STS, 12 de Marzo de 2007

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Confederación Sindical de Comisiones Obreras, contra la Orden del Ministro de Ciencia y Tecnología de 13 de junio de 2001, debemos declarar la expresada Orden conforme con el ordenamiento jurídico. No se hace imposición de costas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Procuradora doña Isabel Cañedo Vega, en representación de la Confederación Sindical de CC.OO. En el escrito de interposición, presentado el 17 de enero de 2003 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala:

"(...) case y anule la sentencia recurrida dictando otra más ajustada a derecho mediante la cual se declare la nulidad de la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 13 de junio de 2001 sobre servicios mínimos en Atento Telecomunicaciones S.A. declarando la nulidad de dichos servicios mínimos así como la nulidad del porcentaje del 40% fijado en dicha Orden Ministerial y condenando a la Administración del Estado a abonar a los trabajadores que participaron en la huelga convocada los días 15, 16 y 20 de junio de 2001 el importe de los salarios descontados por la empresa como consecuencia de dicha participación, abonando al sindicato CC.OO. la cantidd de 1.000.000 de ptas. (6000 euros)".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos, y, por providencia de 17 de septiembre de 2004, se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado presentó escrito, el 26 de octubre de 2004, solicitando "sentencia declarando no haber lugar a este recurso con los demás pronunciamientos legales". La Procuradora doña Blanca Berriatua Horta, en representación de ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA, S.A., en su escrito de oposición al recurso presentado el 5 de noviembre de 2004, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por su parte, el Fiscal, en base a las alegaciones expuestas en su escrito de 11 de noviembre de 2004, considera que "debe ser estimado por vulneración del art. 28.2 CE, el recurso de casación promovido y atender a las peticiones de la recurrente, salvo en la indemnización solicitada para CCOO".

Mediante providencia de 16 de octubre de 2006 se señaló para votación y fallo del presente recurso el 7 de marzo de 2007, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

La Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) y otros sindicatos convocaron una huelga para los trabajadores de ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA, S.A. (ATENTO) a desarrollar en el mes de junio de 2001, los días 15 (de 11 a 12 horas y de 18 a 19 horas), 16 (de 0 a 1 horas) y 20 (durante toda la jornada: de 0 a 24 horas). La empresa, perteneciente al grupo Telefónica, tiene como objeto social, según el artículo 2 de sus estatutos "la prestación de servicios de telemarketing, marketing y mercadotecnia, así como el asesoramiento para la promoción, comercialización y realización de estudios de mercado relativos a todo tipo de productos y servicios". Ante la convocatoria de huelga, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (TELEFÓNICA), aduciendo que ATENTO gestionaba en su nombre y por su cuenta la atención de llamadas al número 1003 (información sobre abonados) y al número 1004 (canalización de averías), solicitó al Ministerio de Ciencia y Tecnología que asegurase esos servicios que reputaba esenciales de la comunidad. El Ministro dictó la Orden de 13 de junio de 2001 fijando unos servicios mínimos del 40% de la plantilla, conforme a la propuesta que le hizo ATENTO, acogiendo su justificación de que por debajo de ese límite se produciría la saturación de las redes y su colapso.

La Orden en cuestión fue impugnada por CCOO por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales. Alegaba en contra de ella que ATENTO no presta servicios esenciales de la comunidad, que la fijación de servicios mínimos se había hecho porque pertenece al Grupo Telefónica, sin considerar si su actividad los justifica y que, de todas formas, incumplía la exigencia de motivación requerida por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Además, ante la vulneración del derecho a la huelga en que incurría, solicitaba que fueran resarcidos por la Administración los trabajadores que la secundaron con la devolución de la cantidad de sus salarios que les fue descontada por participar en ella por los perjuicios morales derivados de la limitación de la presión social que supone fijar en el 40% de la plantilla los servicios mínimos y, también, pedía que se indemnizara al sindicato con seis mil euros.

