STS 274/2012, 4 de Abril de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes instruyó Procedimiento Abreviado nº 528/2004, contra Higinio , por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que con fecha 16 de mayo de 2011 en el rollo nº 20/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"La entidad "Turó de Lloret, S.L.", cuyo administrador único era el acusado, D. Higinio -mayor de edad, con antecedentes penales no computables y cuyos demás datos personales ya constan-, era propietaria de la vivienda sita en CALLE000 , número NUM000 , NUM001 o planta NUM002 , de la localidad de Lloret de Mar.- En la reforma de dicha vivienda no se cumplió el Plan General de Ordenación Urbana de la localidad de Lloret de Mar, que exigía no variar la superficie edificable, lo que motivó la incoación del correspondiente expediente administrativo por parte del Ayuntamiento de Lloret de Mar, comunicándosele al Sr. Higinio , en fecha 24 de noviembre de 2000, la existencia de dicho expediente y en concreto que la ampliación de la superficie edificable se había ejecutado sin ajustarse a la previa y preceptiva licencia municipal.- Sabedor del incumplimiento urbanístico que suponía el haber edificado una superficie mayor a la legalizable, en virtud de la notificación aludida, el Sr. Higinio guiado por el ánimo de lucro decidió venderla en las condiciones descritas, dirigiéndose para ello a una inmobiliaria, la cual contactó con quien estaba interesado en comprar, D. Mariano , quien ignorante de la problemática urbanística existente en relación a la finca, la adquirió en escritura pública de fecha 21 de mayo de 2001. El acusado, omitió cualquier referencia al expediente administrativo existente, vendiéndola por un precio escriturado de 14 millones de pesetas (84.142,00€).- Debido al incumplimiento del Plan General de Ordenación Urbana, el día 12 junio de 2003 el Ayuntamiento de Lloret de Mar, comunicó a D. Pedro Jesús , la existencia del expediente de disciplina urbanística para el derribo de parte de la vivienda adquirida.- Como consecuencia de los hechos relatados, los 12,18 m2 del ático sito en la CALLE000 Número NUM000 , de la localidad de Lloret de Mar, que se encuentran fuera de ordenación deben ser derribados. El coste del derribo asciende a la cantidad de 12.869,3€. La pérdida de valor de la vivienda adquirida por D. Pedro Jesús , como consecuencia de la disminución de la superficie construida por el derribo, se cifra en 17.583,22.- D. Pedro Jesús , no hubiera adquirido la vivienda ni abonado en consecuencia el precio anteriormente señalado, de saber el problema urbanístico existente en torno a la misma." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS a D. Higinio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de estafa, recayente sobre vivienda, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- En concepto de responsabilidad civil, D. Higinio deberá indemnizar a D. Pedro Jesús , en la cantidad de treinta mil cuatrocientos cincuenta y tres euros (30.453€), más intereses desde el día 1 de julio de 2009.- Con expresa imposición de las costas procesales."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación de los arts. 14 y 21.6 del CP .

3. - Por inaplicación del art. 24 de la CE , al amparo del art. 852 de la LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de marzo de 2012.

1.- El primero de los motivos, invocando el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que la declaración de hechos probados incurre en error y que éste se constata por el examen de documentos que indica.

1. El primer dato de hecho, que el recurrente tacha de erróneamente fijado como probado en la recurrida, es el que atribuye al recurrente el conocimiento de que el incumplimiento urbanístico, consistente en la ampliación de la superficie edificable, no era legalizable , (inicio del tercer párrafo de la declaración de hechos probados) precedió a la decisión y realización de la venta del inmueble.

   La sentencia fundamenta esa afirmación en que el 24 de noviembre de 2000 se notificó al acusado el Decreto de la Alcaldía de fecha 20 anterior, que se dice adoptado en el expediente EPLU Núm. NUM003 .

