STS 1024/2012, 19 de Diciembre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramanet, instruyó Procedimiento Abreviado nº (DP 447/09), contra Arsenio y Eliseo , por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 9 de enero de 2012, en el rollo nº 66/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que en fecha 25 de abril del año 2005 Arsenio , actuando en nombre y representación de la mercantil Promotora de Viviendas Colomense SL, y Aurora suscribieron un documento privado de compraventa del piso NUM000 NUM001 y de la plaza de aparcamiento señalada con el nº NUM002 de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM003 de Santa Coloma de Gramanet por un precio de doscientos noventa y tres mil ochocientos euros (293.800 euros).- En esa misma fecha, en cumplimiento de lo dispuesto en dicho contrato, Aurora abonó a Promotora de Viviendas Colomensa SL (en su representación Don. Arsenio ) la suma de treinta y seis mil sesenta euros con setenta y tres céntimos (36.060,73 euros).- Dicho contrato contenía, entre otras estipulaciones, las que se seguidamente se consignan: a) Dña. Aurora se comprometía a pagar una suma adicional de sesenta mil ciento un euros con veintiún céntimos durante la primera quincena del mes de junio del año 2005 y la cantidad restante en el momento de entrega de las llaves y otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa; b) La empresa Promotora de Viviendas Colomense SL se reservaba el derecho a solicitar cualquier tipo de facilidad crediticia sobre el edificio en construcción, mientras duraran las obras y por el tiempo de duración de las mismas, pudiendo la parte compradora subrogarse en la hipoteca correspondiente y, caso contrario, la vendedora se comprometía a liquidar la hipoteca entregando la finca libre de cargas y gravámenes.- En cumplimiento de dicho acuerdo, en fecha 15 de junio del año 2005, Doña. Aurora abonó a la empresa Promotora de Viviendas Colomense SL (actuando en su representación Arsenio ) la suma de sesenta mil euros.- En fecha 30 de junio del año 2005 Promotora de Viviendas Colomense SL, representada por Arsenio , suscribió con la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya una hipoteca en virtud de la cual la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM003 NUM000 NUM001 de Santa Coloma de Gramanet garantizaba el pago de un nominal de doscientos cincuenta mil euros, de exceso siete mil quinientos euros y de costas veinticinco mil euros.- En fecha 10 de octubre del año 2005 Aurora hizo una nueva entrega a Promotora de Viviendas Colomense SL (actuando en su representación Eliseo de ciento ocho mil ciento ochenta y dos euros con dieciocho céntimos (108.182,18 euros) a cambio de una rebaja de nueve mil quince euros en el precio acordado, sin que dicha suma fuera destinada a la amortización del préstamo garantizado con la hipoteca que gravaba la vivienda tantas veces mencionada.- El día 9 de noviembre del año 2006, Aurora y Promotora de Viviendas Colomense SL (actuando en su representación Eliseo ) suscribieron un documento en el que dicha entidad solicitaba a la compradora un aplazamiento (con fecha límite de 31 de enero del año 2007) para proceder a suscribir la correspondiente escritura pública de compraventa y, a cambio, reducía de nuevo en cuatro mil ochocientos ocho euros el precio acordado. En el mismo acto, la entidad vendedora hizo entrega a la compradora de las llaves de la vivienda y plaza de aparcamiento, así como de la correspondiente cédula de habitabilidad.- En fecha 31 de enero del año 2007 Aurora y Promotora de Viviendas Colomense SL (actuando en su representación Arsenio ) suscribieron un documento en el que dicha entidad solicitaba a la compradora un aplazamiento hasta el día 31 de marzo del año 2007 (como plazo improrrogable) para proceder a suscribir la correspondiente escritura pública de compraventa y, a cambio, reducía de nuevo en seis mil euros el precio acordado.- En fecha 30 de marzo del año 2007 Aurora y Promotora de Viviendas Colomense SL (actuando en su representación Arsenio ) suscribieron un documento en el que dicha entidad volvía a reconocer que se veía imposibilitada de proceder a la suscripción de la escritura pública de compraventa y llegaban al acuerdo de fijar un nuevo aplazamiento hasta el día 15 de junio del año 2007 rediciendo de nuevo el precio total de la compraventa en seis mil euros.- En fecha 15 de junio del año 2007 Aurora y Promotora de Viviendas Colomense SL (actuando en su representación Arsenio ) suscribieron un documento en el que dicha entidad volvía a reconocer que se veía imposibilitada de proceder a la suscripción de la escritura pública de compraventa y llegaban al acuerdo de fijar un nuevo aplazamiento hasta el día 30 de julio del año 2007 reduciendo de nuevo el precio total de la compraventa en seis mil euros.- Finalmente, Aurora formuló demanda civil contra la entidad Promotora de Viviendas Colomense SL, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Barcelona, registrándose como Procedimiento Ordinario nº 1052/2007. La entidad Promotora de Viviendas Colomense SL se allanó a la demanda, dictándose sentencia en fecha 3 de marzo del año 2008 en la que se le condenaba a otorgar escritura pública de la compraventa suscrita mediante contrato privado de fecha 26 de abril del año 2005 con relación a la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM003 NUM000 NUM001 de Santa Coloma de Gramanet y de una plaza de parking en el mismo inmueble identificada con el nº NUM002 .- Dado que dicha entidad no procedió al cumplimiento voluntario de la sentencia, Doña. Aurora tuvo que solicitar del Juzgado de 1ª Instancia que despachara ejecución frente a la entidad Promotora de Viviendas Colomense SL, pero al ir a formalizar la escritura pública de compraventa resultó que la referida vivienda tenía las siguientes cargas y gravámenes: a) la hipoteca que ha quedado debidamente identificada anteriormente; b) embargo del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet anotado en fecha 22 de noviembre del año 2007 para responder de una deuda de cincuenta y dos mil setecientos setenta y seis euros con cinco céntimos; c) embargo del Estado anotado en fecha 4 de diciembre del año 2007 para responder de una deuda de ciento sesenta y cinco mil setecientos sesenta y un euros con cincuenta y un céntimos y dado que el importe de las cargas y gravámenes era muy superior a la cantidad que le restaba por pagar para completar el pago del precio convenido (57.632,88 euros), resultó imposible la suscripción de la escritura pública del contrato de compraventa mencionado.- Durante todo este tiempo Don. Arsenio ostento el cargo de administrador único de la entidad Promotora de Viviendas Colomense SL. En fecha 31 de octubre del año 2006, el administrador único de la sociedad Promotora de Viviendas Colomense SL nombró apoderado de dicha entidad a Eliseo , haciéndolo a través de la correspondiente escritura otorgada frente al Notario de Santa Coloma de Gramanet D. David Pobes Layunta."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Arsenio como autor de un delito consumado de estafa, ya definido conforme al Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Aurora en la suma de doscientos cuatro mil doscientos cuarenta y dos euros con noventa y un céntimos (204.242,91 euros) y al pago de los intereses legales de dicha suma a contar desde el día 24 de abril del año 2009, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas procesales.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Eliseo , declarando de oficio el resto de las costas procesales."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Vulneración del art. 24 de la CE , en lo relativo al derecho de Presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega la aplicación indebida de los arts. 248 , 249 y 250.1 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega la aplicación indebida de la agravante del art. 250.1.6 del CP , por vulneración del principio acusatorio.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 13 de diciembre de 2012.

