STS, 9 de Abril de 2013

El 8 de junio de 2012 se presentó escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo por Dª Felisa y Dª Mónica , interponiendo demanda de revisión contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla, el 18 de junio de 2007 , en el procedimiento número 199/07, seguido a instancia de las hoy demandantes de revisión contra Logística y Gestión de Flotas SL, en reclamación por despido, y contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, el 23 de junio de 2008, en el recurso de suplicación número 3605/07 , que confirmó la sentencia de instancia.

Por auto de 23 de julio de 2012 se admitió a trámite la demanda, se reclamaron las actuaciones y se solicitó del Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla la remisión de testimonio de las actuaciones realizadas en el procedimiento abreviado número 423/09 emplazándose a las partes para formular contestación a la demanda.

El 28 de noviembre de 2012 el Procurador D. Javier García Guillen, en nombre y representación de Logística y Gestión de Flotas, presentó escrito contestando a la demanda formulada.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe proponiendo la desestimación de la demanda de revisión.

No habiendo solicitado ninguna de las partes la práctica de prueba alguna, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2013, llevándose a cabo dichos actos en la fecha señalada.

La demanda de revisión que ha dado origen a las presentes actuaciones, formulada por Doña Felisa y Doña Mónica , pretende la rescisión de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de fecha 23 de junio de 2008, recurso número 3605/07 , y de la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla, de fecha 18 de junio de 2007 , autos numero 199/07.

La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada, declarado la procedencia de los despidos de Dª Felisa y Dª Mónica , resolución confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que desestimó el recurso de suplicación formulado.

Son elementos de hecho relevantes para resolver la demanda de revisión los siguientes:

1. Doña Felisa fue despedida el 21 de enero de 2007. Doña Mónica fue despedida el 19 de enero de 2007.

2. Por sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla, de fecha 18 de junio de 2007 , autos 199/07, se declaró la procedencia del despido de las actoras "acreditado que las actoras se apropiaron de dinero de la caja de la Estación de Servicio".

3. En los hechos probados de la sentencia consta que "Algunos clientes preferenciales, tales como Transpumisa S.L., disponen en la estación de servicio o gasolinera de una tarjeta de descuento, de modo que cuando alguno de sus vehículos reposta en la gasolinera se le aplica, al pasar dicha tarjeta por la correspondiente banda magnética, un descuento de 0'054 euros por litro" (Hecho probado segundo).

   "La Sra. Mónica , el 30 de noviembre de 2006, sobre las 15'46 horas cobró combustible a un cliente por importe de 65'78 euros. Seguidamente, tras entregar el ticket a dicho cliente, anuló la operación informáticamente (anulación que quedó registrada en el sistema) y aplicó el suministro de combustible de dicha operación a otra nueva, ficticia, a la que aplicó el descuento de Transpumisa haciendo pasar por la banda magnética la correspondiente tarjeta. Al final del turno de la Sra. Mónica , esta comprobó el cuadre de la caja entre el importe del combustible suministrado y el dinero computado en dichas operaciones ya que previamente se había apoderado del importe del descuento, en efectivo, generado en la operación ficticia antes relatada, por importe de 3'91 euros. Igual operación realizó el 11 de diciembre, sobre las 17'03 horas, al apropiarse del descuento de 31'43 euros generado por un suministro de combustible de 531'39 euros. Igual operación realizó el 14 de diciembre, sobre las 6'46 horas, al apoderarse del descuento de 8'53 euros generado por un suministro de combustible de 144'25 euros. Igual operación realizó el 29 de diciembre sobre las 10'10, al apoderarse del descuento de 16'20 euros generado por un suministro de 273'65 euros y ese mismo día, sobre las 18'47 al apropiarse de un descuento de 17'17 euros por un suministro de 290'02 euros." (Hecho probado cuarto).

   "La Sra. Felisa realizó idénticas operaciones a las antes relatadas en las fechas, horas e importes que se expresan en el informe pericial obrante al folio 183 de los autos y que se tienen aquí por reproducidas, salvo la correspondiente a 7 de enero." (Hecho Probado quinto).