La Sentencia, desoyendo el informe del Ministerio Fiscal que abogaba por la estimación del recurso, falló desestimándolo. En sus fundamentos, tras recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la huelga, explica que la Orden impugnada cuenta con la necesaria motivación ya que explica por qué considera servicios esenciales los que presta ATENTO con la gestión de los números 1003 y 1004 y por qué resultaba necesario situar en el 40% de la plantilla los servicios mínimos necesarios para asegurarlos. Así, indica que dicha Orden, en su preámbulo, cita al Real Decreto 2545/1985, de 27 de diciembre, sobre garantías de la prestación del Servicio Público Telefónico, y dice que "dada su incidencia sobre las actividades personales, profesionales y comerciales, no sólo dentro del territorio nacional sino también en el ámbito internacional y, por consiguiente, por su conexión con los bienes e intereses constitucionalmente protegidos no puede quedar paralizado en su totalidad por el ejercicio del derecho de huelga, máxime, si, a mayor abundamiento, se tiene en cuenta la incidencia que las comunicaciones tienen en la seguridad de la vida humana en general". Añade la Sentencia que la Orden precisa que el servicio de información de números telefónicos forma parte del servicio universal de las telecomunicaciones y que los servicios mínimos del 40% de la plantilla se deben a que "no se produzca una saturación de los elementos de la red que absorben el tráfico telefónico generado por las llamadas a estos servicios", es decir a los de los números 1003 y 1004.

El recurso de casación descansa en un único motivo, sustentado en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Consiste en la infracción del artículo 28.2 de la Constitución, en relación con su artículo 37.1 y con el artículo 10.2 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.

Recuerda CCOO que ATENTO es una sociedad, antes llamada ESTRATEGIAS TELEFÓNICAS, S.A., cuyo capital pertenece a TELEFONICA y que, por esa razón, la Sentencia ha dado por supuesto el carácter esencial de los servicios que presta, cuando lo cierto es que, según la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, tal naturaleza no puede presumirse a priori sino que debe contrastarse en cada caso. Aquí, continúa diciendo el escrito de interposición, el objeto social de la empresa pone de manifiesto que el núcleo de su actividad no puede conceptuarse como servicio esencial. Y llama la atención sobre una Sentencia anterior de la Audiencia Nacional que le negó tal carácter [Sentencia de 25 de enero de 2002, dictada en el recurso 1/1999 ]. Por otro lado, sucede que los servicios mínimos se reclamaron para los números 1003 y 1004. El primero, prosigue, facilita información sobre abonados, pero lo que pueda tener de esencial se reduce a los números de abonados que no figuren en la guía telefónica y a los de emergencia y servicios que no publica la prensa diaria. Por lo que hace al 1004, rechaza CCOO que se trate del número de averías, como afirma la empresa, y asume la Orden recurrida, ya que el servicio de averías lo presta el número 1002. El 1004, explica, se dedica a suministrar información general de carácter comercial sobre números de teléfono, mientras que el número de averías es el 1002, no gestionado por ATENTO ni contemplado en la Orden. Por lo demás, en su motivación no se hace ninguna referencia a este número 1004, que sólo aparece en la parte dispositiva.

Reprocha, asimismo, CCOO a la Sentencia que no tenga en cuenta que la huelga estaba convocada para tres días y que en cada uno tenía una duración y se realizaba en un horario distinto. A juicio del recurrente, esas circunstancias debían haberse valorado a la hora de establecer los servicios mínimos. Sin embargo, subraya, no se hizo así fijándose en el 40% de la plantilla sin considerar día ni horario cuando lo procedente era que se explicase por qué no se establecían diferencias en razón de esos factores. Y, observa el recurrente, esa explicación no se ha facilitado ni en la Orden ni, después, en el proceso.

Finalmente, en cuanto a la indemnización que solicitó en la instancia, dice que puede ser una forma de compensar los perjuicios morales causados por la Administración al restringir desproporcionadamente el derecho a la huelga. Alega a este respecto el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 15 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, así como la Sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 8 de junio de 2001 (casación 4627/2000).

El Abogado del Estado se opone al recurso diciendo que ATENTO gestiona en realidad servicios de interés y, en ocasiones, urgentes. Dice también que la Orden explica por qué se fijan los servicios mínimos y su extensión y que esa motivación es suficiente. Por último, señala que no procede la indemnización solicitada por CCOO porque no ha justificado la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, porque esa posible responsabilidad es una cuestión extraña al proceso de protección de derechos fundamentales y porque no se justifican las cantidades reclamadas.