1.- Sin la deseable discriminación que requiere el diverso contenido de los cauces casacionales elegidos, en los dos primeros motivos discute tanto la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia como la subsunción de los hechos que podrían tenerse como probados en la norma penal que tipifica el delito de estafa.

En el primero de los motivos rechaza que se considere probado el elemento subjetivo del dolo subsequens, que la sentencia de instancia afirma sobrevenido en octubre de 2005, negando que concurriera un ánimo defraudatorio por parte del recurrente;

También se rechaza que conste prueba de hecho alguno que autorice a afirmar que el penado tenía la obligación de destinar el dinero del precio entregado por adelantado a la amortización de la hipoteca que gravaba el inmueble.

En el segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reitera la misma tesis: falta de prueba por no razonabilidad de las inferencias de la recurrida del elemento subjetivo antes indicado.

Y, como consecuencia de ello, según la tesis del motivo, error en la subsunción de lo probado en la norma penal. Recuerda al efecto que el tipo penal de estafa exige que preceda un artificio o maniobra falaz que se erija en causa de un ulterior desplazamiento patrimonial.

La defensa, reincidiendo en la confusión del reproche sobre lo que puede tenerse por probado y la calificación de lo que así quepa proclamar, se dirige en este segundo motivo, tanto a negar que tal artificio concurriera en realidad, cuanto, incluso, a advertir que la propia sentencia de instancia lo identifique en su descripción del hecho que estima probado, que por ello ha de tenerse por mal calificado jurídicamente.

Admite la defensa que, en todo caso, las afirmaciones de la sentencia recurrida, sobre la no admitida obligación de destinar el dinero del precio adelantado a la amortización de la hipoteca, tendrían "algún sentido" si el recurrente hubiera sido acusado por delito de apropiación indebida.

2. - Procede en consecuencia comenzar por examinar la tesis expuesta en ambos motivos en lo que concierne a la impugnación del relato fáctico que sirve de presupuesto para la condena . Solamente cuando éste sea depurado cabrá entrar a examinar la impugnación en lo específicamente referido a la calificación jurídica del mismo.

   Al respecto debemos recordar lo que ya dijimos en nuestra STS de 4 de Abril del 2012 resolviendo el recurso: 1575/201 , afirmando que el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Ciertamente no ha faltado una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fruto quizás de una confusión de los conceptos, juicio de valor e inferencia.