   "La empresa, al final de cada ejercicio económico, analiza los listados mensuales de los importes vendidos a los clientes con tarjeta de descuento, obtenidos del sistema informático, con la finalidad de realizar un estudio comercial del cliente. Al comprobar a principios de enero que dicho listado correspondiente al cliente Transpumisa mostraba una importante falta de correspondencia entre el importe total del combustible suministrado y las cantidades efectivamente facturadas al cliente, al ser aquél notablemente mayor que estas, la empresa decidió encargar a un economista un estudio del sistema de ventas, facturación y cobro. Dicho economista emitió su informe con el contenido expresado en los Hechos Probados cuarto y quinto." (Hecho probado sexto).

4. Recurrida esta sentencia en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 23 de junio de 2009, recurso número 3605/07 , desestimando el recurso formulado y confirmando la sentencia recurrida.

5. El 28 de febrero de 2007 la Procuradora Dª Mª de los Ángeles Rollán Casan, actuando en nombre y representación de Logística y Gestión de Flotas SL presentó denuncia contra D. Higinio , Dª Felisa , Dª Mónica y D. Maximiliano , alegando que los denunciados, empleados del denunciante, se habían apoderado de distintas cantidades de dinero realizadas sobre los descuentos que al cobrar el carburante se aplican sobre determinados clientes, simulando falsas operaciones de venta de carburante.

6. El Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla dictó sentencia el 22 de febrero de 2012 , en el procedimiento abreviado número 423/09, absolviendo a D. Higinio , D. Maximiliano , Doña Felisa y Dª Mónica .

   La sentencia razona que no han quedado acreditados los hechos objeto del escrito de acusación, por no haberse practicado en el acto del juicio oral prueba suficiente para acreditar los mismos. Señala dicha sentencia: " A este respeto, las única pruebas practicadas en el acto del juicio oral fueron el interrogatorio de los cuatro acusados don Higinio , don Maximiliano , doña Felisa y doña Mónica , que negaron los hechos; la testifical de don Jose Daniel , administrador de la empresa "Logística y Gestión de Flotas, S.L.", el cual manifestó en su declaración que se había olvidado del tema, habiendo renunciado durante el procedimiento a sus acciones y habiéndose apartado de la causa como acusación particular; la testifical de doña Eulalia , trabajadora de"Trans- Pumisa, S.L" que manifestó que respecto dicha empresa todo funcionaba correctamente; que sus camiones repostaban en la gasolinera y a final de cada mes se hacia una liquidación, que siempre fue correcta, no recordando si había realizado algún informe al respecto, aunque creía que si, para el juicio laboral que tuvo lugar por despido en el Juzgado de lo Social; la testifical de doña Noelia , que era trabajadora en la gasolinera, que nunca vio ni tuvo conocimiento de que alguno de los acusados cometiera los hechos objeto de la acusación; y la pericial de don Bernardino ratificándose en sus informes periciales de 10 de abril de 2007 (piezas separadas de documentos 1 y 2, en carpetillas independientes, folios 1-6 y 1-10, respectivamente), informes periciales que fueron realizados para los Juzgados n° 6 y n°7 de lo Social de Sevilla, pero no para el presente procedimiento penal, por lo que su valor es relativo". Asimismo pone de relieve que: 1.- La tarjeta descuento "Trans-Pumisa SL" estaba en una caja abierta en el mostrador, sin cerradura ni clave de acceso. 2.- Que las tarjetas descuento no necesitan la introducción de ningún tipo de clave PIN, firma autorizada del conductor del camión o de la persona que hiciera el cobro, que aunque cada vez que un empleado entraba en su turno tenia que introducir su nombre tocando en el listado que aparecida en la pantalla, a veces había errores y en ocasiones algún empleado se olvidaba de introducir su nombre. 3.- Que no es posible determinar de ningún dato informatico de las operaciones en si la identidad de la persona o personas que realizaron la misma; que el supuesto mecanismo defraudatorio consistía en que se cobraba una operación real de venta de combustible a un cliente cualquiera que pagaba mediante tarjeta por su precio verdadero, emitiéndose el correspondiente ticket, posteriormente se procedía a anular dicha operación bajo la forma de una devolución de combustible, sacándose el metálico correspondiente de la caja y se volvía a realizar la operación de venta del mismo combustible, esta vez utilizando la tarjeta de descuento, haciéndose constar un ingreso menor, el cual era ingresado en metálico en la caja mientras que la diferencia del metálico se apropiaba por el supuesto autor de los hechos. En esta operación se distinguen tres momentos distintos, sin que exista constancia del lapso temporal que mediaba entre cada uno de dichos momentos en cada una de las supuestas operaciones realizadas, sin que pueda confirmarse que fuera la misma persona la que efectuaba el cobro real , la devolución no real y quien cobraba el supuesto descuento. 4.- Que la atribución a cada uno de los acusados de cada una de las operaciones supuestamente fraudulentas que consta en los informes periciales se realizó poniendo en relación las fechas y horas de uso de las tarjetas con los cuadrantes de horarios y turnos de los trabajadores de la empresa, y dichos cuadrantes tenían tachaduras y correcciones. 5.- Que los trabajadores no estaban siempre en la caja, pues a veces tenían que ocuparse de expender gasolina, hacer bocadillos, reponer lo que se vendía en la tienda, limpiar el establecimiento y los aseos, ocuparse del mini-bar y en algunos casos era la encargada Dª Debora la que se ocupaba de la caja, sin tener que introducir clave alguna.

