STS, 8 de Abril de 2013

Ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se sigue el recurso contencioso-administrativo número 564/2010, en el que recayó Sentencia, el 13 de abril de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO contra un acuerdo adoptado el 21 de julio de 2010 por el Hble. Sr. Conseller de Economía, Hacienda y Empleo.

Esta resolución estableció los servicios esenciales mínimos que deben cumplirse durante el desarrollo de la huelga convocada en la empresa Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (FGV) durante los días 27, 30 de julio y 9 de septiembre de 2010.

2.- ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de este acto administrativo únicamente en lo que hace al extremo relativo a los servicios mínimos que se fijaron en el ámbito de:

"50 % del personal que cubre los servicios de Talleres y Señalización".

En este ámbito se ha transgredido el derecho constitucional de huelga de los trabajadores de FGV adscritos a Talleres y Señalización.

3.- ESTABLECER que la causa que ha dado lugar a la anulación tiene que ver con la falta de motivación que incluye la resolución de 21 julio 2010.

4.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes

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La Sentencia recurrida, tras rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana al amparo del artículo 51.2 de la Ley de la Jurisdicción , desestima a lo largo de su fundamento de derecho tercero la mayor parte de las alegaciones que se esgrimen por la representación de la Federación recurrente, en base a las consideraciones que se extractan a continuación:

Así, respecto de la alegación de falta de motivación, señala:

- Esta postura jurídica no tiene relación alguna con el amparo justificativo que ofrece el acuerdo de 21 julio 2010.

Acabamos de reiterar en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia los apoyos de este acuerdo. Tales apoyos muestran que la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo no se ha limitado a incluir análisis de tipo genérico, abstracto, sino que ha aportado datos, de raíz específica, como para que la Sala diga que la demostración expresada por el órgano administrativo se atiene, en singular, a la convocatoria efectuada el 16 de julio de 2010 e incluye razones que tienen que ver con el ejercicio del derecho de huelga y con los derechos que corresponden a los usuarios del servicio público (...)

- Otra cosa es que se supere el taxativo filtro de motivación que reclama la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o que las afirmaciones realizadas no coincidan con la realidad (...)

- No es dudoso que en los autos 564/2010 se respeta ese filtro jurisprudencial a la vista de las citas que incluye el acuerdo 21 julio 2010: se diferencia entre Valencia y Alicante; se incluye el número de usuarios del servicio durante los meses de convocatoria; se refiere la existencia de horas punta.

Por lo que hace a la temática relativa a la coincidencia/falta de coincidencia de los hechos determinantes de la resolución y los vigentes en la convocatoria de huelga realizada el 16 de julio de ese año (tratarse de horas punta/inexistencia de medios alternativos de transporte/número de viajeros afectados, ...), los mismos no corresponden al apartado que tiene que ver con la motivación genérica/concreta del acuerdo recurrido, sino con el del asiento de la decisión por el que se estatuyen unos servicios mínimos del 60 % de las circulaciones ordinarias grafiadas de trenes y tranvías.

- Incluimos aquí un tercer punto con el objeto de exhibir - y aunque dicha exhibición carezca de valor suficiente a los efectos de desencadenar la invalidez de la resolución cuya legalidad se discute en los autos 564/2010 - que la Comunidad Autónoma pudo referir más datos fácticos de los que señala la decisión de julio 2010.

En concreto, estos datos son los de: - número de usuarios medio de los trenes que, en condiciones ordinarias, circulan durante las franjas horarias de convocatoria de huelga puesto en comparación con el número de usuarios máximo de los mismos; - cálculo del tiempo de afectación al pasajero (tiempo de espera suplementario al standard) con el porcentaje propuesto de servicios mínimos, y comparación de éste con un porcentaje del 40 y del 50 %"; - análisis, cómputo y cálculo de los medios alternativos de transporte existentes en Alicante; - justificación, in situ - con cifras numéricas, y no simplemente porque se diga que ello es así -, acerca del carácter de horas punta de las franjas horarias sobre las que se articula la convocatoria

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En relación con los días y horas de duración de la huelga, tras referir que la parte recurrente insiste en que la convocatoria lo fue únicamente por tres días, con una duración de cuatro horas cada día, excepto el 9 de septiembre, que abarcaba cinco horas en dos tramos, sostiene:

- Si fuese cierta esta afirmación, eran muchas las posibilidades de que la decisión del tribunal hubiese sido distinta a aquélla que recogemos en la parte dispositiva de la sentencia tomada en la controversia.

Y es que en una convocatoria de huelga durante una serie de horas (4 en dos ocasiones y 5 en la tercera) de los días 27 y 30 de julio y 9 de septiembre de 2010, como supuesto único de ejercicio de este derecho de alcance constitucional por parte de los Sindicatos Unión General de Trabajadores - que es el que ocupa la posición de recurrente en el proceso 564/2010 -, Sindicato Independiente Ferroviario y Confederación Sindical del País Valenciano, la Sala podría haberse decantado por la tesis que asume la representación procesal de U.G.T.

Es decir, habríamos quizá optado por considerar que un "60 % de las circulaciones ordinarias regulares grafiadas de los trenes y tranvías" daña al derecho constitucional de huelga que ostenta el personal de la empresa F.G.V.

La notoria distinción que alzamos entre el supuesto al que se atiene el escrito de demanda y el supuesto real que destilan los hechos determinantes del conflicto parte de la doctrina jurisprudencial aplicable y del criterio que sigue este Tribunal Superior de Justicia en otros litigios de calado muy similar al que abren los autos; pero, luego, toma en consideración el peso jurídico intrínseco que el marco temporal sobre el que se extiende el ejercicio del derecho de huelga tiene desde una de las perspectivas o ángulos medulares de visión que sienta el canon a la hora de determinar si los servicios mínimos impuestos son adecuados o no a Derecho.

Este canon viene constituido por la concreta afectación de los usuarios del servicio público de que se trate, afectación que (como es obvio) resulta muy diversa si la convocatoria llega a tres días muy puntuales o si ésta tiene unas lindes temporales de afectación para los usuarios de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana muy superior (...)

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En orden a la afluencia de viajeros durante los meses de julio y septiembre, afirma:

Poco expresa el escrito de demanda con el objeto de demostrar que, en la realidad de las cosas (y no porque así lo alegue una de las partes del conflicto), durante los meses de julio y septiembre de 2010 - que no agosto de ese año, por cuanto que ninguno de los días de convocatoria se planteó en ese ámbito temporal - el número de viajeros que hace uso de los servicios que presta Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana disminuye en una cuantía suficiente como para que se reduzca el efecto peyorativo que genera la huelga sobre los intereses de terceros.

Obsérvese, en este sentido, que nada se dice con relación al incremento de usuarios en la provincia de Alicante, ni sobre el amparo jurisprudencial que pueda tener la menor relevancia que se asigna al usuario turista frente al usuario vecino de la zona donde presta sus servicios FGV (...)

Por lo que atañe a la proporcionalidad de los servicios mínimos que incluye el Acuerdo, de 21 de julio de 2010, argumenta:

Los puntos medulares sobre los que se asienta nuestra decisión de que la resolución de 21 julio 2010 se ajusta al molde jurídico aplicable, son cuatro: - alcance temporal de la huelga; - afectación del servicio público durante "horas punta" junto a su extensión en cada uno de los días de la convocatoria; - número de pasajeros afectados por la reducción del servicio público; - inexistencia de medios alternativos de transporte que puedan acoger a los usuarios de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, y todo ello aderezados con la justificación explícita que aparece en la resolución administrativa cuya legalidad se cuestiona y con las alegaciones que incluye el escrito de demanda que se ha presentado en los autos 564/2010.

