida necesaria para que la parte pueda ejercitar con garantía los medios de impugnación que estime convenientes sin indefensión, así lo entiende la jurisprudencia, que se recoge, entre otras, en la sentencia de 7 de julio de 2004 , que cita las de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 , y que entre otras cosas señala que:

«a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión "la ratio decidendi" en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2, 100/1999, de 31 de mayo , F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3, 80/2000, de 27 de marzo , F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5).

El Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la 13/2001, de 29 de enero señala lo siguiente: " conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

1. de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

2. y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2 ). "

En el presente caso, la sentencia de instancia procede a razonar en su fundamento de derecho tercero, apoyándose para ello en lo resuelto en otra sentencia de la misma Sala que resolvía la expropiación de otra finca afectada por el mismo proyecto expropiatorio y situada en el mismo sitio, que " Ello no obstante, lo razonado hasta el momento no impide tomar en consideración la existencia de unas más que evidentes expectativas urbanísticas, en coherencia con lo razonado en otras sentencias de este mismo Proyecto, situadas prácticamente en el mismo sitio, como la de fecha 16 de junio de 2009 dictada en los autos 1860/2004 donde hemos razonado de la siguiente manera:" TERCERO.- Como hemos anticipado, lo razonado hasta el momento no impide tomar en consideración la existencia de unas más que evidentes expectativas urbanísticas, que de hecho se han concretado posteriormente al haberse programado el Sector UZ-4, tal y como se acredita con la Sentencia dictada por la Sección 2ª respecto de la finca nº 123 ( STSJ de Madrid de 6 de noviembre de 2008, rec. 714/2005 ). Y ello independientemente de que las que ahora tasamos se encuentre efectivamente o no dentro de dicho Sector, dada la inmediatez mismo, al centro urbano y a la Universidad CEES..."

En consecuencia, se podrá estar de acuerdo o no con la existencia de dichas expectativas y la procedencia de valorar las mismas, pero todo ello es independiente del motivo de impugnación formulado en virtud del cual se achaca a la sentencia una falta de motivación, dado que la sentencia procede a razonar cumplidamente la existencia de unas expectativas urbanísticas que a juicio de la Sala de instancia merecen ser valoradas.

Cuestión distinta es la valoración de dichas expectativas urbanísticas. Hemos de tener en cuenta que a través del presente motivo de impugnación, solo válido para poner de manifiesto la existencia de "vicios in procedendo", ni se puede cuestionar la existencia de expectativas urbanísticas, ni mucho menos, la valoración de las mismas. Esto sería suficiente, sin más, para desestimar este primer motivo de impugnación. No obstante, de una interpretación correcta de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2008 , citada por la sentencia de instancia, se deduce que procede valorar hasta en un 500% del precio fijado para el valor del suelo la existencia de expectativas urbanísticas, independientemente del método de valoración empleado, y que en aquel caso lo fue por el método de capitalización de rentas, ya que la valoración de las mismas depende de su efectiva existencia y no del método de valoración empleado en cada caso.

En el segundo motivo se pone de manifiesto la infracción del artículo 217, 1 y 2 de la LEC en relación con la jurisprudencia sobre valoración de expectativas urbanísticas, y ello por entender que correspondía a la mercantil Inversiones Ensenada SL la carga de probar la existencia de expectativas urbanísticas.

En el presente caso, examinada, tanto la hoja de aprecio de la expropiada, la mercantil Inversiones Ensenada SL, como el escrito de demanda, debemos concluir que en ningún momento la mercantil expropiada ha interesado la valoración de unas posibles expectativas del suelo expropiado. No obstante, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho tercero, antes reseñado, procede a tener por acreditada la existencia de las mismas y procede a su valoración. Así las cosas, no se puede hablar de una infracción del artículo 217 de la LEC , en tanto que no puede imputar a la expropiada la falta de acreditación de unas expectativas que nunca ha interesado que se valoren, sino de la existencia un pronunciamiento por parte de la Sala de instancia sobre una pretensión que nunca se ha ejercitado, incurriendo la sentencia de instancia en un vicio de incongruencia por exceso.

Al respecto, conviene recordar que se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "incongruencia positiva o por exceso"; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 ).

En consecuencia, el presente motivo de impugnación no puede ser estimado ya que, por un lado, no existe la infracción alegada, y por otro el vicio de incongruencia solo puede ser formulado por el cauce del artículo 88.1, c) de la Ley Jurisdiccional por tratarse de un vicio "in procedendo". En fin, el defectuoso planteamiento del motivo conlleva, sin más, su desestimación. No obstante, es de hacer notar que, por lo tanto, no estamos ante un problema de prueba, ni ante la valoración de una prueba practicada en otro procedimiento y que no ha sido aportada convenientemente a los autos, todo ello en relación a una pretensión válidamente ejercitada, sino ante la existencia de un pronunciamiento judicial sobre una cuestión no planteada por las partes.