   El dato es trascendental ya que constituye la base desde la cual la sentencia infiere que la decisión de vender se adoptó cuando y porque concurrían "las condiciones descritas" de ser ilegalizable la obra de reforma, y que fue por la relevancia de tal condición por la que el acusado "omitió cualquier referencia al expediente administrativo existente". (Declaración de hecho probado párrafo tercero y fundamento jurídico SEGUNDO, III, párrafo tercero).

2. Un segundo dato de hecho, que el recurrente estima omitido en la sentencia pese a su relevancia, está constituido por la situación de la obra objeto de expediente. La sentencia no declara probado que tras la primera notificación y al tiempo de la venta las obras denunciadas estaban paralizadas.

   El dato se estima también relevante porque esa situación no era ocultable y no se compadece con la voluntad de engaño que la sentencia proclama.

   Los documentos invocados para acreditar a) son los que obran a los folios 167, 168, 169 y 170. El texto notificado solamente incluye la orden de paralización y el emplazamiento al destinatario para que proceda a legalizar en el plazo que se le indica. Ni una sola referencia a la eventual naturaleza no legalizable de la obra ejecutada. La notificación se acredita por los documentos que constituyen los folios 171 y 172.

   Los documentos invocados para acreditar b) relativos a la paralización son los que obran a los folios 173 y 174 de las actuaciones.

   De todos esos documentos la sentencia solamente cita el 171

   2. - El motivo casacional ( artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) al que acude el recurrente exige conforme a reiterada doctrina de este Tribunal Supremo los siguientes presupuestos y requisitos:

1. Presupuestoinicial es la existencia de un error en la narración del hecho tal como es descrito al enunciar los probados. Sea por afirmar que ocurrió lo que no ocurrió, sea por omitir hechos acaecidos.

2. El ámbito de control casacional bajo esta invocación es el relativo a errores cuya evidencia se acredite exclusivamente mediante documentos . Siquiera ya no sea requerido que tal documento sea fehaciente.

3. Cuando concurran esos dos presupuestos, debe considerarse si se satisfacen los siguientes requisitos :

   1. - Que el documento invocado no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

      Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de octubre ).

      Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   2. - Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia..." Porque, en tal caso, habría de valorarse en el momento de la casación esos otros medios no documentales, lo que no es posible al no producirse los mismos con inmediación ante el Tribunal que conoce del recurso extraordinario.

   3. - Que la mendacidad del hecho, cuya inclusión se denuncia errónea, o la veracidad del omitido, cuya inclusión se postula, en la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia".

   4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

      Pueden verse, entre otras las Sentencias de este Tribunal Supremo de 27 de Mayo del 2011 resolviendo el recurso: 10219/2011 , y en las nº 1159/2010 de 27 de diciembre , la nº 427/2010 de 26 de abril , nº 1.148/2009 de 25 de noviembre y la nº 996/2009 de 9 octubre núms. 248/09 de 11 de marzo , 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009 de 13 julio.

      3. - Lo denunciado constituye en efecto un error, en a) por no coincidir lo dicho en la sentencia con la realidad y en b) por omitir un dato cuya veracidad se acredita.

      Concurriendo ese presupuesto, hemos de convenir en que el medio invocado para excluir a) y para suplir b), tiene naturaleza propiamente de documento, y lo que el recurrente afirma -antes de la venta no constaba la imposibilidad de legalizar la obra y ésta se paralizó antes de la venta- es una consecuencia que deriva de aquellos documentos sin necesidad de acudir a inferencia alguna. Por otra parte ni la sentencia invoca ni en las actuaciones aparece medio probatorio alguno que contradiga la veracidad de tales proposiciones probatorias del recurrente.

      También hemos de compartir con el recurrente en que tales enunciados históricos tienen una indudable relevancia en la decisión. Y ello porque la afirmación contraria que hace la sentencia junto con la omisión de la situación de las obras, constituye la base para la inferencia de la recurrida en relación al elemento subjetivo del delito de estafa que imputa.