En último término, dedicamos un punto expositivo a detallar en qué medida la solución del tribunal casa con la doctrina jurisprudencial aplicable. Y, en concreto, con las SSTS, 3ª, de 15 junio 2005 , 27 septiembre , 22 julio y 24 mayo 2010 que conforman la doctrina de aplicación al conflicto 564/2010 más próxima en el tiempo y con mayor parecido sectorial ( SSTS 22 julio y 24 mayo 2010 ) o trascendencia (27 septiembre 2010 ) de su doctrina.

a.- Alcance temporal de la huelga.

- La defensa de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana acompaña al escrito de contestación a la demanda una serie de acuerdos que, con suficiente precisión, muestran la diversidad que concurre entre los días de huelga a los que llegan los servicios mínimos declarados por el acuerdo de 21 julio 2010 versus días de huelga reales, tangibles, mantenidos por los trabajadores de esta entidad durante épocas temporales suficientemente próximas en el tiempo como para asumir que se trata de un único conflicto, con una única o continuada afectación para los usuarios del servicio público de que se trata.

Los documentos se han presentado bajo los cardinales 11 y 12: "Convocatoria de huelga par el mes de junio por los tres sindicatos; "Convocatoria de huelga para el mes de octubre por los tres sindicatos".

"... la convocatoria y realización de Huelga Legal, que afectará al personal en todos los centros de trabajo de Valencia y Alicante de la empresa Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (F.G.V.), cifrándose en alrededor de 1800 trabajadores afectados por la presente convocatoria (...) Que la huelga legal se declara por los siguientes motivos: 1.-. Falta de acuerdo en la negociación del XII Convenio Colectivo. 2.- Por la valoración negativa por parte de la Dirección a los puntos presentados por la representación sindical el día 24 de mayo del año presente" (convocatoria de 4 de junio de 2010) (...)"

- Se trata de períodos temporales suficientemente próximos como para que sea un esquema único continuado, tanto desde la perspectiva del ejercicio del derecho fundamental de huelga como desde la de quien se ve perjudicado en la minoración del servicio público durante una serie de días.

- Mes de junio de 2010. En el caso de Valencia, siete días entre el 17 y el 27 de junio; en el supuesto de Alicante, ocho días entre el 15 y el 24.

- Meses de julio y septiembre de 2010. En ambas provincias, 27 y 30 de julio y día 9 de septiembre.

- Mes de octubre de 2010. Ocho días entre el 5 y el 28 (Valencia); seis días entre las mismas fechas en Alicante.

- En Alicante, a estos paros ha de adicionarse la existencia de otra huelga, durante todos los fines de semana del mes de agosto, para el personal de conducción de FGV (...)

- Con estos antecedentes, hemos de concluir que el alcance temporal de la huelga llega hasta un total de diecisiete días en la provincia de Alicante y de dieciocho días en la provincia de Valencia, durante un espacio temporal que no supera los cuatro meses y medio, más los fines de semana de agosto en Alicante.

Este apartado coadyuva, en gran medida - tal como hemos subrayado ya con anterioridad -, al resultado de conformidad a Derecho del acuerdo cuya legalidad se discute en los autos ante el importante número de días en los que se produce la reducción del servicio ordinario para los usuarios del servicio público que presta Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, anudado al valor que este alcance temporal tiene para el ejercicio del derecho de huelga.

Dicho valor tiene que ver con el despliegue efectivo de una suficiente presión sindical sobre la empresa ante el alcance temporal y repercusión social/mediática de la convocatoria, lo que se produce en el caso de que la huelga se extienda durante un número tan amplio de días como el que hemos señalado aquí, por más que el porcentaje de servicios ordinario sólo se reduzca en un 40 %.

b.- Afectación del servicio público durante "horas punta". Número de horas diarias a las que llega la convocatoria.

- No hay mayor detalle, en el acuerdo de 21/07/2010, acerca del por qué las diversas franjas horarias se encuadran dentro del ámbito de hora punta.

A partir de este silencio administrativo - al que se une el propio silencio alegatorio vigente en el escrito de demanda que presenta la Unión General de Trabajadores -, la Sala establece que de las cuatro franjas horarias solamente en una de ellas la convocatoria podría situarse extramuros del concepto de horas punta.

Es el supuesto de la primera franja horaria relativa al 9 septiembre 2010: "... de 9:00 a 12:00".

Las demás, y a falta de más referencia probatorias en los autos, sí quedan dentro de las lindes de este concepto: "...de 7:00 a 9:00 y de 18: a 20:00' "... de 12 a 16 horas"; "... de 18.30 a 20 horas".

El número de horas diarias durante los tres días de convocatoria es de cuatro horas en el caso de los días 27 y 30 de julio y 5 horas para el 9 de septiembre.

- El carácter de horas punta en los tres días de huelga también es favorable a la suficiente amplitud en el porcentaje de servicios mínimos.

La Administración de la Comunidad Autónoma ha de garantizar que el daño a los usuarios va a tener un peso suficiente como para constituir el cauce propio de expresión y resultado del ejercicio del derecho fundamental de huelga de los trabajadores, pero que, a su vez, éste no va a ser de una índole desproporcionada o excesiva para los clientes de FGV, que en el supuesto de una importante restricción de circulaciones ordinarias verían muy alterada su utilización del servicio público.

Este apartado expositivo ha de vincularse con el número de pasajeros que FGV desplaza mensualmente en las provincias de Alicante y Valencia.

c.- Número de pasajeros sobre los que incide la reducción del servicio público.

Aquí hay que trazar una importante línea de diferenciación entre las provincias de Alicante y Valencia por la disimilitud que media entre las dos:

"... "Valencia: durante los meses de julio y septiembre de 2009 el número de viajeros fue de 5.044.261 y 5.275.044 (...) Siendo la media mensual de 5.540.503, se aprecia que el número de los mismos no desciende significativamente.

"... Alicante: Durante los meses de julio y septiembre de 2009 el número de viajeros fue de 535.215 y .392.339 (...) Siendo la medía mensual de 391.891 viajeros, se aprecia que el número de viajeros es mayor durante los meses afectados por la huelga (...) Si bien existen medios alternativos de transporte mediante empresas de autobuses, las cifras de viajeros en el año 2009, con el previsible incremento para 2010, no podrían ser absorbidos por los mismos" (resolución del Hble. Sr. Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de 21 julio 2010, Quinto Considerando).

- El número de días de alcance de la huelga - sumadas las tres convocatorias que incluye el punto a) -; su despliegue, en la mayor parte de los casos, en horas punta; el mayor número porcentual de afectados durante el mes de julio de 2010 frente a la media del resto del año; y, en último término, la convocatoria de una huelga por parte del personal de conducción durante los fines de semana de agosto hace que el muy inferior número de usuarios de Alicante carezca de suficiente trascendencia desde el parámetro de control de legalidad que despliega el tribunal.

- En todo caso, la amplitud de los usuarios a los que daña la convocatoria tanto en Valencia como en Alicante también decanta la solución más plausible que ha de dotarse a la litis desde un parámetro favorable al que incluye la decisión administrativa:

"... Los servicios esenciales mínimos que deberán prestarse son los siguientes: a. Un 60 % de las circulaciones ordinarias regulares grafiadas de los trenes y tranvías".

d.- Inexistencia de medios alternativos de transporte que puedan acoger a parte de los usuarios de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana.

- También aquí hay que diferenciar entre las provincias de Valencia y Alicante, por así derivar de la justificación administrativa:

"... Alicante: Durante los meses de julio y septiembre de 2009 el número de viajeros fue de 535.215 y .392.339 (...) Siendo la medía mensual de 391.891 viajeros, se aprecia que el número de viajeros es mayor durante los meses afectados por la huelga (...) Si bien existen medios alternativos de transporte mediante empresas de autobuses, las cifras de viajeros en el año 2009, con el previsible incremento para 2010, no podrían ser absorbidos por los mismos" (resolución del Hble. Sr. Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de 21 julio 2010, Quinto Considerando).