ATENTO se opone también al recurso. Dice al respecto que la actividad que realiza no se limita al asesoramiento mercantil por teléfono sino que incluye la gestión de los servicios telefónicos 1003 y 1004, esenciales para averiguar números telefónicos de interés y, en ocasiones, urgentes. Observa sobre el particular que el artículo 2 del Convenio Colectivo del sector [aprobado por resolución de la Dirección General de Trabajo de 10 de marzo de 1999 (BOE del 31 )], que define el ámbito funcional de las empresas de telemarketing, incluye en él "los diferentes servicios de atención telefónica a clientes".

Y que ATENTO se dedica también a "la atención de servicios de telefonía fija (...) prestados por otras empresas de carácter o índole pública, que consisten en atender actividades o prestaciones esenciales de la Comunidad y vitales o necesarias para la misma, toda vez que atienden servicios tales como el 1003 y el 1004, servicios de emergencias como los números 061 y 112, servicios de atención de Entidades Públicas como la propia Agencia Tributaria, Ayuntamientos o Comunidades Autónomas, o como Empresas que prestan incluso servicios sanitarios, Sanitas, o servicios de otra índole pública y vital como son los servicios de Aena. Compañías Aéreas, Bomberos, etc...., por lo que no puede minimizarse la esencialidad de la actividad de prestación de servicio" que lleva a cabo.

En definitiva, nos dice ATENTO que el servicio de atención telefónica que presta es esencial para la comunidad y que CCOO no ofrece argumento alguno para negarlo. Por lo demás, sobre el porcentaje observa que el recurso no aduce ninguna razón que justifique por qué se considera excesivo y, aun admitiendo que su fijación siempre comporta un criterio claramente subjetivo, el límite establecido en este caso no es excesivo ni abusivo, especialmente si se tiene presente que la disminución del número de personas que atienden un servicio telefónico puede implicar el colapso por saturación de dicho servicio. A lo que añade que ese 40% se distribuye entre los distintos turnos de trabajo, con lo que, incluso, puede llegar a ser escaso si se considera que la huelga afectaba a todo el territorio nacional y a todas las empresas encuadradas en el sector de telemarketing.

El Ministerio Fiscal propugna la estimación del recurso de casación y la del recurso contencioso-administrativo pues, aunque el motivo dirigido contra la Sentencia apunta más a defectos de la Orden impugnada que a los de aquélla, ese defecto formal no debe impedir, en atención a la jurisprudencia de la Sala sobre el principio pro actione, entrar a conocer del mismo.

Razonando desde la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1990, afirma que la dictada por la Audiencia Nacional vulnera el artículo 28.2 de la Constitución porque es preciso que la motivación de las resoluciones que establezcan servicios mínimos atienda al caso concreto (a); que se respete el principio de proporcionalidad entre el sacrificio que suponen para los huelguistas y para los usuarios del servicio (b); que se siga un criterio restrictivo en su fijación (c); y que se expongan los factores tenidos en cuenta para establecerlos (d).

A partir de tales premisas, observa que no se hace distinción entre los servicios de ATENTO en el ámbito del telemarketing y sus otras actividades y los relativos a los números 1003 y 1004 (1); que falta la diferenciación entre uno y otro número (2); que es improcedente tener en cuenta el número 1004 como servicio que atiende a la comunidad pues se limita a canalizar las llamadas de averías al número propio de ellas, el 1002 (3); que se aplica igual porcentaje de servicios mínimos para los tres días de huelga, siendo muy diferente en cada uno su duración (4).

Todo ello le lleva a decir que no se ha cumplido con la exigencia de justificar las razones de los servicios mínimos impuestos y a considerar conforme a Derecho la pretensión de que se indemnice a los trabajadores que siguieron la huelga con una cantidad equivalente a la que les fue descontada por participar en ella, mientras entiende que no se debe conceder al sindicato la indemnización que pide.

El motivo debe ser acogido, anulada la Sentencia impugnada y estimado el recurso contencioso-administrativo pues, efectivamente, al considerar la Sala de la Audiencia Nacional conforme al ordenamiento jurídico la Orden impugnada, ha infringido el derecho fundamental a la huelga que reconoce el artículo 28.2 de la Constitución . La razón de la estimación es, como apunta el Ministerio Fiscal, el desconocimiento de las exigencias que sobre la motivación de las resoluciones que establecen los servicios mínimos han establecido el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo.