   En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010 , se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio, FJ 4 ; 87/2001 de 2 de abril, FJ 9 ; 233/2005 de 26 de septiembre, FJ 11 ; 267/2005 de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006 de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006 de 27 de marzo , FJ 2). Y también que los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC 91/1999 de 26 de mayo, FJ 4 ; 267/2005 de 24 de octubre , FJ 4 ; 8/2006 de 16 de enero , FJ 2). Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, SSTC 145/2005, de 6 de junio , FJ 5 ; 328/2006 de 20 de noviembre , FJ 5) ".

   El Tribunal Constitucional ha señalado en ocasiones ( STC 214/2009 , entre otras), que "... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (recientemente, STC 91/2009 de 20 de abril , FJ 5) ". Y más recientemente, en la STC nº 126/2012 , ha insistido en que "... también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ".

   De ahí que en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 11925/2011 , se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. La doctrina constitucional ha recordado reiteradamente como la garantía constitucional de presunción de inocencia abarca dicho elemento. Por ello respecto del mismo ha de cumplirse la necesaria prueba que permita tener por veraz el aserto de su concurrencia. Aserto que, como los que tienen hechos por objeto, es susceptible de ser tildado de verdadero o de falso. De ahí que su lugar de proclamación deba ser precisamente en la descripción del hecho probado.

   En la misma línea el TEDH proclama la naturaleza de los elementos subjetivos como de naturaleza factual. Así la STEDH de 25 de octubre de 2011 , ( caso Almenara Álvarezcontra España ) rechaza que el órgano de apelación se limite a una nueva valoración de "elementos de naturaleza puramente jurídica" cuando lo que examina es "la intencionalidad del demandante (penado) en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios" y es que el TEDH afirma que al decidir al respecto lo que hace es pronunciarse "sobre una cuestión de hecho" (párrafo 47). Y añade (en los párrafos 48 y 49) que, al examinar las intenciones y el comportamiento del penado demandante ante el Tribunal Europeo, el órgano jurisdiccional examinó cuestiones "de naturaleza factual" por lo demás "decisivos para la declaración de la culpabilidad" debiendo al respecto sujetarse a las exigencias del proceso equitativo garantizado en el artículo 6.1 del Convenio.

   Y en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 25 de Enero del 2012, resolviendo el recurso: 932/2011 , se invoca la STEDH de 22 de noviembre de 2011 ( caso Lacadena Calero contra España ) en la sobresale que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual , arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la Sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

   Esta tesis ha venido a recogerse en Sentencias mas recientes del Tribunal Supremo como la nº 840/2012 de 31 de octubre , que levanta acta de que en nuestra Jurisprudencia, al día de hoy, se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos. De naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el ámbito de la presunción de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditación presente ordinariamente aspectos inferenciales más fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son más susceptibles de acreditación mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en sí misma también implique una inferencia. Pero el recurso a este medio de acreditación no los convierte en elementos de tipo jurídico, sino que conservan su naturaleza fáctica.

   O, en fin, más recientemente aún la STS nº 916/2012 de 28 de noviembre .

3. - Por otra parte, en relación al contenido constitucional de la garantía de presunción de inocencia hemos dicho que constituye contenido de ese derecho fundamental el siguiente:

   1. - En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

      Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

   2. - Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

   3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

   4. - Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   5. - Cuando se trata de prueba indiciaria , la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( Sentencias TS núms. 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

1.- Para contrastar la adecuación a esas exigencias derivadas de la garantía constitucional de presunción de inocencia, a la que se refieren los dos motivos del recurso que examinamos, vamos a considerar: a) el hechodeclarado probado que justifica la condena en la sentencia recurrida; b) los antecedentes de esa resolución desde los cuales como hechos base se construye la inferencia por la que se formula aquel hecho que se declara al fin probado y c) si tal conclusión se muestra correcta objetivamente o, por el contrario, no alcanza a cumplir el canon constitucional .

1. El hecho, que justifica la condena según la sentencia de instancia y que declara probado es el siguiente: los vendedores no destinaron a la amortización de la hipoteca la cantidad de 108.082 18 euros, que percibieron de la compradora el 10 de octubre de 2005.

   Entiende la sentencia que, previamente, al tiempo de otorgar la escritura de compraventa, e incluso al de constituir el gravamen sobre el inmueble, no concurrían los elementos del delito de estafa.

   Como fundamento jurídico se justifica la condena por estimar que, objetivamente, solamente de amortizar parte de la hipoteca con ese dinero recibido evitaría perjudicar a la compradora. Al no hacer tal aplicación, en lo subjetivo, sabían que se verían imposibilitados de cumplir la obligación de entregar el inmueble libre de cargas.

   Y, concluye la sentencia, de esa forma concurrirían todos los elementos del delito de estafa.

2. Los relevantes antecedentes de hecho que estima probados desde los que, como base, parte la sentencia de instancia son en esencia los siguientes :

   Querellante e imputados pactan una compraventa de un inmueble aún no construido. Los vendedores son expresamente facultados por la compradora para "solicitar cualquier clase de facilidad crediticia". En ese caso la compradora puede optar entre subrogarse en la hipoteca "la cantidad necesaria para cumplir con la totalidad del pago pendiente" o aceptar el compromiso u obligación asumida por los vendedores en tal momento de liquidar la parte correspondiente para entregar lo vendido libre de cargas..