- La Sala ha dicho ya en la STSJCV, 2ª, 769/2008 , F. D. Cuarto, que:

"... En cuanto al posible uso de servicios alternativos, es notorio que no existe un servicio de ferrocarril alternativo, puesto que la red de metro vino a asumir la red existente de ferrocarriles de vía estrecha. De ahí la extraordinaria extensión territorial de la red de metro, algunas de cuyas líneas se extienden muchos kilómetros más allá no ya del municipio de Valencia, sino incluso de lo que cabría considerar su área metropolitana, no existiendo tampoco en muchos de los casos un servicio alternativo de autobuses".

- En la provincia de Valencia no se ha practicado en el proceso ningún medio de prueba que guarde vinculación con la existencia de medios alternativos de transporte a los que brinda Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana. Éstos se han vertido en lo que hace a la situación específica de la provincia de Alicante.

Y, así, la prueba realizada no atenida a los servicios alternativos en Alicante gira en torno a la capacidad de transporte que corresponde a las diversas unidades de que hace uso FGV (...)

- En cuanto a la provincia de Alicante (...)

La justificación probatoria ha debido ser mucho más exhaustiva y precisa, exhibiendo la coincidencia de servicios/frecuencia horaria/lugares de parada/tiempo empleado en los recorridos, de los prestados por la línea de autobuses versus los que presta la entidad afectada por la declaración de huelga.

Sin embargo, nada de ello aparece en el proceso 564/2010, y sin que hubiese bastado con la práctica del medio de prueba pedido en el marco de los apartados 3º, 4º y 5º de los que incluye el escrito de proposición - prueba que, en su momento, fue rechazada por la Sala (...)

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Seguidamente, da lugar al recurso en relación con del apartado relativo al 50 por cien los servicios mínimos fijados en el ámbito de los talleres y señalización de FGV, por entender que no se halla debidamente motivado. Y, tras reseñar la doctrina jurisprudencial aplicable, concluye, en lo que aquí interesa:

- En los autos 564/2010, el tribunal asume que un porcentaje del 60 % de servicios mínimos en las circulaciones ordinarias regulares no perjudica al derecho fundamental de huelga ya que:

- El despliegue de otras convocatorias de huelga en meses anteriores y sucesivos, convocatorias que tienen una misma finalidad reivindicatoria a la que resolvió el acuerdo del Sr. Conseller de 21julio 2010.

- El total de días de paro alcanza a un número de dieciocho en Valencia y de diecisiete en Alicante.

- El tiempo que transcurre entre las tres convocatorias de huelga es un poco inferior a cuatro meses y medio.

- En la provincia de Alicante ha de sumarse la huelga convocada los fines de semana de agosto por los conductores.

- Salvo en un supuesto, la huelga coincide con horas punta del servicio público que presta F.G.V.

- En la provincia de Valencia no hay medios alternativos de transporte al que despliega F.G.V.

- En esta provincia es muy grande el número de personas afectada por la situación de huelga dada la cifra que, desde una perspectiva mensual, se transporta por la empresa a la que afecta la convocatoria: 5.044.261 (julio); 5.275.044 (septiembre).

- En la provincia de Alicante el número es inferior, y existe cierta posibilidad alternativa de transporte.

- En todo caso, también en este ámbito se estima adecuada la fijación de un porcentaje que sea correlativo al que, en una misma convocatoria de huelga, se reconoce para la provincia de Valencia.

- A ello coadyuva la convocatoria del sindicato de maquinistas en los fines de semana de agosto, y el hecho de que se trata de meses con gran afluencia turística lo que puede suponer un aumento en los servicios que presta FGV en Alicante (como también se demuestra con los datos numéricos que refiere la decisión de 21 julio 2010): "... Durante los meses de julio y septiembre de 2009 el número de viajeros fue de 535.315 y 393.339 (...) siendo la media mensual de 391.891 pasajeros"

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Finalmente, en relación con la existencia de anterior pronunciamiento de la misma Sala, Sección Segunda, en Sentencia, de 21 de febrero de 2011 , en la que se declararon desproporcionados los servicios mínimos establecidos con motivo de la huelga convocada por el Sindicato SIF en la empresa FGV los días 17, 18, 22, 23, 24, 26 y 27 de junio, puntualiza:

Del tenor vigente en la STSJCV, 2ª, 103/2011, de 21 de febrero, no cabe deducir el resultado conclusivo a tenor del que la Sección 5 ª ha de variar el criterio que hemos fijado ya en el marco de la sentencia (señalada supra) que resolvió acerca de la misma convocatoria de huelga que ha dado lugar al planteamiento del recurso 564/2010.

Y ello es así porque:

- De la sentencia de 21 febrero de 2011 no se extrae conocimiento alguno acerca de cuál fue la concreta motivación que, en el marco de la convocatoria de huelga convocada en FGV una serie de días del mes de junio de 2010, incluía el acuerdo del Sr. Conseller de Economía Hacienda y Empleo que fue impugnado en el seno de los autos 653/2010, Sección 2ª.

- Con este silencio explicativo, difícilmente va a poder variar la Sección 5 el criterio que alcanzamos en una diversa convocatoria de huelga, donde, a/trasluz de la singular motivación que recoge el acuerdo que este órgano administrativo dictó el 21 de julio de 2010, hemos comprobado que la justificación que se detalla en él rellena, con suficiencia, la exigencia jurisprudencial aplicable, exigencia que se vierte en estos términos en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la sentencia 103/2011, Sección 2ª:

"... La falta de motivación impide, precisamente, la justa valoración y el control material o de fondo de la medida".

"... Este Tribunal ha entendido que es en la resolución de fijación de mínimos donde debe motivarse, concreta y precisamente, tanto la exigencia de los servicios requeridos por su carácter urgente e inaplazable como la del personal requerido para su prestación (sentencia 18/octubre/2007), no bastando, por tanto, el señalamiento de un porcentaje sobre el total del servicio"

Por último, desestima la pretensión indemnizatoria de la parte recurrente, con fundamento en que:

Como la Sala ha rechazado la existencia de un supuesto de vulneración del derecho fundamental de huelga en lo que hace a las circulaciones ordinarias de trenes y tranvías, la respuesta que hemos de dar a la pretensión indemnizatoria vertida por la defensa en juicio de la Unión General de Trabajadores en el suplico del escrito de demanda presentado en los autos 564/2010 es contraria al criterio que maneja esta parte procesal

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Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la Procuradora Doña María Ángeles Gómez Escrihuela, en nombre y representación de la Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de la Unión General de Trabajadores del País Valenciano. Por diligencia de ordenación, de 24 de mayo de 2011, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso y acordó el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Mediante escrito presentado el 8 de julio de 2011, la Procuradora Doña Ascensión Peláez Díez, en representación de la Federación recurrente, formalizó el recurso de casación, en el que, tras exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala:

"...dicte en su día sentencia por la que casando y anulando la sentencia impugnada, se declare la falta de conformidad a derecho de la Resolución de 21 de julio de 2010 del Conseller de Economía Hacienda y Empleo, por decretar servicios abusivos, o, por falta de motivación, declarándose, así mismo la indemnización correspondiente a los daños materiales y morales o, subsidiariamente, se estime la petición indemnizatoria correspondiente a la lesión del derecho sufrida por la imposición de servicios abusivos en el servicio Talleres y Señalización, con todo lo demás pertinente en derecho".

Por Providencia de la Sección Primera de esta Sala, de 12 de junio de 2012, se acordó la admisión del recurso de casación y la remisión de las actuaciones a la Sección Séptima.

Mediante diligencia de ordenación, de 22 de junio de 2012, se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición. Trámite evacuado el 18 de julio y 11 de septiembre del mismo año, respectivamente, con solicitud de desestimación del recurso de casación en todos los casos.

Conclusas las actuaciones, se efectuó el señalamiento para la votación y fallo del recurso el día 3 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Se impugna en casación la Sentencia, de 13 de abril de 2011, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, interpuesto por la Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de la Unión General de Trabajadores del País Valenciano (FTCM.UGT- PV), contra la Resolución de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalitat Valenciana, de 21 de julio de 2010, que estableció los servicios esenciales mínimos que debían cumplirse durante el desarrollo de la huelga convocada en la empresa Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (FGV) durante los días 27 y 30 de julio y 9 de septiembre de 2010.