En relación con el motivo de impugnación tercero, el artículo 26 de la Ley 6/1998 establece dos métodos de valoración del suelo no urbanizable, el de comparación a partir de valores de fincas análogas y el de capitalización de rentas, habiendo insistido la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras muchas en la sentencia de 21 abril 2009 (recurso 10408/2004 ), que no se trata de métodos alternativos o de libre elección, sino que el segundo sólo es aplicable con carácter subsidiario, cuando resulte de imposible aplicación el primero.

Esta Sala ha venido admitiendo en la valoración del suelo rústico la ponderación de las expectativas urbanísticas, entendiendo por tales las posibilidades, futuras o hipotéticas, que el terreno pueda tener por determinadas circunstancias, como la proximidad a núcleos urbanos, a vías de comunicación y centros de actividad económica, entre otras. Así, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 13 de noviembre de 2007 (recurso 6851/04 ), 17 de febrero de 2010 (recurso 1308/06 ) y 16 de septiembre de 2011 (recurso 4254/08 ), hemos reconocido la posibilidad de valorar, al aplicar los criterios del artículo 26 de la Ley 6/1998 , las denominadas expectativas urbanísticas de los terrenos que tengan la condición de suelo no urbanizable entendiendo que "...al disponer en su artículo 26 que el valor del suelo no urbanizable se determinará por el método de comparación a partir de valores de fincas análogas y no hacer reserva alguna en relación con la imposibilidad de tener en cuenta las expectativas urbanísticas, puede estimarse que la Ley 6/1998 , ha venido a restablecer el criterio inicial, refiriéndolo ahora a todo tipo de expropiaciones, de modo que si la ley se limita a establecer un método y que lo que se quiere hallar es el valor real de mercado, habrá que incluir, como un elemento más de ese valor real, las expectativas urbanísticas que el terreno tenga..."

En la jurisprudencia de esta Sala sobre las expectativas urbanísticas, es constante la insistencia en que dichas expectativas han de resultar debidamente probadas, en relación con las características físicas del terreno, su proximidad inmediata al suelo urbano, la existencia de algunos servicios urbanísticos y demás circunstancias de toda índole concurrentes en el mismo, sin que se plantee por la parte recurrente cuestión alguna sobre la acreditación en este caso de la realidad de las expectativas, sino que su planteamiento mantiene que las expectativas urbanísticas únicamente pueden apreciarse en la valoración del suelo rústico por el método de capitalización, pero no cuando se valora por el método de comparación, porque en este caso las expectativas ya estaban incorporadas por la valoración de las fincas análogas, tesis que no tiene acogida en la jurisprudencia de esta Sala, y que no tiene en cuenta que las expectativas urbanísticas de las finca objeto de valoración y de las fincas análogas que sirvieron de comparación no tienen porqué ser las mismas.

En contra de las tesis de la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la apreciación de las expectativas con independencia de cual haya sido el método del artículo 26 de la Ley 6/98 , el comparativo o el de capitalización de rentas, seguido en la valoración de los terrenos, y por tanto, no excluye la valoración de las expectativas urbanísticas en la utilización del método de comparación con fincas análogas.

Así lo señalaba con toda claridad la Sentencia de este Tribunal de 20 de noviembre de 2011 (recurso 4627/08 ), con cita de la precedente Sentencia de 17 de noviembre de 2008 , que indican que, respecto de la valoración de las posibles expectativas urbanísticas de terrenos clasificados como no urbanizables, lo exigible es "...determinar primero el valor del suelo según el método de comparación o subsidiariamente el de capitalización de rentas, y sólo entonces evaluar las expectativas urbanísticas".

Por las razones anteriores se desestima el motivo tercero del recurso de casación de la beneficiaria.

En el cuarto motivo se pone de manifiesto la vulneración de los artículos 23 de la LEF y del artículo 22. 1, 2 y 3 de su Reglamento de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que cita a tal efecto, y ello por entender que la solicitud de expropiación total debe realizarse en la pieza de necesidad de ocupación y no en la de justiprecio, además de que la mercantil expropiada no ha deducido ninguna solicitud con las características que establece el artículo 23 de la LEF y concordantes de su Reglamento, lo que ha impedido un pronunciamiento por parte de la autoridad administrativa.