   La vendedora hizo dos entregas parciales de precio conforme a lo pactado en la compraventa. Una antes y otra después de pactar con una entidad un préstamo garantizado con hipoteca sobre el inmueble por un principal, respecto del vendido, de 250.000 euros.

   Posteriormente, sin que se hubiera pactado en la compraventa, hizo varios adelantos de parte del precio aplazado. El primero solamente a cambio de una rebaja en el importe de ese precio (octubre de 2005) Los siguientes pactando, además, un aplazamiento del otorgamiento de la escritura de venta, ya que no de la entrega del inmueble vendido, que tuvo lugar en noviembre de 2006 coincidiendo con el primero de los aplazamientos del otorgamiento de escritura, ya que éste había de tener lugar precisamente a la entrega de las llaves.

   Un error relevante es advertido incluso por la misma acusación particular: La segunda entrega parcial de precio (60.000 euros) se efectuó por la compradora (15-7- 2005) antes de que se otorgara el contrato de préstamo garantizado con hipoteca (30-6-2005) y no, como dice erróneamente la sentencia en hecho probado, el 15 de junio de 2005. Dato, no solamente corroborado por el documento unido a autos, sino por la propia acusación particular en la impugnación del recurso de los penados.

   Finalmente, a efectos de valorar la inferencia cuestionada, es trascendente subrayar lo que no dice expresamente el hecho probado, pero no resulta cuestionado:

   1. -El importe del principal garantizado por la hipoteca sobre el inmueble vendido, al tiempo de la suscripción del préstamo entre vendedores y entidad financiera, era inferior al importe del precio aún no entregado en ese momento . En efecto el 30 de junio de 2005 la compradora solamente había entregado 36.060,73 euros del total de 293.800 fijados como precio. El precio debido a esa fecha ascendía pues a 257.739,27 euros. El principal garantizado con el gravamen era de 250.000 euros.

   2. -No proclama que los vendedores manifestaran su compromiso de aplicar el dinero recibido de la compradora a la amortización de la hipoteca

   3. - No proclama que la compradora entregara el dinero con la expectativa de que los vendedores amortizarían por el montante de su importe la hipoteca sobre el inmueble.

   4. - Menos aún que la entrega de lo adelantado tuviera otra contraprestación por parte de los vendedores que la reducción del precio del inmueble vendido.

   El escrito por el que se pacta la entrega de parte de precio adelantado, del diez de octubre de 2005, establece como contraprestaciones, por parte de la querellante, el adelanto de dicha parte del precio, que no estaba obligada a pagar hasta la entrega de la obra y otorgamiento de la escritura, y por parte de los acusados ninguna otra cosa que no fuera una rebaja del precio. Concretamente no se recogió ninguna estipulación de que la entidad vendedora procedería a amortizar la hipoteca sobre el inmueble en cuantía equivalente al dinero entregado por la querellante en ese momento.

   La escritura de compraventa no establece un plazo para culminar la ejecución de la obra y la entrega del inmueble vendido.

1.- La sentencia parte de un dato de hecho erróneo en su proclamación como probado. En efecto, como reconoce la propia acusación particular, y está documentalmente acreditado, la segunda entrega a cuenta del precio pactada en la compraventa no se efectuó hasta el quince de julio (que no de junio) de 2005. En consecuencia, cualquiera que fuera la importancia de la carga hipotecaria con le que los vendedores gravaron lo vendido en el mes de junio de 2005, era de cuantía inferior al importe del precio que la compradora no había pagado en tal fecha.

Tal dato cobra especial relevancia si deparamos en que, tal como le facultaba la escritura de compraventa, la querellante tenía la opción de subrogarse en esa hipoteca. Y no lo hizo. Le fuera o no conveniente aquella opción, lo cierto es que al no acogerse a la misma decidió no garantizar que las entregas que efectuara se destinaran todas de manera segura a la extinción de la carga.

2. - La inferencia asumida por la sentencia recurrida sobre un componente subjetivo del delito resulta, sino gratuita, escasamente sólida y en modo alguno concluyente. Y, lo que no es menos trascendente, no aparece coherente con bases fácticas expuestas por la sentencia.

   En efecto, la sentencia afirma que los vendedores sabían, el 10 de octubre de 2005 fecha en que perciben la parte de precio aplazado no dedicado a extinguir el gravamen, que no podrían cancelar el gravamen cuando tuvieran que proceder a la entrega del inmueble, una vez construido, con obligación de otorgar la escritura pública.

   Lo que no dice la sentencia es cual es el hecho acreditado que justifica la atribución de tal previsión por los acusados. Es decir falta la base desde la cual surge la ilación con la afirmación consecuencia.