La Sentencia declara la nulidad de los servicios mínimos del 50% del personal que cubre los servicios de Talleres y Señalización, por entender que se ha transgredido el derecho constitucional de huelga de los referidos trabajadores, por falta de motivación, y desestima el resto de peticiones de la demanda.

La representación de la recurrente, Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de la Unión General de Trabajadores del País Valenciano (FTCM.UGT-PV), al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , formula los dos siguientes motivos de casación:

1. En el primero, denuncia la vulneración del derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal que lo desarrollan, con distinción entre los aspectos que se enumeran a continuación.

   A.- Limitación del ejercicio del derecho de huelga:

   AA.- En relación con el alcance temporal de la huelga, sostiene la parte recurrente que la duración de la controvertida en este caso, no es de 18 días para Valencia y 17 días para Alicante, como se afirma en la sentencia que se recurre, sino la que consta en la convocatoria sindical y en la propia Resolución en la que se fijan los servicios mínimos; es decir, tres días, con una duración de cuatro horas cada día, excepto el día 9 de septiembre, en el que el paro convocado abarca cinco horas en dos tramos.

   El Tribunal Superior parte de un criterio particular y propio (así lo reconoce expresamente) según el cual deben tomarse en consideración, a los efectos de valorar si los servicios mínimos impuestos son abusivos o no, otras cuatro convocatorias de huelga que se plantearon en junio, julio, septiembre y octubre de 2010, en fechas distintas, por otros colectivos y distintos motivos, por entender que "se trata de un único conflicto, con una única y continuada afectación para los usuarios del servicio público de que se trata".

   Ello, añade la recurrente, no es aceptable, dado que las computadas por el Tribunal Superior, a efectos de establecer el criterio de ponderación de los servicios mínimos, son todas las huelgas que se han convocado durante el año 2010, motivadas por la negociación del convenio colectivo de FGV, por el estancamiento de las negociaciones y por la reapertura de nuevas fases de negociación.

   Seguidamente, destaca la parte que cada huelga convocada tiene entidad propia, responde a un periodo concreto de la negociación, a una situación específica y a una reivindicación, también concreta. No se trata, por tanto, de una convocatoria de huelga con paros parciales distribuidos durante días determinados, sino de un periodo de negociación del XII Convenio Colectivo de la empresa en la que los representantes de los trabajadores convocan, puntualmente, una huelga por un motivo concreto; razón por la que "ampliar" la duración de la huelga en este caso a otras con las que no coincidió en el tiempo (incluso posteriores), ni afectó a toda la plantilla, ni lo fue por los mismos motivos, resulta totalmente inadmisible y supone una limitación del derecho de huelga que no tienen ningún apoyo legal, vulnerándose con ello el artículo 28.2 CE y la doctrina jurisprudencial sentada al efecto (con cita de las SSTC 26/1981, fundamentos jurídicos 10 y 15; 53/1986 , fundamento jurídico 3, y STS 22-7- 2010).

   AB.- Respecto de la afectación del servicio durante "horas punta" y falta de ponderación de los días no lectivos y vacacionales, argumenta que la convocatoria de huelga coincide con horas punta en tres franjas horarias, estando fuera de este concepto la convocatoria del 9 de septiembre (de 9:00 a 12:00 horas), de forma que no se ve afectado el acceso a los centros de trabajo o enseñanza; ello no obstante, el Tribunal considera que, en todos los casos, es conforme a derecho establecer unos servicios esenciales del 60 por cien, cuando, al menos en este último supuesto, deberían ser inferiores a los establecidos en horas punta.

   Además, puntualiza, la Sala de instancia no ha tomado en consideración una circunstancia importante a ponderar, cual es, que dos de las tres franjas horarias que se convocaron en hora punta se refieren a los días 27 y 30 de julio, es decir, a días no lectivos para la enseñanza y de vacaciones en muchos centros de trabajo.

   El criterio expuesto, concluye, vulnera el artículo 28.2 de la CE y va en contra de la jurisprudencia que se contiene en SSTS, de 20 de junio de 2005 , 26 de marzo y 30 de abril de 2007 y 28 de septiembre de 2009 .

   AC.- En orden a los pasajeros afectados sobre los que incide la reducción del servicio público, señala que los datos sobre el volumen de viajeros facilitados por FGV y recogidos en la sentencia recurrida, están expresados en valores mensuales, cuando los datos diarios se hubieran ajustado más a la realidad, dado que se trata de paros parciales que se produjeron únicamente en tres días diferentes y concretos.

   De otro lado, razona que la Sala de instancia incurre en una clara contradicción, cuando reconoce expresamente que en Alicante el número de viajeros afectados es menor y que existe cierta alternativa de transporte, y sin embargo estima adecuada la fijación de un porcentaje de servicios esenciales idéntico al de Valencia, en un 60 por ciento, por atender a la mayor concentración turística de la primera.

   Al efecto, entiende la parte que no deben tenerse en cuenta con la misma intensidad las limitaciones de los servicios de transporte conducentes al cumplimiento de la tarea laboral, educativa o familiar, que las correspondientes a periodos de vacaciones estivales, en los que existe menos afluencia de ciudadanos que acuden al trabajo y es nula la afluencia de viajeros que utiliza el servicio para acudir a centros educativos. En otro caso, se incumplen los parámetros jurisprudenciales de intensidad y se vulnera el artículo 28.2 CE .

   AD.- En lo que atañe a los medios alternativos de transporte, afirma haber quedó acreditado, a través la información y del plano de la RED de la Agencia de Movilidad Valenciana (antigua AMT), la existencia de servicio público alternativo, en tramos idénticos o similares, operativo al cien por cien en las indicadas fechas, en la provincia de Valencia. (Documento dos y tres de la demanda).

   Añade, asimismo, que el servicio de transporte de viajeros por tren o tranvía representa un ínfimo porcentaje (el 14 por ciento) de los desplazamientos en la Comunidad Valenciana, según declaraciones del Director General de Transporte que obran en el Documento cuatro incorporado con el escrito de demanda. De modo, que la Sentencia impugnada desconoce la realidad del área metropolitana, que cuenta con otros medios alternativos muy importantes, como son las líneas de autobuses de la EMT, el servicio de taxi con miles de licencias o la extensa red de carril bici habilitado por el Ayuntamiento de Valencia y otros ayuntamientos de dicha área (Paterna, Burjasot, Torrente...)

   Por lo que refiere a la ciudad de Alicante, sostiene que la situación no es muy diferente. Fueron acreditados, en periodo de prueba, los servicios alternativos que prestan determinadas empresas y que demuestran la concurrencia de otros medios de transporte de viajeros, con el mismo recorrido y con la misma franja horaria afectada por la huelga. También se acreditó que, desde el 17 de Enero de 1999, se encuentra operativo el nuevo sistema de transporte público para Alicante y su comarca, mediante el TAM (Transporte Alicante Metropolitano) que unificó la red urbana de Alicante, las líneas interurbanas entre Alicante y El Campello, Sant Joan, San Vicente, Mutxamel, etc.

   No obstante, concluye, no obstante haber sido denegada parte de la prueba propuesta, la practicada debe llevar a la conclusión de que en Alicante existe una gran alternativa de transporte a FGV y que estos tienen un peso relativamente pequeño en el transporte metropolitano, por lo que imponer un 60 por ciento de las circulaciones ordinarias resulta vulnerador del derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 CE .

   AE.- Razona, además, la parte recurrente que la Sentencia es disonante con la mayor parte de resoluciones administrativas que han venido dictándose en el ámbito del transporte con ocasión de diferentes convocatorias de huelga.