La sentencia de instancia procede a acceder a la solicitud de expropiación total interesada por la expropiada, razonando en su fundamento de derecho cuarto que " El segundo punto del suplico de la demanda se refiere a la solicitud de que se declare que debe efectuarse la expropiación total de la finca registral del Registro de la Propiedad nº 2 de Pozuelo de Alarcón en base a lo dispuesto en el art. 23 de la LEF , fundamentando su pretensión en que la Administración ha hecho caso omiso a la petición de expropiación total realizada en el escrito de alegaciones que adjuntó al acta previa a la ocupación de fecha 21 de febrero de 2001 y que se acompaña como documento nº 8 de la demanda al no constar en el expediente administrativo.

Sin embargo, para la Sala dicho escrito de alegaciones no sustenta una petición de expropiación total por resultar antieconómica la parte no expropiada, ya que en ningún momento se manifiesta así y se parte de una superficie expropiada (2.138 m2) muy inferior a la que lo fue verdaderamente (5.140 m2). Ello no obstante sí existe esta petición formal en la hoja de aprecio, lo que es suficiente a estos efectos, sin que la Administración haya respondido en el término legal, debiendo accederse a la petición al quedar acreditado, con el informe aportado como documento nº 9 a la demanda, que el resto no expropiado resulta antieconómico.

Ello determina que la superficie a considerar para fijar el justiprecio sea de 10.162 m2 (8.420 m2 expropiados y 1.742 cuya expropiación procede por resultar antieconómica), a los que aplicados los 25 €/m2 que hemos determinado como justiprecio, suponen la cantidad de 254.050 €, sin incluir el premio de afección ."

Examinado el expediente administrativo, es dudoso determinar si puede considerarse el escrito de la expropiada de 21 de febrero de 2001 como una solicitud de expropiación total, ya que tras poner de manifiesto la discrepancia con la superficie realmente expropiada, entiende que la finca ha sido ocupada en su totalidad y que, en consecuencia, considera que la expropiación debe extenderse a la totalidad de la finca. A los efectos de determinar la superficie realmente ocupada, como se manifiesta en dicho escrito, se parte de la superficie total de la finca registral (16.106 m2) y se procede a restar la superficie objeto de otro proyecto de expropiación que tuvo lugar en el año 1993 (5.944 m2) y la superficie expropiada en el acta previa a la ocupación de 7 de febrero de 2000 (3280 m2) lo que da lugar a los 6.882 m2, superficie que se alega como realmente expropiada. Dicha solicitud carece de objeto desde el momento en que, posteriormente, se procede a expropiar más terreno.

Así, a dicha superficie habría que restarle la superficie expropiada en el acta previa a la ocupación de 21 de febrero de 2001 (5140 m2) lo que da una superficie teorica no expropiada de 1742 m2, que la sentencia de instancia, en base a sus cálculos, procede a indemnizar. Y sobre dicho resto, en ningún momento se interesa la expropiación de dicho terreno por considerarlo antieconómico hasta las alegaciones realizadas junto con la formulación de la hoja de aprecio en la que se pone de manifiesto la disconformidad entre la superficie que se dice expropiada y la superficie real ocupada. En definitiva, lo que por la expropiada se pone de manifiesto es que se le ha expropiado mas terreno que el que consta en el acta previa a la ocupación de 21 de febrero de 2001 (5140 m2), de ahí que en dicho escrito de alegaciones se haga referencia al voluntarioso error en beneficio de la Administración .

Independientemente de todo ello, en la hoja de aprecio se interesa, solo para el hipotético caso de que quedara algún resto de finca no ocupada, la expropiación total de la misma por ser antieconómica la hipotética explotación de unos restos en una carretera y rotonda autonómica. Por último, en el escrito de demanda se realiza una solicitud de expropiación total de la finca y, subsidiariamente, una indemnización por demérito de la finca.

Planteada así la cuestión, no se discute por la recurrente la existencia real de los 1742 m2 sobre los que la sentencia de instancia accede a la solicitud de expropiación total, sino únicamente se pone de manifiesto la existencia de un vicio de procedimiento en tanto que la solicitud de expropiación total no se hizo en tiempo oportuno, lo que ha impedido a la Administración pronunciarse al respecto, ya que la solicitud de expropiación total que consta en la hoja de aprecio va dirigida al Jurado de Expropiación, que carece de competencia sobre ello.