   En la sentencia no se dice nada sobre la situación económica de la empresa vendedora. Es asumible como acreditado que tal situación era, al menos, compatible con dificultades de liquidez. Así derivaría de los sucesivos pactos con la compradora para aplazar el otorgamiento de la escritura de venta del inmueble libre de cargas. Pero en todo caso en octubre de 2005 faltaba mas de un año para que surgiera la obligación de librar de cargas el inmueble, ya que había de pasar ese tiempo hasta la efectiva entrega de la posesión del inmueble a la compradora, y solamente entonces surgía la obligación para el vendedor de extinguir y cancelar los gravámenes.

   A esa falta de solidez de la inferencia, se añade que la afirmación formulada por la sentencia no puede tenerse por concluyente . En efecto la compradora se iba beneficiando sucesivamente con importantes contraprestaciones económicas de los aplazamientos que otorgaba a los vendedores para cancelar los gravámenes. Es decir, al pacto de compraventa se unió con posterioridad un pacto por el cual la querellante, a cambio de sustanciales contraprestaciones, exoneraba a los vendedores de exigencias de liquidez, lo que constituía una verdadera prestación de financiación por la compradora a los vendedores. Este nuevo pacto exige, cuando menos, una consciencia acerca de la situación económica de los querellados. Es decir que la previsión de dificultades de cumplimiento de la obligación de cancelar gravámenes no era unilateral .

   Un dato es alegado por los querellados acerca de la voluntad persistente de cumplir la obligación de cancelar los gravámenes: el dato de que siguieron efectuando los pagos necesarios para ello a la entidad financiera titular del derecho de hipoteca, incluso un año después de interponerse la querella. Aunque no se acredite con exactitud ese dato, sí que resulta no cuestionado que la ejecución hipotecaria contra los vendedores se demora hasta años después de la entrega de la vivienda (año 2010).

   De lo anterior deriva que la proclamación del elemento subjetivo, constituido por la consciencia en los vendedores de la imposibilidad de cumplir la cancelación de los gravámenes, es contraria a la garantía constitucional de presunción de inocencia.

3. - Volveremos sobre ese dato cuando examinemos la impugnación por infracción de ley. Pero ahora podemos ya adelantar que es otra premisa fáctica de la condena por delito de estafa la existencia de un ardid, engaño o maquinación torticera que suscite un error en otro.

   La sentencia de instancia no lo describe. Si, para justificar la condena, se quisiera sobreentender que existió y llevó al error a la desprevenida compradora, cuando decidió adelantar parte del precio aplazado, (octubre de 2005) tal establecimiento de ese ardid como hecho probado tampoco sería compatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Desde luego la sentencia no da cuenta de las razones por las que tiene por existente el engaño. En realidad ni dice en qué habría consistido. La invocación de la doctrina jurisprudencial sobre los engaños con ocasión de la operación financiera del descuento es poco feliz. En tales casos, aún cuando no exista dolo al tiempo de pactar con la entidad el acceso a esa vía de financiación, puede entenderse cuando se presenta en cada ocasión el correspondiente efecto para su concreto adelanto financiero. Pero siempre, claro es que en esa concreta operación el financiado oculte maliciosamente los datos que dejan patente la imposibilidad de cumplimiento de sus obligaciones de pago. En ese caso el ardid o engaño es siempre anterior a la efectiva y concreta prestación financiadora de la entidad engañada.

   Pero, además de esa falta de motivación de la afirmación de tal engaño afirmación implícita que no expresa, se compadece mal con los términos en que se pacta el adelanto del precio y los aplazamientos del otorgamiento de escritura de compraventa. Nadie con sentido común puede desconocer que, si se le conceden suculentos descuentos del precio a pagar a cambio del adelanto de parte del mismo o de retrasar la cancelación de los gravámenes sobre el inmueble que se le ha de entregar, es porque quien tiene tales obligaciones de entrega del inmueble y cancelación de gravámenes se encuentra con dificultades financieras de liquidez. Y por ello de que las mismas puedan persistir en el tiempo.

   Es decir, más que de un error sobre la existencia de tal riesgo de imposibilidad de cumplimiento, lo que ponen de manifiesto los datos de hecho, que la sentencia proclama, es la evidencia de que tal riesgo era conocido por todos los intervinientes.

   Por ello también es contrario a la garantía de presunción de inocencia la afirmación de que la entrega de dinero en octubre fue consecuencia de un engaño causado a la compradora por los vendedores.

1.- El recurso también impugna la decisión desde la perspectiva de infracción de norma penal en cuanto califica el hecho probado como constitutivo del delito de estafa. Y ello incluso de partir de la descripción del hecho que se tiene en efecto como probado en la recurrida.

Y ello porque en dicha descripción en ningún momento se afirma que la entrega de dinero adelanto de parte de precio aplazado se debiera a una actividad de engaño llevada a cabo por los vendedores que ocasionara error en la compradora.

2. - No resulta aceptable la afirmación de la sentencia sobre la concurrencia de "todos los requisitos del tipo de estafa" cuando la empresa promotora acepta el adelanto de parte del precio aplazado y no lo aplica a la cancelación de la hipoteca. Precisamente porque falta toda indicación, incluso la más mínima, por la que se atribuya a los vendedores un acto de engaño. Ni dice qué se hizo creer a la compradora, ni cómo se le hizo creer ni en qué difería de la realidad lo que se hizo creer.