   En su justificación, enumera la Orden de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo, de 13 de junio de 2002, que estableció unos servicios mínimos del 25 por cien de la oferta real del transporte urbano e interurbano de la Comunidad de Valencia, en junio de 2002; añade, que en la huelga general convocada para el 29 de septiembre de 2010, se estableció un 30 por cien de las circulaciones ordinarias regulares de los trenes y tranvías en horas punta, de 6 a 9 horas; que la Orden, de 1 de junio de 2010, de la Consejera de Empleo del País Vasco, con motivo de la huelga general del 8 de junio, estableció como servicios mínimos en las empresas de transporte ferroviario de viajeros, el 30 por cien del servicio ordinario, y que la Orden de la Generalitat de Catalunya, de 17 de junio de 2009, con motivo de una huelga prevista para el 22 de junio, en la empresa Transportes de Barcelona S.A., estableció como servicios mínimos un 25 por cien del servicio habitual de líneas.

   Parece evidente, sostiene, que si las anteriores resoluciones establecieron como mínimos esenciales, en el peor de los supuestos, un porcentaje del 30 por cien de los servicios, los que ahora confirma la Sala resultan abusivos; máxime teniendo en cuenta que los ejemplos que se citan tratan de convocatorias de huelga general, que afectan a todo el transporte público de la Comunidad afectada, con duración de 24 horas.

   Reseña, a continuación, la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, debe existir «una razonable proporción» entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios ( STC 26/1981 , fundamento jurídico 15), así como que las medidas han de encaminarse a «garantizar mínimos indispensables» para el mantenimiento de los servicios ( STC 33/1981 , fundamento jurídico 4), en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986, fundamento jurídico 5 ; 53/1986 , fundamento jurídico 3) y el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables ( STC 51/1986 , fundamento jurídico 5º).

   De lo que concluye que el servicio impuesto en circulaciones ordinarias es claramente abusivo, por el extraordinario porcentaje de servicios que se imponen y porque no se tiene en consideración que el servicio normal se reanuda cada dos horas, o tres, en el peor de los casos, y que existen servicios alternativos que facilitan la libre circulación de los ciudadanos, apartándose además, del criterio administrativo general por el que se establecen unos servicios mínimos en el sector del transporte entre el 25 y el 30 por ciento.

   B.- Falta de motivación adecuada:

   BA.- Al respecto, la parte recurrente denuncia que no se especifican con la necesaria determinación y adecuación los criterios para identificar los servicios establecidos como esenciales.

   En desarrollo de tal alegación, cita las sentencias de esta Sala, de 31 de enero de 2005 , 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ); del Tribunal Constitucional 183/2006, de 19 de junio de 2006 , con transcripción de parte de su contenido; así como la doctrina contenida en otras muchas sentencias, que también se reseñan, según la cual, la resoluciones que adolezcan de falta de motivación en la convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren habrán de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho a la huelga,

   Seguidamente, concreta los datos que deberían comprenderse en este caso, como son: el número de usuarios medio de los trenes que, en condiciones ordinarias circulan durante las franjas horarias de convocatoria de huelga puesto en comparación con el número de usuarios máximo de los mismos; cálculo del tiempo de afectación al pasajero (tiempo de espera suplementario al estándar) con el porcentaje propuesto de servicios mínimos y comparación de éste con un porcentaje del 40 y del 50 %, análisis, cómputo y cálculo de los medios alternativos de transporte existentes en Alicante; justificación in situ acerca del carácter de horas punta de las franjas horarias sobre las que se articula la convocatoria, etc.

   Frente a ello, precisa, la Sentencia impugnada vulnera el artículo 28.2 CE por cuanto que, a pesar de lo que manifiesta la Sala, no ha sido cumplida la exigencia de motivación adecuada, ni pueden considerarse debidamente justificados los servicios mínimos establecidos en un 60 por cien, como criterio general.

   BB.- Añade la parte que la motivación de la Resolución administrativa no coincide con la realidad, según reconoce la propia Sentencia de instancia. En tal sentido, enumera como ejemplo de lo que denomina motivaciones inciertas, las siguientes:

   "Todos los paros coinciden en horas punta" (página 3 párrafo cuarto de la Resolución); "sin que exista una alternativa viable para este medio de transporte" (página 3, párrafo tercero); "incremento o mantenimiento que se produce en los meses de verano en el número de viajeros" (página 3, séptimo párrafo); "en el mes de septiembre el día de paros coincide con el inicio del curso del escolar en Educación Infantil y Primaria" (cuando lo cierto es que está convocado a partir de las 9:00 h y los escolares ya están en los centros) (página 3, párrafo cuarto); "la amplitud y diversidad de los días y horas de la huelga convocados, las fechas afectadas, la falta de alternativas viables al servicio prestado por el ferrocarril" (página 7, segundo párrafo).

   Tras lo cual, alude nuevamente a la doctrina jurisprudencial que concibe la motivación como un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los señalan los servicios mínimos, en consideración a la limitación que su aseguramiento comporta para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución , al objeto de que los trabajadores afectados los conozcan, así como a la hora del control judicial de la decisión ( STS 12-3-2007 ).

2. El segundo motivo, nuevamente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , opone la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución , en relación con el artículo 15 de la LOLS , artículo 71.1.d) de la LJCA y jurisprudencia interpretativa.

   En el desarrollo argumental del motivo, la recurrente refiere la Sentencia de este Tribunal, de 12 de marzo de 2007 , que, con remisión a la Sentencia del TC 247/2006, de 24 de julio , se pronuncia en el sentido de entender que el resarcimiento de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental es una posibilidad contemplada por el ordenamiento jurídico, con transcripción de parte de su contenido .

   A continuación, puntualiza que la Sentencia impugnada, no obstante haber declarado la vulneración del derecho de huelga de los trabajadores adscritos a los servicios de Talleres y Señalización, desestima la petición indemnizatoria de UGT porque, a su entender, el criterio indemnizatorio que "maneja" la actora es contrario a dicha pretensión, al haber rechazado la vulneración del derecho fundamental en lo que a las circulaciones ordinarias se refiere.

   La sentencia vulnera, a juicio de dicha parte, el derecho a la tutela resarcitoria porque, con ello, queda sin reparación el daño causado; reparación que, conforme a la doctrina constitucional ( STC 181/2000 , 186/2001 , 247/2007 ), debe ser plena y efectiva y no teórica e ideal, una vez declarada la vulneración del derecho.

   Añade que cumplió con los requisitos legales exigidos para la solicitud de la indemnización de daños y perjuicios: mediante su puntual descripción (tiempo empleado, reuniones, desplazamientos, dietas y asesoramiento jurídico, etc.); se estimaron los gastos materiales del proceso en 3.500 euros; se concretó el perjuicio sindical sufrido, además de los daños materiales expresados, en el perjuicio moral que supone un menoscabo de la imagen pública de los sindicatos promotores de la huelga; se ofreció como criterio orientativo, el posible ingreso que FGV pudiera haber obtenido al ofertar un número de plazas superior al que debía haberse ofertado con un servicio proporcionado; también se facilitó, como criterio orientativo a los efectos de valorar el daño, el importe de las sanciones previstas en el RDL 5/2000, de 4 de agosto; de tal forma, que la cantidad finalmente solicitada era adecuada al resultar incluso inferior al término medio del valor de la sanción (entre 6.252 y 187.515 euros).

   Por último, de estimarse el primer motivo del recurso, y declararse no ajustada a derecho la sentencia y abusivos los servicios mínimos impuestos por la Resolución, de 21 de julio de 2010, solicita expresamente que se declare el derecho de la actora a ser indemnizada por los daños materiales y morales causados, en la amplitud y cuantía que merezca la lesión del derecho que se establezca.

   Las representaciones de la Generalitat Valenciana, Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana y el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, en base a los argumentos que se contienen en los respectivos escritos.

Planteado en los expresados términos el objeto de debate, procede dar respuesta, en primer lugar, a la cuestión que plantea la representación de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, en la que postula la inadmisibilidad (o rechazo del recurso, según sus propios términos), en consideración al hecho de que la parte recurrente únicamente cita testimonialmente el artículo 88 de la LJCA , pero no concreta cuál es el motivo o motivos de casación que aduce, dado que lo único que pretende es una mera revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia.