Conviene recordar, a este respecto, que esa motivación es concebida por la jurisprudencia como un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los señalan y que la entiende como la exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mínimos en las particulares circunstancias que concurren en la singular huelga a la que se refieran. La limitación al derecho fundamental que comporta el aseguramiento de dichos servicios es lo que atribuye tal importancia a la motivación, que no tiene como objeto solamente que los trabajadores afectados conozcan el por qué de los mismos. Poseen, además, una especial trascendencia a la hora del control judicial de la decisión que los establece porque solamente a través de su examen podrán los Tribunales contrastar su idoneidad y proporcionalidad en relación con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución .

De esta manera, aquellas resoluciones que fijen los servicios mínimos y carezcan de motivación u ofrezcan una de carácter genérico, válida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren habrán de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho a la huelga, tal como las han perfilado el Tribunal Constitucional [últimamente, en las Sentencias 183, 184, 191 y 193/2006

, que citan las anteriores] y este Tribunal Supremo [entre otras muchas y por citar las más recientes, en las Sentencias de 16 y 23 de mayo de 2005 (casación 6940/2001 y 1242/2002, respectivamente), 31 de enero de 2005 (casación 4613/2000), 17 de diciembre de 2004 (casación 1612/2002), 10 de mayo de 2004 (casación 8534/1999 )].

La inobservancia de estos criterios en el caso que nos ocupa es evidente. En efecto, está claro que, en sí mismos, el telemarketing, el marketing y la mercadotecnia, así como el asesoramiento para la promoción, comercialización y la realización de estudios de mercado relativos a todo tipo de productos y servicios que conforman el objeto social de ATENTO no participan del carácter esencial para la comunidad contemplado por el artículo 28.2 de la Constitución . Tal condición puede reconocerse a los contenidos del servicio universal de telecomunicaciones conforme al artículo 37 de la Ley 11/1998 [actual artículo 22 de la Ley 23/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ] entre los que está incluida la información sobre números de abonados [apartado 1 b)]. Ahora bien, la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología no precisa qué representa la atención de las llamadas a los números 1003 y 1004 en el conjunto de la actividad de la empresa. Además, del 1004 --tienen razón CCOO y el Ministerio Fiscal-- nada dice en su motivación y no se ha ofrecido, ni siquiera posteriormente, justificación de que preste un servicio de carácter esencial. Por otro lado, tampoco encontramos justificación, más allá de la general relativa a la saturación de la red, al mantenimiento de unos servicios mínimos del 40% de la plantilla durante toda la huelga, cuando sucede que solamente duraba dos horas el día 15 y una el 16, mientras que el 20 se extendía a toda la jornada. Ni sobre el hecho de que la huelga en las dos primeras jornadas se desarrollaba en franjas horarias muy distintas [a media mañana y media tarde el día 15 (11 a 12 y 18 a 19) y en la medianoche el 16 (0 a 1), respectivamente] con las consiguientes diferencias en el tráfico de llamadas.

Si, además, acudimos al expediente, nos encontramos con que, inicialmente, TELEFÓNICA, que fue quien reclamó su establecimiento, sólo solicitó al Ministerio que fijara servicios mínimos para el número 1003 del que dijo que era el "único servicio de telecomunicaciones (...) que podría verse afectado por la citada huelga" (folio 8). Será días después de esa primera solicitud cuando añada el número 1004 aduciendo que "amén de los aspectos puramente comerciales, implica la canalización de llamadas que realicen los usuarios por averías en el sistema telefónico nacional" (folio 12). Y llama la atención que el único documento que recoge el tráfico de llamadas a lo largo de la jornada y concluye que es necesario mantener el 40% de la plantilla para evitar el colapso por saturación de la red, considere, para llegar a tal conclusión, sobre la que se basa la propuesta de la empresa asumida por la Orden impugnada, no sólo las llamadas a los números 1003 y 1004, sino también al 1002 y a los números 900 (folios 45 a 48).

En fin, resulta, igualmente, del expediente (informe de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, folio 19 de la segunda numeración) que los únicos servicios relacionados con el universal de telecomunicaciones que TELEFÓNICA tiene contratados con ATENTO son los correspondientes con los números 1003 y 1004, no, por tanto los del 1002 ni los números 900. Y que ATENTO define el servicio del número 1004 como aquél en el que "se atienden, entre otros, incidencias en instalaciones exteriores de Telefónica como daños en edificios telefónicos, torres de antena, postes, cajas terminales, armarios de interconexión, arquetas, cables de acometida, etc. ..., cuyos daños, deterioros, estragos podrían ocasionar riesgo para personas e instalaciones", mientras que reconoce que el servicio de averías corresponde al número 1002 (folio 45).