      Para constatar la concurrencia de este requisito final nos remitimos a lo que diremos al examinar el tercero de los motivos.

1.- En la medida que también cuestiona la veracidad de la base fáctica de la argumentación de la sentencia recurrida, hemos de examinar ahora el motivo tercero (identificado como C en el recurso). Se invoca en el mismo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Critica el recurrente las inferencias de la sentencia que concluyen afirmando los dos aspectos del elemento subjetivo de la estafa constituidos por el conocimiento de la condición de no legalizable de la obra que dio lugar a los expedientes administrativos y la voluntad o ánimo de engañar al comprador sobre la eventualidad de la orden administrativa de derribo parcial de lo obrado.

El alcance de esta protesta del motivo tercero se complementa con lo que constituye parte de la argumentación del motivo segundo (identificado como B en el recurso). En éste, partiendo de las modificaciones fácticas obtenidas por la estimación del motivo primero (identificado como A en el recurso), se reitera que la resolución notificada antes de la decisión y perfección de la compraventa, no expresaba la posibilidad de demolición ni la naturaleza no legalizable de la infracción.

Por ello, argumenta el recurso en sede de denuncia constitucional, la afirmación de aquella consciencia de naturaleza no legalizable de lo obrado y de la voluntad de ocultación engañosa carece de todo apoyo probatorio, constituyendo una inferencia no defendible desde cánones de la lógica.

Por otra parte reprocha a la sentencia que desestime su tesis alternativa de manera injustificada. Mantiene el recurrente en efecto que no solamente no dudaba de la posibilidad de legalización de la obra, sino que confiaba en que la Arquitecta, autora del proyecto y directora de la ejecución, la tramitaría, pues conocía los términos de dicha ejecución. Alega que el testimonio de dicha técnica no desacredita la veracidad de tal alegato en la medida que carece de credibilidad por ser ella misma responsable de los perjuicios que pueden derivar de la infracción que tuvo origen en sus dirección.

2. - La sentencia recurrida justifica la condena del recurrente conforme a las siguientes premisas e inferencias fácticas:

   El Ayuntamiento de Lloret de Mar comunicó al acusado que la reforma de la vivienda sita en el NUM001 o planta NUM002 del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , en lo relativo a la ampliación de la superficie, "se había ejecutado sin ajustarse al proyecto que dio lugar a la licencia municipal".

   El acusado, según la sentencia, vendió ese inmueble: a)sabiendo que se había edificado una superficie mayor a la legalizable; b) actuó con ánimo de lucro; c) omitió comunicar al comprador aquella notificación del Ayuntamiento y d) el comprador, de estar informado, no habría aceptado comprar .

   En la fundamentación jurídica se insiste en que en el expediente EPLU nº NUM003 consta que la reforma es ilegalizable a tenor del informe técnico en aquél existente, que es de fecha 20-11-2000.

   Niega que se llevara a cabo ninguna actuación dirigida a obtener la legalización de la superficie.

   Añade que el adquirente desconocía la actuación administrativa, y que, de conocerla no hubiera decidido comprar.

   Concluyendo que la ocultación por el acusado de esa información fue consciente y voluntaria con la finalidad de obtener la venta, consiguiendo el desplazamiento patrimonial del que la causa era esa omisión informativa que califica de engaño .

   Así pues, la sentencia recurrida concluye con la proclamación de existencia de una ocultación que se refiere a un dato de entidad muy relevante que es la imposibilidad de legalizar la obra de reforma , documentalmente acreditada en el expediente municipal, y que respecto de tal dato concurría la consciencia del acusado, probada por la prueba directa consistente en la documentación de la notificación recibida en noviembre del año 2000, antes de proceder a la venta. Y, desde esas premisas infiere que aquella ocultación era voluntariamente maliciosa y ordenada a producir error en el comprador.

   De tal manera que ese comportamiento constituye el engaño típico del delito de estafa.