Se trata, la expuesta, de una causa de inadmisión que, como señala la Sentencia de este Tribunal, de 25 de julio de 2003 (casación 1514/2000 ) incide en razones jurídico materiales. En efecto, nuestra doctrina viene sosteniendo que la interpretación y ponderación de la prueba, tanto en su conjunto como en la consideración aislada de los distintos medios de prueba obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia. La revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto haga el Tribunal a quo no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, salvo en determinados supuestos excepcionales que viene señalando la jurisprudencia. Por ello es inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala ha de atenerse al resultado de la prueba apreciado por la Sentencia de instancia.

Y ello es así, como consecuencia de la propia naturaleza de la casación como recurso extraordinario, cuya finalidad es la de corregir errores en que hubiera podido incurrir la Sala de instancia en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por aquélla. Así lo viene proclamando este Tribunal, entre otras, en Sentencia, de 12 de marzo de 2009 (recurso 7211/05 ), en la que se añade "que dicha valoración no puede ser alterada en casación, como ya hemos señalado y ahora insistimos, salvo que se alegue la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones, las reglas de la sana crítica, cuando la apreciación de la prueba, en fin, se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles". En similares términos, cabe citar nuestras sentencias, de 24 de octubre de 2011 (casación 2138/10 ), 22 de enero de 2012 (casación 43/2010 ) y 24 de febrero de 2012 (casación 3618/09 ).

Examinadas las alegaciones de la recurrente anteriormente reseñadas, no se aprecia en el recurso una carencia de fundamento de entidad suficiente como para determinar su inadmisión por la vía prevista en los artículos 95.1 y 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional , habida cuenta que, junto con las alegaciones en las que, efectivamente, se postula una valoración de la prueba practicada en la instancia que se aparta de la llevada a cabo por el Tribunal a quo, es lo cierto que se invocan otros motivos de impugnación que exceden del expresado ámbito e inciden en aspectos relativos a la posible vulneración del derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, en el concreto extremo de la determinación de los servicios mínimos, como se ha visto; lo que lleva a la conclusión de rechazar la pretendida causa de inadmisión del recurso interpuesto y analizar los distintos motivos planteados por la parte recurrente en casación.

Entrando en el examen del primer motivo de casación, en el que se denuncia, con carácter general, la vulneración del derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución y jurisprudencia interpretativa, resulta oportuno recordar la reiterada doctrina sentada en relación con el derecho fundamental de huelga, que se resume en nuestra reciente Sentencia, de 27 de diciembre de 2012 (casación 2912/2011 ) y las que en ella se citan [a título de ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 8/1992, de 16 de enero ; 148/1993, de 29 de abril , y 193/2006, de 19 de junio , y de este Tribunal, de 2 de diciembre de 2010 (casación 5621/2008), 21 de junio de 2011 (casación 6420/2009), 9 de julio de 2012 (casación 5109/2011) y 11 de octubre de 2012 (casación 4987/2011), entre las más recientes].

La referida sentencia resume aquella doctrina del siguiente modo:

a) El derecho fundamental de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección.

Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad.

b) La noción de servicios esenciales se refiere, antes que a determinadas actividades industriales y mercantiles de las que derivarían prestaciones vitales y necesarias para la vida de la comunidad, a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción se dirige la prestación, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos. Esta última óptica, que pone el acento en los bienes e intereses de la persona, y no la primera, que se mantiene en la superficie de la necesidad de las organizaciones dedicadas a llevar a cabo las actividades, es la que mejor concuerda con los principios que inspiran nuestra Constitución. Con la consecuencia de que, a priori, no existe ningún tipo de actividad productiva que, en sí misma, pueda ser considerada como esencial. Sólo lo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados bienes o intereses exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad que así lo requiera, puesto que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma.

De esta forma la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal.

c) En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute.

d) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos. Las medidas a adoptar, por ello, han de encaminarse a garantizar mínimos indispensables para el mantenimiento de los servicios, en tanto que dicho mantenimiento no puede significar en principio que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar el funcionamiento normal de los servicios. Ahora bien, el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga solo hasta extremos razonables; de modo que, aun cuando la huelga únicamente ha de mantener una capacidad de presión suficiente como para lograr sus objetivos frente a la empresa, en principio destinataria del conflicto, no debe serle añadida a la misma la presión adicional del daño innecesario que sufre la propia comunidad, sumando así a la que se ejerce sobre el empresario la que se realiza sobre los usuarios de las prestaciones de servicios públicos.

e) Finalmente, por lo que se refiere a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, que interesa en este caso, tanto el Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala han declarado en forma constante que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado, y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, la autoridad política de la que procede el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación de éste. Siendo una decisión que comporta graves consecuencias, es preciso, no sólo que tenga una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente, con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales. Pesa, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba.

Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas establecidas, sin que sean suficientes "indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto", de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para "tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho". La motivación debe referirse a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mínimos y de efectivos personales precisos para el desempeño de estos últimos, ofreciendo una fundamentación razonada y pormenorizada.

En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, "los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas".

Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto ("que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa") y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en el que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida. La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar las razones que sustentan la consideración del servicio como esencial, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y la proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone

.

Sentado lo anterior, procede entrar a examinar el fundamental requisito de la motivación del acto, que también se cuestiona por la recurrente, a cuyo fin deberán tomarse en consideración los argumentos de los que parte la Resolución, de 21 de julio de 2010, para decretar los servicios mínimos controvertidos en este caso.

Así, la mentada Resolución, tras describir los días y horas a los que se circunscribía la huelga anunciada y especificar que afectaba a todo el personal de la empresa Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana (FGV), señala que esta última "presta el servicio público de transporte de viajeros a distintas poblaciones de la Comunidad Valenciana, afectando no sólo a la actividad laboral y económica de la misma, sino también a la libre circulación y acceso al trabajo de los usuarios, y particularmente de aquellos que no disponen de medios propios de locomoción y precisan desplazarse por diferentes motivos, derivándose de ello el carácter esencial de la prestación de estos servicios para la Comunidad".

Seguidamente, argumenta, en lo que aquí interesa:

"Que en el presente caso la convocatoria afecta a la totalidad de la red gestionada por la empresa FGV en Alicante y Valencia, sin que exista una alternativa viable para este medio de transporte, y tendrá lugar durante 3 días laborables, dos a finales de julio y un último en septiembre, mediante paros parciales de diversos horarios y dos o tres horas de duración.

Todos los paros coinciden con "horas punta", en las cuales la afluencia de viajeros y las consecuencias en el servicio son mayores, por coincidir con las entradas y salidas del trabajo, y en el mes de septiembre el día de paros coincide con el inicio del curso escolar en Educación Infantil y Primaria.

Los días de incidencia de los paros, a finales de julio y principios de septiembre, por un lado suponen una cierta menor afección a los desplazamientos laborales y escolares, pero por otro, suponen un fuerte agravamiento en el tipo de desplazamiento turístico característico de la época estival.

Especialmente en el caso de la provincia de Alicante se debe destacar la importancia de este medio de transporte para las comunicaciones en la línea de costa, donde se produce la mayor concentración del sector turístico. Además, se produce una situación de continuidad en los paros en esta provincia, si a la presente convocatoria se suman los previstos durante todos los fines de semana de agosto en otra huelga convocada en Alicante afectando al personal de conducción.

Una serie de datos ofrecidos por la empresa, distinguiendo entre las provincias de Valencia y Alicante, permiten apreciar lo ya expresado en cuanto a la importancia del número de usuarios y la dificultad para su trasvase a otros medios de transporte así como la constatación del incremento o mantenimiento que se produce en los meses de verano en el número de viajeros"

A continuación, reseña el número de viajeros de los meses de julio y septiembre de 2009, que en Valencia desciende respecto de la media mensual, mientras que en Alicante se incrementa en el mes de julio, y en ambos casos representa un incremento del 3,63% y 6,95%, respectivamente, en relación con el primer semestre de 2010.