Así, pues, además de cuanto se ha dicho antes, resulta que los únicos materiales desde los que puede pensarse que se ha efectuado el cálculo de ese 40% de la plantilla, imprescindible según la empresa y la Administración para asegurar la atención de las llamadas a los números 1003 y 1004, descansan en presupuestos no homogéneos, ya que incluyen otros números distintos de aquéllos para los que se solicitaron y señalaron los servicios mínimos discutidos. Asimismo, confirman que el 1004 no es el número de averías.

A la vista de cuanto se ha expuesto, no hay duda de la procedencia de acoger el motivo y anular la Sentencia. Del mismo modo, está claro que debemos declarar, por falta de motivación, la nulidad de la Orden recurrida en la instancia, estimando el recurso contencioso-administrativo.

Queda únicamente por resolver la cuestión relativa a las indemnizaciones solicitadas por CCOO como forma de reparación por la vulneración del derecho fundamental a la huelga, indemnización consistente en que a los trabajadores que secundaron la huelga de la que venimos hablando se les satisfaga una cantidad equivalente al descuento de sus salarios que se les hubiere practicado por ese motivo y que al sindicato recurrente se le abone un millón de pesetas, es decir, 6.000 #. Y la razón ofrecida por CCOO para reclamar estos resarcimientos es la pérdida de presión social de la huelga a causa del elevado nivel de servicios mínimos establecido por la Orden recurrida. Asimismo, alega los artículos 106.2 de la Constitución y 15 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, así como la Sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 8 de junio de 2001 (casación 4627/2000).

Según se ha visto, el Ministerio Fiscal propugna que accedamos a lo primero pero no a lo segundo.

El resarcimiento de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental es una posibilidad contemplada por el ordenamiento jurídico. Entre otros preceptos, en particular, por el citado artículo 15 de la Ley Orgánica 11/1985 que se refiere a la reparación de las consecuencias ilícitas de la lesión del derecho a la libertad sindical en la interpretación que ha recibido por parte de la jurisprudencia. De ello son muestra la Sentencia invocada de la Sala Cuarta y, también, recientemente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006, de 24 de julio .

Es verdad que, en este caso, nos hallamos ante un derecho fundamental diferente y que no hay una norma legal que prevea compensaciones a propósito del derecho a la huelga en los términos en que lo hace el artículo 15 de la Ley Orgánica 11/1985. No obstante, estos no son obstáculos que impidan seguir el mismo criterio siempre que estemos ante consecuencias ilícitas de la vulneración de un derecho fundamental que, no hay que olvidarlo, no ha sido objeto de desarrollo legislativo y que guarda una estrecha relación con la libertad sindical. Por tanto, en principio, una pretensión de resarcimiento por perjuicios morales por infracción del derecho a la huelga es algo que cabe considerar ajustado al ordenamiento jurídico. Y puede merecer la calificación de consecuencia ilícita de la misma el menoscabo de la capacidad de presión de la huelga sobre el empresario que deriva de unos servicios mínimos declarados nulos.

Ahora bien, los términos en que CCOO plantea esa pretensión de resarcimiento no nos permiten acogerla. En cuanto se refiere a los trabajadores, porque, por un lado, ellos no han solicitado tal reparación compareciendo en el proceso para reclamarla. Y, por otro, no vemos una razón que permita establecer una diferencia, hablando de perjuicios morales, entre los que pudieron padecer quienes siguieron la huelga y vieron descontada una parte de su salario, y los que, aún deseando hacerla, no pudieron porque tuvieron que cumplir los servicios mínimos. Habría, incluso, motivos para pensar que son estos últimos los más perjudicados desde esa perspectiva de la merma de la virtualidad de la huelga ya que no habrían podido ejercer su derecho. Por tanto, la manera en que el recurrente formula esta petición nos impide acogerla.

Y tampoco podemos reconocer a CCOO el derecho a la indemnización que reclama para sí porque no aporta elementos que justifiquen la valoración que hace de los que dice haber sufrido.

Así, pues, la estimación del recurso contencioso-administrativo ha de ser solamente parcial.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,