La demanda de revisión se plantea al amparo de las previsiones de los artículos 236.1 y 86.3 de la LRJS .

Este último precepto dispone que: "Si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo Social la vía de la revisión regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de tal norma en supuestos similares al que hoy hemos de resolver, en sentencias como las de 10 de diciembre de 2.002 (recurso 1108/2001 ) y 5 de mayo de 2003 (recurso 4/2002 ), en las que se contiene la doctrina general sobre el alcance del precepto que aquí, por razones de seguridad jurídica, hemos de seguir también. En ellas se afirma que para que tal precepto pueda resultar aplicable al caso concreto no basta con que la sentencia de los Tribunales laborales presente contradicciones fácticas con una sentencia del orden jurisdiccional penal, dado que además de esa divergencia, es necesario que concurran los dos requisitos siguientes: 1.- Que la sentencia penal sea absolutoria; y 2.- Que esa absolución se produzca por la inexistencia del hecho o que tenga su base en la no participación en él del sujeto interesado. Si estos dos requisitos no concurren, aunque las conclusiones fácticas de esas dos sentencias sean claramente divergentes, no es posible aplicar el art. 86-3.

La justificación o razón que, fuera de los casos en que existe una sentencia absolutoria penal por las causas antes transcritas, encuentra la doctrina de esta Sala en la ausencia de esa causa de revisión se recoge en la doctrina de las SSTS antes citadas, en el sentido de que el único supuesto en que esa rescisión se puede producir, es en el caso determinado y específico que prevé el comentado art. 86-3, en "una interpretación literal y estricta del mismo, no siendo admisible, en forma alguna, la aplicación de criterios extensivos ni analógicos, lo que supone que la comentada causa de revisión únicamente puede considerarse existente cuando se cumplen de forma exacta y rigurosa los requisitos antes reseñados".

Y se continúa diciendo en aquéllas SSTS que "... a este respecto se destaca que es razonable que la única posibilidad de que los efectos de la cosa juzgada de las sentencias laborales queden desvirtuados se limite a los estrictos y rígidos supuestos que fija el art. 86-3 citado, que requieren que en la causa penal se haya dictado sentencia declarando la inexistencia del hecho debatido o la no participación en él del interesado; no pudiéndose producir tal posibilidad por la simple circunstancia de que las conclusiones fácticas de la sentencia penal y de la laboral sean contradictorias, si no concurren los demás requisitos expresados. Si la mera contraposición entre los hechos de esas sentencias diese lugar a la revisión prevista en el art. 86-3 de la Ley de Procedimiento Laboral no sólo quebrarían en el proceso social los importantes principios procesales y las garantías y seguridades antes citadas, resultando altamente dañada la santidad de la cosa juzgada de las sentencias recaídas en este orden jurisdiccional social, sino que además éste quedaría configurado como una estructura procesal subordinada y dependiente del proceso penal, lo cual no puede admitirse. Es más la posibilidad de practicar prueba que generase efectos en el juicio laboral resultaría ampliada, extendiéndose incluso a tiempos posteriores a la fecha de la sentencia, con sólo formular denuncia o querella que diese lugar a la incoación de un procedimiento penal sobre los hechos examinados en aquél; de este modo las partes intervinientes en el proceso laboral podrían valerse de este sistema, para subsanar o remediar defectos de alegación o de prueba en que incurrieron durante el trámite de tal proceso, lo cual carece totalmente de sentido y de base jurídica...