Añade que: "Si bien existen medios alternativos de transporte mediante empresas de autobuses, las cifras de viajeros en el año 2009, con el previsible incremento para 2010, no podrían ser absorbidas por los mismos. Además, es precisamente el perfil de usuarios más vulnerable, por sus características físicas y socioeconómicas y su dificultad de acceso a alternativas de transporte viables o al transporte privado, el que mayormente puede sufrir las consecuencias de la merma de su medio de transporte habitual".

Finalmente, tras describir el número de circulaciones ordinarias en las distintas líneas de trenes y tranvías, durante los días y horas previstos para la huelga, tanto en Valencia como en Alicante, fija como servicios esenciales mínimos "un 60% de las circulaciones ordinarias regulares grafiadas de los trenes y tranvías".

Como también ha tenido ocasión de sentar este Tribunal en anteriores resoluciones, debe partirse de la consideración de que, en efecto, el transporte es un servicio esencial, por lo que el ejercicio del derecho de huelga en este ámbito afecta a importantes intereses ciudadanos y económicos; ello no obsta para que los servicios que se impongan deban ser mínimos, con el fin de hacer compatible el derecho de huelga de los trabajadores y el mantenimiento de un mínimo de los servicios esenciales.

En tal sentido, resulta especialmente significativa en este caso la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 24 de mayo de 2010 (casación 6094 / 2008), desestimatoria del recurso de casación deducido por la Empresa Municipal de Transportes de Valencia (SAU) contra la Sentencia de la Sala de lo C-A del TSJ de la Comunidad Valenciana, que daba lugar en parte al recurso interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de la Unidad de Clase contra la Resolución de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, de 27 de noviembre de 2007, por la que se fijaban los servicios mínimos equivalentes al 66% del servicio programado durante los días y horas afectados por la convocatoria de huelga, en tal caso todos los lunes y miércoles excepto festivos, de 7 a 8 de la mañana y de 19 a 20 horas de la tarde durante los meses de diciembre de 2007 y enero a mayo de 2008.

Al efecto, señala la anterior resolución, "(...) ha de justificarse de forma razonable en cada caso la determinación de la cuantía de los servicios mínimos, no bastando con justificar la importancia del servicio y fijar los mínimos en un 66%, pues solo a través de la motivación de que esa es la cuantía adecuada podrán los recurrentes, como sostiene la sentencia recurrida poder articular su defensa" . En su justificación, cita la Sentencia, de 31 de mayo de 2007, de esta misma Sala , que considera contrario al derecho de huelga en materia de transporte la fijación genérica de un 30% del número de trabajadores.

En similares términos, nuestra posterior Sentencia, de 10 de noviembre de 2010 (casación 1886/2009 ), da lugar al recurso entablado contra la Sentencia, de 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y anula la Resolución, de 21 de febrero de 2008, de la Conselleria de Economía Hacienda y Empleo de la mencionada Comunidad, por la que se establecían, nuevamente en un 66%, los servicios esenciales mínimos con ocasión de la huelga planteada en la empresa EMT de la ciudad de Valencia.

En esta Sentencia, se sostiene, en lo que aquí interesa: "(...) nos encontramos con un porcentaje de servicios mínimos que se aleja por exceso de los que este Tribunal viene admitiendo en general como razonables en anteriores casos analizados en materia de huelga de transportes, y desde luego, de los citados por la recurrente en huelgas semejantes, convocadas en fechas semejantes, fundamentalmente alrededor de la fiesta de las Fallas y que rondaban de un 20 a un 30%".... Ciertamente, el hecho de que existan antecedentes no impide que, justificadamente, en otra ocasión puedan variarse los servicios mínimos, pero ha de justificarse el motivo por el que se produce la ampliación de los mismos, pues aun cuando los antecedentes sean de años anteriores es evidente que, a igualdad de situación, deben aplicarse igualdad de servicios mínimos; y precisamente, a través de la determinación de éstos, se va estableciendo una jurisprudencia que sirve de antecedente para evitar en lo posible sucesivos conflictos. Por otra parte, la falta de distinción de estos servicios mínimos en fechas como las del 17 y 18 de marzo, en plenas fiestas falleras, en relación con las demás fechas solicitadas para la huelga, abunda precisamente en su falta de justificación. En consecuencia, de conformidad con reiterada jurisprudencia, hemos de entender que, el carácter genérico de la motivación, relativa a las fiestas falleras y al carácter esencial del servicio, lo que no se discute, así como a la existencia de una huelga paralela en otros servicios de transporte, no justifican por sí el elevado porcentaje del 66% de todos los servicios, y por ello procede acoger el motivo de casación, y dictar otra sentencia en el recurso contencioso-administrativo estimatoria del mismo, en cuanto el acuerdo recurrido vulnera lo dispuesto en el articulo 28.2 de nuestra norma constitucional".

En aplicación de la doctrina que antecede, resulta obligado concluir que, contrariamente a lo que sostiene la Sala de instancia, la Administración no ha justificado cumplidamente en este caso la imposición de unos servicios mínimos que exceden sensiblemente de los porcentajes que vienen siendo habituales en otros supuestos de similar naturaleza y que, por ello, deben estimarse desproporcionados e incompatibles con el derecho fundamental de huelga, que nos ocupa.

En efecto, la Resolución de la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalitat Valenciana, de 21 de julio de 2010, a que se contrae la litis, contiene, en primer lugar, una serie de consideraciones genéricas, en orden a la incidencia del servicio público de transporte de viajeros en la actividad laboral y económica, en la libre circulación y acceso al trabajo de los usuarios, como se ha visto.

En segundo lugar, tras reseñar la doctrina jurisprudencial dictada en la materia, sostiene que la convocatoria afecta a la totalidad de la red gestionada por la empresa FGV en Alicante y Valencia, a lo que añade que no existe una alternativa viable para este medio de transporte, sin aportar justificación alguna de tan contundente aseveración. Precisa, asimismo, que la huelga tendrá lugar durante tres días laborales, dos a finales de julio y el tercero en septiembre, así como que todos los paros coinciden con "horas punta", lo que conlleva una mayor afluencia de viajeros; esta afirmación tampoco se ajusta en todos los casos a la realidad, conforme ha quedado anteriormente constatado. Por último, matiza que, atendidas las fechas, aun cuando exista una menor afección de los desplazamientos laborales y escolares, los paros suponen un fuerte agravamiento en el tipo de desplazamiento turístico.

En particular, por lo que respecta a la provincia de Alicante, destaca la mayor concentración del sector turístico en la línea de costa y concluye que, además, se suman los paros previstos durante los fines de semana de agosto en otra huelga convocada en dicha provincia para el personal de conducción. Ninguna alusión contiene en relación con la posible existencia de las otras dos convocatorias de huelga a que se remite la Sentencia impugnada, como se verá.

Finalmente, se aportan una serie de datos relativos al número de viajeros, de los que se infiere que, de los meses afectados por la huelga, únicamente supera la media mensual de viajeros el mes de julio en la provincia de Alicante, así como las previsiones de un incremento del 3,63% y del 6,95%, respectivamente, para el año 2010. A lo que añade que tal incremento no podría ser absorbido por los medios alternativos de transporte de autobuses existente, sin otras consideraciones justificativas.

Frente a lo expuesto, la Sala de instancia, en el apartado dedicado al "alcance temporal de la huelga" , alude a que la defensa de la demandada, Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, acompaña al escrito de contestación a la demanda una serie de acuerdos que ponen de manifiesto la existencia de otras convocatorias de paros próximos en el tiempo, de los que concluye "que se trata de un único conflicto (por falta de acuerdo en la negociación del XII Convenio Colectivo), con una única o continuada afectación para los usuarios del servicio público de que se trata" y "que el alcance temporal de la huelga llega hasta un total de diecisiete días en la provincia de Alicante y de dieciocho días en la provincia de Valencia, durante un espacio temporal que no supera los cuatro meses y medio, más los fines de semana de agosto en Alicante".