   Lo que la sentencia dice es que causaba un perjuicio a la vendedora el destino del dinero recibido de la compradora a fines que no fueran la cancelación. Pero no parece necesario advertir que no toda causación de perjuicio constituye un comportamiento tipificado como delito de estafa. Ni siquiera un delito, sin más. No corresponde a la jurisdicción proteger penalmente a los perjudicados al margen de las disposiciones penales. Ello supondría una derogación del principio de legalidad que ninguna misión protectora puede amparar sin olvido de principios esenciales ganados definitivamente con la Constitución y el Estado social y democrático de Derecho.

   Es más, aun cuando se dispensara la obligación de expresión de esos elementos de hecho, y de que los elementos subjetivos del tipo son presupuesto fáctico a expresar en el apartado de hechos probados, la depuración de lo que cabe tener constitucionalmente por probado, conforme a la exigencia de la presunción de inocencia, todavía soportaría menos la calificación de estafa que patrocina erróneamente la sentencia de instancia.

   En cualquier caso, de tener relevancia penal, la conducta que la sentencia imputa a los acusados no podría calificarse más que como delito de apropiación indebida.

   Como dijimos en la Sentencia de 21 de octubre de 2011 resolviendo el recurso 209/2011 , hemos excluido la tipicidad en casos de entrega de dinero en concepto de precio de compraventa, diversos de aquéllos en que el vendedor lo es de cosa a construir y que, a la recepción de dinero por los futuros adquirentes, asume la obligación incumplida de invertir lo recibido en la promoción que culmine con la construcción de lo que se vende.

   Así cabe citar la Sentencia de esta Sala nº 228/2009 de 6 de marzo , en la que dijimos que: el dinero entregado como precio por el comprador al vendedor no otorga a éste un título de mero poseedor con obligación de entregarlo o asignarlo a un fin determinado ni asume la obligación de devolverlo

   Por otra parte, cuando las condiciones que configuran la relación jurídica, y más aún, el carácter con el que se entrega la cantidad de dinero, no resulta suficientemente especificada, debe reconducirse el debate al orden jurisdiccional correspondiente excluyendo la proclamación de la ilicitud penal. Así lo advertimos en la Sentencia de este Tribunal nº 7/2008 de 17 de enero .

   Ciertamente en otras ocasiones de entrega de dinero por adquirentes de vivienda hemos estimado la existencia de delito. Pero de un delito de apropiación indebida. Así en la Sentencia del TS nº 29/2006 de 16 de enero . En tal caso las cantidades fueron entregadas como anticipo del precio pero vienen a tener una carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas. Como en el caso de la Sentencia nº 596/2010 de 18 de mayo , donde también se estimó el delito de apropiación diciendo que en los casos de aportaciones de dinero, de una vez o en sucesivas entregas, hechas para ser destinado por quien lo recibe para costear la construcción de una vivienda, que ha de recibir el aportante, la exigencia del tipo penal sobre el título posesorio, concurre tanto si se trata de una compraventa de cosa futura, que ha de construir el receptor del dinero entregado exclusivamente para ese fin, como si se trata de un arrendamiento de obra en el que el obligado a construirla cobra anticipadamente con análoga limitación de destino y aplicación del dinero recibido, como si es el caso de una cooperativa a la que se incorporan sus miembros con aportaciones dinerarias que la gestora o quien la administre ha de destinar a la construcción proyectada y para cuya consecución la cooperativa se constituye. Y lo mismo ocurrió en el caso decidido en la Sentencia de esta misma Sala nº 792/2003 de 2 de junio , en el que la entrega se hizo a un intermediario entre comprador y vendedor. La apropiación en estos casos, bajo la modalidad de distracción, concurre en la medida que el título de entrega del dinero, cuya propiedad adquiere el receptor, entraña una eventual obligación de devolver. Y aún en tales casos hemos cuidado de advertir que tal obligación, cuyo incumplimiento origina la ilicitud típica, se condiciona a que la compra no haya resultado fallida por causas imputables a los compradores ( Sentencia de esta Sala nº 844/2004 de 30 de junio ).

   Ahora bien, la heterogeneidad entre el delito de apropiación indebida y el de estafa es bien sabida y constantemente puesta de relieve por la jurisprudencia. En consecuencia la imposibilidad de condenar por este título a los aquí acusados resulta evidente.

   La acusación particular en ningún momento formuló esa pretensión.

   Y, menos aún, el Ministerio Fiscal, quien instó, en la instancia eso sí, la absolución de los acusados afirmando que "No consta, pues, la existencia de ánimo defraudatorio en los acusados", a la hora de constituir la hipoteca. Y recuerda que éstos no ocultaron ni silenciaron el gravamen.