Lo que disponen los términos literales y estrictos del art. 86-3, tiene justificación, toda vez que el proceso penal tiene por objeto la consecución de la verdad material y en cuya fase de instrucción o de diligencias previas la investigación sobre los hechos puede ser llevada a cabo de oficio por el Juez, no existiendo, en principio, limitación temporal en cuanto a su práctica, y por ello si en tal proceso se llega a la conclusión de que el hecho o hechos discutidos no han existido nunca o en ellos no participó el sujeto de que se trate, lógico es que tal conclusión de inexistencia o no participación sentada en el proceso penal prevalezca sobre la declaración de existencia o participación establecidas en el juicio laboral; esto es claro, por cuanto que si en el proceso en el que se puede desarrollar una investigación más amplia y completa se llega a la convicción de que los hechos no han existido, parece razonable abrir el cauce a la revisión de la sentencia recaída en el proceso laboral que afirmó la existencia de esos hechos, a pesar de tener éste un ámbito o fase probatoria más constreñida y estrecha que el proceso penal. Pero no debe suceder lo mismo en la situación contraria; es decir, no es lógico mantener esa misma prevalencia de la jurisdicción penal en los casos en que la sentencia en ella dictada declare la existencia de un hecho o hechos, y en cambio la sentencia del orden social concluyó que no se habían demostrado los mismos. A este respecto se debe tener en cuenta que esta deficiencia probatoria que se produjo en el proceso laboral en no pocas ocasiones puede ser debida a la propia actuación del litigante a quien tal deficiencia perjudique, pues dado lo que establece el art. 82-2 de la Ley de Procedimiento Laboral era él quien estaba obligado a aportar todos los medios probatorios que sirviesen de apoyo a su pretensión y además tal aportación tenía que haberse efectuado en el acto de juicio verbal que regulan los arts. 82 a 96 de dicha Ley . De ahí que una interpretación extensiva del art. 86-3 supondría contravenir los mandatos contenidos en estos preceptos reguladores del juicio verbal laboral y en especial de los art. 82-2 y 90 de la Ley Procesal laboral , así como también los arts. 282 , 440-1 y 443-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; además tal interpretación extensiva, como ya se apuntó anteriormente, implicaría dar la oportunidad al litigante poco diligente de subsanar los defectos probatorios cometidos por él en el proceso laboral, mediante el simple sistema de formular denuncia o querella criminal con respecto a los hechos debatidos en aquél, lo que a su vez equivaldría de hecho a una ampliación desmesurada del período hábil para practicar pruebas con posibilidad de producir efectos en relación con el litigio laboral; consecuencias todas éstas que se contraponen frontalmente a los fundamentales principios procesales a que antes se hizo alusión, así como a los principios de inmediación, concentración y celeridad que impone el art. 74-1 de la Ley de Procedimiento Laboral, disponiendo el n º 2 de este artículo que estos principios 'orientarán la interpretación y aplicación de las normas procesales propias de las modalidades procesales reguladas en la presente Ley ".

Es reiterada jurisprudencia de esta Sala en interpretación del precepto procesal laboral referido, -- reflejada, entre otras, en las SSTS/IV 20-junio-1993 (recurso 1619/1993 ), 12-julio-1994 (recurso 2569/1993 ), 4-octubre- (recurso 2792/1994 ), 7- mayo-1996 (recurso 1393/1995 ), 13-febrero-1998 (recurso 3231/1996 ), 27-mayo-1999 (recurso 298/1998 ) y 25-enero-1999 (recurso 1138/1998 ) --, la de que los presupuestos para que la sentencia dictada en el proceso penal resolviendo la cuestión prejudicial de tal naturaleza, actúe como motivo de revisión de la sentencia laboral, que la sentencia absolutoria penal sea debida a " inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo ", lo que no acontecía en los supuestos enjuiciados en las sentencias referidas, en los que la absolución no venía determinada por estas causas, sino concretamente por la inexistencia de prueba suficiente sobre los hechos imputados que generaban una absolución penal por aplicación, en suma, del principio de presunción de inocencia.