Efectivamente, el artículo 23 de la LEF establece que Cuando la expropiación implique sólo la necesidad de ocupación de una parte de finca rústica o urbana, de tal modo que a consecuencia de aquélla resulte antieconómica para el propietario la conservación de la parte de finca no expropiada, podrá éste solicitar de la Administración que dicha expropiación comprenda la totalidad de la finca, debiendo decidirse sobre ello en el plazo de diez días , por lo que dicha solicitud deberá realizarse en el momento en que la Administración debe resolver sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes o adquirir los derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación, tal como se establece en el artículo 15 de la LEF , momento este anterior al inicio de la pieza de determinación del justiprecio, que únicamente comprenderá la valoración de los bienes objeto de expropiación previamente identificados.

Esta Sala no desconoce la doctrina contenida en su sentencia de 23 de enero de 2008 , dictada en el recurso nº 7302 / 2004, referente al momento procesal en que debe realizarse la solicitud de expropiación parcial. No obstante, en el presente caso y como hemos expuesto más arriba, el expropiado, ya en el acta previa a la ocupación de 21 de febrero de 2001 disentía con la Administración sobre la superficie objeto de expropiación, aportando, al respecto, un pliego de alegaciones justificando los motivos de su disconformidad y manifestando que la finca había sido ocupada en su totalidad por lo que la expropiación debía extenderse a la totalidad de la finca, procediendo, con mas claridad, a realizar tal solicitud en la hoja de aprecio, lo cual no impide tener en cuenta que dicha solicitud no es mas que la ratificación de las alegaciones realizadas ya en el acta previa a la ocupación. Lo contrario nos llevaría a mantener un criterio excesivamente formalista y totalmente contrario al derecho a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, procede desestimar el presente motivo de impugnación.

En el último motivo de impugnación, formulado de manera subsidiaria al anterior y al amparo del artículo 88.1, d) de la Ley Jurisdiccional , se alega la infracción de los artículos 23 y 46 de la LEF y de la jurisprudencia citada a tal efecto, por entender que la sentencia de instancia procede a imponer la expropiación total sin dar a la Administración la ocasión para elegir entre la opción de expropiación total o la indemnización de los perjuicios causados por la expropiación parcial.

El motivo debe ser estimado. Efectivamente, y como ha mantenido esta Sala en sentencia de 24 de octubre de 2011, dictada en el recurso nº 2637/08 , entre otras, no puede obligarse a la Administración a la expropiación total si el interés público no la legitima, sino que, teniendo carácter discrecional el acoger o no la petición que formule el expropiado en este sentido, si se demuestra que concurren los requisitos previstos en el artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa (carácter antieconómico de la explotación del resto de la finca) y la Administración no concede la expropiación total, se producirá el efecto prevenido en el artículo 46 de la misma Ley , con arreglo al cual « en el supuesto del artículo 23, cuando la Administración rechace la expropiación total se incluirá en el justiprecio la indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca» ( sentencias, entre otras de 19 junio 1987 y 28 abril 1990 ).

Esta indemnización no tiene que referirse necesariamente al valor íntegro del resto de la finca no expropiada, aun cuando no cabe excluir que pueda alcanzarlo ( sentencia de 4 de mayo de 1994, recurso número 2726/1991 ).

La impugnación de la denegación por la Administración de la expropiación total cuando se alega que concurren los presupuestos del artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa no permite al tribunal contencioso-administrativo más que pronunciarse sobre la pertinencia o no del derecho indemnizatorio de acuerdo con lo acreditado respecto a los deméritos o perjuicios que pudieran ocasionarse en la finca por la expropiación parcial siempre que hagan antieconómica su conservación o utilización al destino para el que venía siendo utilizada ( sentencia de 4 de mayo de 1995, recurso número 4265/1991 ).

En consecuencia, la sentencia de instancia procede a vulnerar los preceptos alegados como impugnados al acordar pertinente la solicitud de expropiación parcial en vez de fijar la indemnización correspondiente como consecuencia del resto antieconómico que queda sin expropiar.

Al haber sido casada la sentencia recurrida, es preciso, de conformidad con al art. 95.2.c) LJCA , resolver el fondo del litigio en los términos en que aparezca planteado.

Al no haberse acordado por la Administración la expropiación total, procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46 de la LEF , fijar la indemnización correspondiente por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca.

A tal efecto, y como se razona en la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2007 , dictada en el recurso nº 6802 / 2003, el art. 23 de la Ley de Expropiación Forzosa permite al propietario solicitar de la Administración, en los casos de expropiación parcial de una finca y cuando, como consecuencia de ello, resulte antieconómica la conservación del resto de la finca no expropiada, que la expropiación comprenda la totalidad de la misma, con lo que se trata de garantizar la compensación al propietario por la incidencia negativa en la finca derivada de la expropiación llevada a cabo, bien mediante la expropiación total o la indemnización de los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial, como señala el art. 46 de la LEF , para el caso de que la Administración rechace la expropiación total, teniendo en cuenta que la jurisprudencia viene declarando de manera constante, que "no puede obligarse a la Administración a la expropiación total si el interés público no lo demanda, dado el carácter discrecional que tiene aquella para aceptar o no la petición que en este sentido formule el expropiado" (por todas sentencias de 28 de noviembre de 2000 y 26 de junio de 2001 ).