Tales consideraciones constituyen el fundamental argumento en que la Sentencia recurrida sustenta el pronunciamiento desestimatorio de buena parte de la pretensión actora, según admite la propia resolución cuando sostiene: "Este apartado coadyuva, en gran medida -tal como hemos subrayado ya con anterioridad-, al resultado de conformidad a Derecho del acuerdo cuya legalidad se discute en los autos ante el importante número de días en los que se produce la reducción del servicio ordinario para los usuarios del servicio público que presta Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, anudado al valor que este alcance temporal tiene para el ejercicio del derecho de huelga".

Ello no obstante, no puede desconocerse que, como ha quedado apuntado, el acto administrativo impugnado no contiene mención alguna en orden a la coexistencia de tales convocatorias, con la única salvedad de la alusión a los paros previstos durante los fines de semana de agosto en la provincia de Alicante, ya mencionados.

En tal sentido, la Sentencia de este Tribunal, de 24 de octubre de 2011 (casación 974/2010 ), sostiene que la motivación de los servicios mínimos que fija la Administración debe aparecer en la resolución que los fija, y no es admisible que la Administración pretenda justificar lo acertado de los servicios en la vía judicial; circunstancia esta última que es la que ha tenido lugar en el supuesto enjuiciado, en el que la entidad responsable de fijar tales servicios ha pretendido completar aquella motivación a través de una serie de alegaciones, corroboradas por determinados elementos probatorios acreditativos de la concurrencia de otras convocatorias de huelga próximas en el tiempo, en argumentación que fue introducida por primera vez en el escrito de contestación a la demanda y que ha servido de fundamento a la Sala de instancia para desestimar en lo sustancial el recurso.

En consideración a lo expuesto, no cabe entender debidamente cumplido el requisito de motivación inherente a la protección constitucional que merece el derecho de huelga, en concordancia con el rigor que esta Sala viene exigiendo en orden al establecimiento de los servicios mínimos, de forma circunstanciada y razonada en el propio acto administrativo que se somete a control jurisdiccional, con el fin de facilitar la comprobación del presupuesto de proporcionalidad [por todas, sentencias, de 24 de octubre de 2011 (casación 974/2010 ), 18 de julio de 2012 (casación 5350/2011 ) y 29 de enero de 2013 (casación 3824/2011 )].

Procede, en su consecuencia, acoger el motivo de casación, sin necesidad de examinar pormenorizadamente el resto de las argumentaciones desplegadas por la parte recurrente en el seno del mismo, y dictar una nueva Sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo en los términos que se dirán, en cuanto la Resolución inicialmente recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 28.2 de nuestra norma constitucional.

Resulta obligado, seguidamente, resolver la cuestión relativa a la indemnización solicitada por la parte recurrente, en resarcimiento de los daños materiales y morales sufridos como consecuencia de la vulneración de aquel derecho fundamental.

La doctrina de esta Sala tiene declarado, a título de ejemplo, en Sentencia, de 9 de julio de 2012 (recurso 4833/2011 ), y la que en ella se cita, de 12 de marzo de 2007 (casación 358/03 ), también esgrimida por la parte recurrente, que: "El resarcimiento de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental es una posibilidad contemplada por el ordenamiento jurídico. Entre otros preceptos, en particular, por el citado artículo 15 de la Ley Orgánica 11/1985 que se refiere a la reparación de las consecuencias ilícitas de la lesión del derecho a la libertad sindical en la interpretación que ha recibido por parte de la jurisprudencia. De ello son muestra la Sentencia invocada de la Sala Cuarta y, también, recientemente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006, de 24 de julio .

Es verdad que, en este caso, nos hallamos ante un derecho fundamental diferente y que no hay una norma legal que prevea compensaciones a propósito del derecho a la huelga en los términos en que lo hace el artículo 15 de la Ley Orgánica 11/1985 . No obstante, estos no son obstáculos que impidan seguir el mismo criterio siempre que estemos ante consecuencias ilícitas de la vulneración de un derecho fundamental que, no hay que olvidarlo, no ha sido objeto de desarrollo legislativo y que guarda una estrecha relación con la libertad sindical. Por tanto, en principio, una pretensión de resarcimiento por perjuicios morales por infracción del derecho a la huelga es algo que cabe considerar ajustado al ordenamiento jurídico. Y puede merecer la calificación de consecuencia ilícita de la misma el menoscabo de la capacidad de presión de la huelga sobre el empresario que deriva de unos servicios mínimos declarados nulos".

En ambas resoluciones, no obstante, se desestima la pretensión de resarcimiento de tales perjuicios, con fundamento, sustancialmente, en no haber quedado debidamente especificados los concretos perjuicios sufridos, ni los criterios seguidos para la valoración de la cantidad que se reclamaba, en cada caso.

En efecto, son numerosos los pronunciamientos de esta Sala contenidos, entre otras, en sentencias, de 8 de octubre de 2004 (casación 5908/2000 ), 24 de septiembre de 2007 (casación 7693/2003 ) y 25 de junio de 2009 (casación 3596/07 ), que ponen el acento en que el derecho a ser indemnizado requiere concretar y detallar el resultado lesivo y demostrarlo, y lo que permite el artículo 71.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción es únicamente posponer la cuantificación de la indemnización correspondiente a los daños que hayan sido previamente alegados y probados en la fase declarativa del proceso jurisdiccional.

Pues bien, la demanda formulada por la Federación de Transportes, Comunicaciones y Mar de la Unión General de Trabajadores del País Valenciano contiene, en primer lugar, la especificación de los conceptos que entiende la parte deben quedar comprendidos entre los perjuicios materiales sufridos como consecuencia de la vulneración del derecho de huelga, en este caso, cuales son: "tiempo empleado por los responsables sindicales orgánicos propios del sindicado; reuniones con las correspondientes secciones sindicales, planteamiento de las correspondientes mediaciones ante el TAL, asistencia a las comparecencias, convocatoria de la huelga, desplazamientos de los responsables sindicales, dietas y asesoramiento jurídico, tanto para los actos previos a la convocatoria (mediación, asambleas...) como para los posteriores (impugnación de la Resolución de los Servicios Mínimos esenciales...)". Tales conceptos se cuantifican en la cantidad global de 3.500 euros.

No puede compartir el Tribunal la inclusión entre los gastos materiales derivados del proceso, a que alude la parte, de las partidas relativas a la preparación de la huelga, puesto que se trata de actuaciones necesarias para su convocatoria y posterior realización, al margen de que concurriera o no aquella vulneración, y es lo cierto que la huelga no quedó definitivamente frustrada como consecuencia del elevado porcentaje de servicios mínimos establecido.

Por otra parte, en cuanto a la necesidad de resarcimiento de las partidas relativas a los gastos originados con posterioridad a la convocatoria de la huelga y derivados de las gestiones que resultaron precisas para proceder a la impugnación de la Resolución en la que se fijaron tales servicios mínimos, así como las correspondientes a los gastos del procedimiento, son cargas generales del funcionamiento normal de los servicios públicos que los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar y que además, en el caso de un Sindicato, constituye una parte esencial del nucleo de su actividad.

No se aprecia igualmente que la fijación de unos servicios mínimos posteriormente anulados supongan daño moral para el Sindicato, que en todo caso tienen su reparación en esta sentencia.

Los razonamientos que anteceden conducen a declarar haber lugar al presente recurso de casación y, con estimación en parte del recurso contencioso-administrativo deducido, anular parcialmente la Resolución impugnada, también por lo que respecta a los servicios mínimos establecidos en las circulaciones ordinarias, de la huelga convocada para los días 27 y 30 de julio y 9 de septiembre de 2010, por vulnerar el derecho fundamental de huelga; con desestimación del resto de las pretensiones. No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la LJCA .