Por ello, como se razonaba en las citadas sentencias SSTS/IV 13-febrero-1998 (recurso 3231/1996 ) y 25-enero-1999 (recurso 1138/1998), " la valoración que de la prueba practicada realiza el Juez Penal en un proceso en el que rige el derecho fundamental a la presunción de inocencia para llegar a la conclusión de que no resulta probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiera el delito que se le imputa, no impide que el Juez del Orden Social de la Jurisdicción considere suficientemente acreditado - en uso y ejercicio de la potestad que le confiere el art. 97.2 LPL en orden a la valoración de la prueba - el incumplimiento contractual grave que justifica la procedencia del despido " y que " este sentido de independencia de uno y otro orden jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba - con los límites antes dichos de inexistencia del hecho o falta de participación del trabajador en el ilícito penal, en cuyas circunstancias prevalece o se impone la sentencia penal sobre la civil - ha sido proclamado en doctrina constante de este Tribunal Supremo - entre otras, sentencias de 15-junio-1992 , y 20-junio- 1994 -, y ello, en cuanto - sentencias del Tribunal Constitucional 24/1983 de 23-febrero , 36/1985 de 8-marzo y 62/1984 de 2- mayo - 'la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta'. Tampoco existe violación del principio de presunción de inocencia, dado que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional, rectificando su inicial jurisprudencia - entre otras, STC 18-marzo-1992 - la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal, y ello porque 'de un lado, el despido no es más que una resolución contractual, y por tanto no conlleva la aplicación del derecho penal y, de otro, en que la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente".

La expuesta doctrina jurisprudencial se ha reiterado en numerosas sentencias posteriores de esta Sala de casación, interpretando en igual sentido el art. 86.3 LPL , entre otras, las SSTS/IV 28-diciembre-1999 (recurso 3378/1998 ), 2-noviembre- 2000 (recurso 305/2000 ), 25-abril-2000 (recurso 2236/1999 ), 18-enero-2002 (recurso 3435/2000 ), 27-noviembre-2002 (recurso 14/2002 ), 10-diciembre-2002 (recurso 1108/2001 ), 6-noviembre-2003 (recurso 45/2002 ), 25-febrero-2004 (recurso 25/2002 ), 26- marzo-2004 (recurso 36/2003 ), 5-abril-2005 (recurso 22/2004 ), 31-enero-2006 (recurso 44/2004 -sobreseimiento provisional ), 26- julio-2006 (recurso 41/2004 -auto de sobreseimiento provisional ), 7-febrero-2007 (recurso 19/2005 -archivo por falta relevancia penal de los hechos), 4-diciembre-2007 (recurso 8/2006), 7-octubre-2008 (recurso 7/2007) y 20-abril-2009 (recurso 1/2008), argumentándose, además, en estas últimas en orden la valoración de los hechos en una y otra jurisdicción que " Esta valoración diferente de los hechos podría encontrar explicación y justificación, alternativa o cumulativamente, en la distinta actividad probatoria desplegada en uno y otro orden jurisdiccional, o en el distinto grado de convicción judicial que exige la condena en el orden penal, en el que hay que atenerse a principios, como la presunción de inocencia y el Žin dubio pro reoŽ, que no son de aplicación en la calificación de las conductas de incumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales ".

Por lo anteriormente razonado no procede la revisión interesada, en aplicación de lo establecido en el artículo 86.3 de la LRJ, ya que el Juzgado de lo Penal no excluyó la existencia de los hechos objeto de enjuiciamiento, ni declaró la no participación en los referidos hechos de los trabajadores acusados, sino que fue la falta de prueba concluyente sobre el modo y autoria de los hechos, la que condujo al órgano penal a la absolución de los trabajadores ahora demandantes en revisión. Tal y como se consigna en la sentencia del Juzgado de lo Penal: "De todo lo anterior se aprecia que no resulta posible considerar probado que fueron los acusados, y no otras u otras personas, las que realizaran las operaciones referidas, pues en realidad cualquier persona tenía acceso tanto a las tarjetas descuento como a la caja, en la cual a veces no estaba el empleado cuyo turno le correspondía, al estar realizando otras tareas, siendo otra u otras personas las que utilizaban la caja en esos momentos, sin que tampoco pueda concretarse con la necesaria exactitud si en las fechas y horas en que se hizo uso fraudulento de la tarjeta descuento le correspondía realizar el turno a uno u otro empleado, y sin que exista dato alguno fehaciente en los registros existentes de las operaciones realizadas que permita afirmar de manera indubitada la identidad de la persona que realizo la misma".

Procede por todo lo expuesto desestimar la demanda de revisión sin hacer expresa declaración sobre las costas procesales, dada la condición de trabajadores de los demandantes, en virtud de lo establecido en el artículo 234 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.