La indemnización por el concepto de resultar antieconómica la conservación por el propietario del resto de la finca no expropiada, dada la especificidad del título que da lugar a ella, no debe confundirse, como señala la sentencia de 18 de noviembre de 1997 , con la indemnización por demérito del resto de la finca que acarree la expropiación, que con carácter subsidiario solicita en este caso el recurrente, y que entra dentro de los perjuicios indemnizables con carácter general. En tal sentido la sentencia de 2 de julio de 2002 señala que: "La doctrina jurisprudencial de ésta Sala viene ciertamente distinguiendo con reiteración cual se ha proclamado en las sentencias citadas por la parte recurrente, que la indemnización correspondiente al demérito que produce la división o la expropiación parcial de una finca, resulta desde luego diferente de la prevista en el artículo 46 de la Ley expropiatoria para compensar al expropiado "cuando la Administración rechaza la expropiación total en el supuesto del artículo 23", esto es cuando la conservación de la parte de finca no expropiada resulte antieconómica para su propietario, razonándose a tal efecto que "aunque comúnmente la división de una finca puede generar y genera un demérito en el resto no expropiado, solo en ocasiones la conservación de la parte no afectada por la expropiación resulta antieconómica, cuyo supuesto, este último previsto en los citados artículos 23 y 46 de la precitada Ley ..." y en armonía con tal diferenciación se ha declarado que cuando la expropiación parcial de una finca produce un demérito en la porción restante, tal depreciación, que es consecuencia directa de la expropiación, debe ser adecuadamente compensada mediante una indemnización que sea proporcionada al perjuicio real causado,..."

En este caso, para apreciar si la expropiación parcial determina que resulte antieconómico para el propietario el mantenimiento de la parte de la finca no expropiada, debemos partir de que es un hecho no discutido por la beneficiaria, ahora recurrente, y afirmado en la sentencia de instancia, que el resto de la finca no expropiada, y como se acredita a través del documento nº 9 de la demanda, resulta antieconómica, lo cual, dada la desestimación por la Administración de la expropiación total, procede fijar la indemnización que ha de compensar esa pérdida de valor, a cuyo efecto la Sala entiende, teniendo en cuenta la inutilidad del resto de la finca, que ha de satisfacerse con el 70% del valor de dicho suelo, 17,50 €/m2 (25 x 70%), lo que da un total de 30.485 € (1.742 x 17,50), teniendo en cuenta que el expropiado mantiene la titularidad dominical del referido terreno.

Tal cantidad, por su carácter indemnizatorio y en cuanto no supone la privación del bien a su titular no ha de incrementarse con el 5% de afección ( Ss. 9-10-99 , 28-11-2000 , 18-5-2001 ).

En consecuencia, resulta procedente la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, en el sentido de añadir al valor del suelo, la indemnización correspondiente por la expropiación parcial, 30.485 €, en lugar de la expropiación total reconocida en la instancia, manteniéndose en lo demás los pronunciamientos del Tribunal a quo que no se han cuestionado en este recurso, lo que supone la cantidad total s.e.u.o. de 251.510 euros, incluido el 5% de premio de afección, más los correspondientes intereses legales.

Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas de este recurso de casación, y, en cuanto a las costas de la instancia, no cabe apreciar temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las mismas.

Ha lugar al recurso de casación impuesto por la representación procesal de la mercantil Ruta de los Pantanos, SA contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de enero de 2010 , que anulamos únicamente en lo concerniente al reconocimiento del derecho a la expropiación total.

En su lugar, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil Inversiones Ensenada SL contra la resolución del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Madrid de 12 de noviembre de 2003 por la que se fijó el justiprecio de las fincas nº 123-N, 124-N y 125-N del Proyecto de Expropiación 222 - Duplicación de la Calzada de las Carreteras M-511 Y M- 501 entre la M-40 y la M- 522 y su Modificado en la cantidad de 44.444, 97 €, la cual procedemos a anular, estableciendo el justiprecio de la finca expropiada en la cantidad, salvo error u omisión, de 251.510 €, que incluye el premio de afección, mas los intereses legales correspondientes.

No hacemos imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Octavio Juan Herrero Pina , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.