3. - Finalmente, pese a su poco explicable omisión en los escritos producidos con ocasión de este recurso, es menester advertir también que el escrito de acusación particular el Ministerio Fiscal con particular acierto en la instancia no formuló acusación en ningún caso imputó la no dedicación del dinero entregado a los vendedores en octubre de 2005 como justificante de su acusación por delito de estafa.

   Lo que hace reprochable la sentencia recurrida también desde la perspectiva de la proscripción de la indefensión, que exige el principio acusatorio, cuando veta condenar por un hecho que la acusación no erige en fundamento de sus pretensiones.

   Por todo ello el segundo motivo del recurso también debe ser estimado.

   Lo que hace innecesario el examen del tercero que queda sin contenido.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Arsenio , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 9 de enero de 2012 , sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación, que le condenó por un delito de estafa. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

199/2012

Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro

Fallo: 13/12/2012

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 1024/2012

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 66/2011 seguida por la Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante de las Diligencias Previas nº 447/09, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Coloma de Gramanet, por un delito de estafa, contra Arsenio con DNI nº NUM004 , nacido en Viveros (Albacete) el día NUM005 de 1938, hijo de José y de María Luisa y Eliseo , con DNI nº NUM006 , nacido en Barcelona el día NUM007 de 1963, hijo de Juan Ramón y de Adela , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de enero de 2012 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 9 de enero de 2012 , condenó al recurrente como autor de un delito consumado de estafa a las penas de dos años de prisión y siete meses de multa, así como a abonar una indemnización a la compradora de la vivienda, Dª Aurora , como perjudicada, de 204.242 euros, más los intereses legales, importe de la cantidad que la víctima anticipó al recurrente como precio de la vivienda cuya propiedad no le ha sido entregada.

El hecho sancionado consiste, en síntesis, en que el acusado, como administrador único de una sociedad promotora de viviendas, suscribió con la perjudicada, el 25 de abril de 2005, un contrato privado de compraventa de una vivienda y una plaza de garaje, en un edifico en construcción en Santa Coloma de Gramanet, por un precio total de 293.800 euros, recibiendo como anticipo 36.060 euros. En dicho contrato se estipulaba que la compradora debía ir pagando diversas cantidades hasta la entrega de llaves y otorgamiento de la escritura, y que la promotora se reservaba el derecho a solicitar facilidades crediticias sobre el edificio en construcción, " mientras duraran las obras y por el tiempo de duración de las mismas" , pudiendo la parte compradora subrogarse en la hipoteca y, caso contrario, la vendedora se comprometía a liquidar la hipoteca entregando la finca libre de cargas y gravámenes .

La parte vendedora hipotecó la finca en 250.000 euros, que recibió íntegramente del Banco, más 7.500 euros de exceso y 25.000 euros de costas, y la compradora, en la confianza de que la vendedora levantaría en su momento la hipoteca entregándole la finca, tal y como se había comprometido, es decir, libre de cargas y gravámenes, fue efectuando para el pago del resto del precio diversas entregas en efectivo, en concreto dos por importe de 60.000 y 108.182 euros, habiendo abonado en total 204.292 euros. El recurrente, sin embargo, fue haciendo suyas en su totalidad las cantidades recibidas sin destinar suma alguna a amortizar la hipoteca, por lo que cuando concluyeron las obras la finca seguía hipotecada por la totalidad del crédito inicial. Tras diversos aplazamientos e incluso una ejecución judicial, la parte vendedora ni ha liquidado la hipoteca ni ha entregado la finca libre de cargas, beneficiándose del dinero adelantado por la compradora (204.292 euros), mientras el Banco ha iniciado la ejecución de la hipoteca, por lo que la compradora ha perdido el dinero entregado y también la vivienda, que además está gravada en el momento actual con cargas adicionales derivadas de deudas del vendedor por importe muy superior al importe total del precio de venta.

La Sala sentenciadora concreta el engaño señalando en el fundamento jurídico segundo que en un momento posterior a la concertación del contrato de compraventa el acusado ha engañado a su víctima obteniendo una parte del precio aplazado sin destinarlo a la cancelación del préstamo inmobiliario obteniendo así fraudulentamente las cantidades que, sin el engaño, la compradora habría retenido para la cancelación de dicho préstamo, por lo que son dichas cantidades, y no la vivienda misma, lo que es objeto de la estafa.

Criterio que compartimos íntegramente, y que justifica la condena por delito de estafa.

La sentencia casacional, de la que discrepamos, acoge los motivos de recurso interpuestos por presunción de inocencia e infracción de ley, por estimar, en síntesis, que es contrario a la presunción de inocencia la afirmación de que la entrega del dinero fue consecuencia de un engaño causado a la compradora por los vendedores, y que, de tener relevancia penal, la conducta del condenado integraría un delito de apropiación indebida que no ha sido objeto de acusación.

Lamentamos no poder compartir estas afirmaciones, pues estimamos más acertado el criterio del Tribunal de instancia.