3. - Antes de entrar a examinar la denuncia de vulneración de presunción de inocencia, es menester dejar advertido que ese doble componente subjetivo de la conciencia y voluntad indicadas, que forma el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.

   Ciertamente no ha faltado una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entre las recientes cabría citar la STS de 15 de Noviembre del 2011, resolviendo el recurso 11029/2011 , que, sin embargo, califica el elemento subjetivo de la intención como un hecho de conciencia , y que se encuentra precisado de prueba , cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

   En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010 , se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 9 ; 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 11 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006, de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 2). Y también que los elementos subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006, de 16 de enero , FJ 2). Más concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, SSTC 145/2005, de 6 de junio, FJ 5 ; 328/2006, de 20 de noviembre , FJ 5) ".

   De ahí que en la Sentencia de este Tribunal de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 11925/2011 se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. La doctrina constitucional ha recordado reiteradamente como la garantía constitucional de presunción de inocencia abarca dicho elemento. Por ello respecto del mismo ha de cumplirse la necesaria prueba que permita tener por veraz el aserto de su concurrencia. Aserto que, como los que tienen hechos por objeto, es susceptible de ser tildado de verdadero o de falso. De ahí que su lugar de proclamación deba ser precisamente en la descripción del hecho probado.

   En la misma línea el TEDH proclama la naturaleza de los elementos subjetivos como de naturaleza factual. Así la STEDH de 25 de octubre de 2011 , (caso Almenara Álvarez contra España ) rechaza que el órgano de apelación se limite a una nueva valoración de "elementos de naturaleza puramente jurídica" cuando lo que examina es "la intencionalidad del demandante (penado) en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios" y es que el TEDH afirma que al decidir al respecto lo que hace es pronunciarse "sobre una cuestión de hecho" (párrafo 47). Y añade (en los párrafos 48 y 49) que, al examinar las intenciones y el comportamiento del penado demandante ante el Tribunal Europeo, el órgano jurisdiccional examinó cuestiones "de naturaleza factual" por lo demás "decisivos para la declaración de la culpabilidad" debiendo al respecto sujetarse a las exigencias del proceso equitativo garantizado en el artículo 6.1 del Convenio.

   Y en la Sentencia de este Tribunal de 25 de Enero del 2012, resolviendo el recurso: 932/2011 , se invoca la STEDH de 22 de noviembre de 2011 ( caso Lacadena Calero contra España) en la sobresale que el Tribunal considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la Sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

4. - Para examinar si la construcción de la sentencia recurrida, resumida en el anterior apartado 2 de este fundamento, tal como exige la doctrina expuesta en el precedente apartado 3, se ajusta al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, debemos recordar que ésta requiere:

   1. con carácter general.

      1. Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurre si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción y publicidad .

      2. Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

      3. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos , y, entre ellos, a la participación del acusado.

      4. Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   2. cuando se trata de prueba indiciaria.

      La prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados ; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia , para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia , como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

5. - En el caso que juzgamos la parte central del debate concierne a un elemento subjetivo (consciencia de que no cabe la legalización de las obras y voluntad de ocultar al comprador ese dato trascendental) cuya afirmación debe acomodarse también a esas exigencias específicas de la prueba indiciaria.

   1. El primer reproche que cabe hacer a la inferencia de la sentencia recurrida es que parte de un hecho base cuya veracidad hemos descartado por estimación del primero de los motivos relativo a error valorativo documentalmente constatado: no consta que el acusado conociera antes de vender que la obra en ejecución sobre el inmueble vendido no era legalizable.

   2. en segundo lugar, antes de la venta el acusado paralizó la ejecución de las obras, cuyo estado era perceptible, sin que conste que el recurrente llevase a cabo actos que enmascarasen esa paralización.

   3. La sentencia vincula el dato de la no comunicación al comprador de la notificación administrativa recibida a la conclusión de que tal omisión fue maliciosa y que estaba precedida del conocimiento del alcance de dicha comunicación administrativa.