Difícilmente puede apreciarse una razón que pudiese justificar la entrega del dinero en efectivo adelantado a la parte vendedora, conociendo la parte compradora la existencia de la hipoteca constituida "mientras duraran las obras y por el tiempo de duración de las mismas", si no es por el hecho de que la compradora actuó confiando en que el dinero se utilizaría para ir amortizando la hipoteca y finamente poder entregarle la vivienda "libre de cargas y gravámenes", como el recurrente se había comprometido a hacer. Es ésta promesa o compromiso, suscrito formalmente por la parte vendedora, la que induce a error a la compradora, pues de otro modo nunca hubiese adelantado el dinero en efectivo, por una vivienda hipotecada. Es, en definitiva, el principio de confianza en el efectivo cumplimiento del compromiso asumido por el vendedor, en el sentido de que la hipoteca solo se mantendría "mientras duraban las obras" y que se liquidaría una vez concluidas, para entregarle la vivienda "libre de cargas y gravámenes", lo que determina el desplazamiento patrimonial, como ha apreciado el Tribunal de Instancia y se deduce de la lógica más elemental así como de las reglas comunes de la experiencia.

Por otra parte, el hecho de que el vendedor hiciese suyos los fondos anticipados, sin dedicar cantidad alguna a ir amortizando la hipoteca, no integra el delito de apropiación indebida, pues no consta que efectivamente existiese una obligación formal de dar al dinero recibido dicho destino específico. Lo que quiere decir el Tribunal sentenciador al destacar esta omisión del acusado es que con ello se pone de relieve la concurrencia del engaño, pues es evidente que el vendedor no tenía la menor intención de levantar la hipoteca, y entregar la finca libre de cargas y gravámenes, si al disponer de los fondos en efectivo necesarios para ello, procedentes precisamente de entregas realizadas por la compradora de la vivienda, prescindió totalmente de cualquier amortización parcial, hizo suyos los fondos y mantuvo la totalidad de la carga hipotecaria haciendo inviable su levantamiento.

TERCERO.- No es nuestra intención extender mucho esta exposición, que únicamente pretende dejar constancia de una discrepancia que creemos obligada por la necesidad de tutelar de modo efectivo los derechos e intereses legítimos de la parte perjudicada por la estafa, que como consecuencia de la sentencia casacional dejará de percibir la indemnización señalada por la sentencia de instancia.

Creemos, sinceramente, que el comportamiento sancionado por la Audiencia Provincial de Barcelona genera un riesgo relevante para el bien jurídico protegido por el delito de estafa, integra todos los elementos constitutivos de dicho tipo delictivo y se encuentra manifiestamente abarcado por el ámbito de protección de la norma. Estimamos, asimismo, que la víctima realizó los sucesivos actos de disposición bajo la influencia de un error, que consistía en la firme creencia, provocada por el compromiso del acusado, de que éste liberaría la vivienda de la hipoteca, constituida únicamente para financiar la construcción, y le entregaría la vivienda libre de cargas, una vez terminada. Por lo que consideramos que el engaño fue idóneo, suficiente y determinante del desplazamiento patrimonial.

Solo nos resta, por tanto, efectuar una consideración acerca del desplazamiento sobre la víctima de la responsabilidad en su propia estafa, concepción de la que ya hemos discrepado en otras ocasiones. La sentencia mayoritaria señala que la perjudicada tenía la opción de haberse subrogado en la hipoteca y no lo hizo. Y añade "le fuera o no conveniente aquella opción, lo cierto es que al no acogerse a la misma decidió no garantizar que las entregas que efectuara se destinaran de manera segura a la extinción de la carga".

En esta argumentación, que no compartimos, subyace el desplazamiento de la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, por estimar que una mayor diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el recurrente generó. Omite la sentencia mayoritaria que una vez abonado el primer plazo, de 60.000 euros, de modo muy inmediato a la constitución de la hipoteca, la subrogación ya no era posible, pues el importe de la hipoteca era superior a la cantidad adeudada. Omite también que fue la propia parte recurrente la que incentivó a la víctima para que abonase el resto del precio en efectivo, sin subrogarse en la hipoteca, ofreciéndole un descuento de más de nueve mil euros si abonaba 108.182 euros, anticipadamente. Y esto fue lo que hizo la recurrente, confiada en la buena fe del promotor y atraída por la oferta de descuento , que reforzaba el engaño básico , sin sospechar que el recurrente haría suya la totalidad del dinero recibido y no amortizaría un céntimo de la hipoteca, que continuaría gravando en su totalidad la vivienda vendida.

Como ha señalado una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS núm. 162/2012, de 15 de marzo , entre otras muchas) no podemos convertir en negligencia causante de la equivocación, la buena fe y la confianza del engañado. Una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En consecuencia, tampoco compartimos que en el supuesto actual se pueda excluir la condena del recurrente por el delito de estafa, desplazando la responsabilidad sobre la propia víctima.

Por todo ello estimamos que debió resolverse el recurso desestimando los motivos de casación interpuestos y confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelon a.

Cándido Conde Pumpido Tourón

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.