   Ningún obstáculo cabe oponer, en principio, a que la omisión de información puede ser equiparable a la expresión de datos falsos. Y, por ello, que el engaño típico de la estafa puede revestir esa modalidad omisiva . Así lo dijimos entre otras en la Sentencia de este Tribunal nº 977/2009 de 22 de octubre : El engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Lo que no está exento de necesarios matices, a los que más adelante aludiremos.

   Pero, en todo caso, no cabe equiparar necesariamente la falta de verdad con lo mendaz . Si engañar es decir mentira con "apariencia de verdad" y la mentira exige disociación entre lo dicho y lo que se "sabe, cree o piensa"; es claro que el engaño exige, más que la falta a la verdad, la consciencia de dicha falta y la voluntad de que no sea percibida por el interlocutor.

   Por ello no bastará constatar la falta de verdad, exigiéndose la consciencia de la misma y la voluntad de disimularla.

   La sentencia estaba obligada a justificar en el caso concreto por qué infiere que la no proclamación de determinadas circunstancias obedecía a la voluntad de su enmascaramiento . Pero el único argumento próximo al respecto es la afirmación de que resulta "obvio" que, si el acusado conocía la comunicación administrativa de una "contravención al PGOU" sabía que ello tendría "consecuencias" a lo que añade, sin más, que "ello es suficiente para integrar el dolo del delito", es decir para proclamar la voluntad maliciosa de ocultar con el fin de obtener la venta (Fundamento jurídico segundo III párrafo tercero).

   Cuando menos habrá de convenirse que no solamente es cuestionable la solidez de esa inferencia. Es que, además, resulta insuficiente en cuanto poco concluyente por abierta e indeterminada.

   Tan abierta que no excluye en absoluto la razonabilidad de la tesis alternativa conforme a la cual el acusado vendió desde el entendimiento de que la obra era legalizable. Tal posibilidad de alternativa exigía un mayor esfuerzo argumentador por parte de la recurrida para su exclusión a la vista de los datos acreditados.

   Sin embargo la exclusión, como hecho probado, de la confianza del acusado en la actitud esperada de la Arquitecta no tiene otro aval argumental que la confianza en la credibilidad de ésta a los ojos del Tribunal de instancia. Nada cabría oponer si se hubiese deparado en que esa testigo tenía un interés espurio en desmentir al acusado ante la eventualidad de que de la tesis de éste se deriven para ella responsabilidades económicas. Pero nada razona la recurrida respecto a esa importante tacha. La sentencia no excluye la verdad de que cuando se modificó la obra en la ubicación determinante de un tabique la Arquitecta estaba presente. La sentencia se limita a no dar crédito, y que la técnica diera tal orden. O, incluso, a que la admitiera. Pero es relevante que la conociera ya que tampoco consta que la vetase ni comunicase a la Administración su abandono de la dirección. Y de esto derivaría para la testigo, eventualmente, posibles responsabilidades, y no solamente económicas.

   Y tampocorazona la sentencia recurrida el papel del lucro económico , que tilda de ilícito, y que se dice buscado por el acusado, como móvil de esa voluntad de disimular las verdaderas circunstancias jurídicas de la obra. Y ello era necesario. No se comprende que se parta de tal ánimo de lucro delictivo cuando el precio percibido (84.142 euros) es inferior , en casi un 10% al coste o valor de lo vendido, si ésto fuera el resultado de lo ilegalmente construido, (que el perito fija en 93.354 euros correspondiente a 64,72 metros cuadrados). Si, como ha dicho el clásico español (Machado), no cabe confundir valor con precio, y mas si éste incluye además de aquél, el importe del beneficio, no puede afirmarse a la luz de esa pericial que el acusado intentase, al omitir la información sobre la existencia de dificultades administrativas, obtener tal beneficio. Por lo que es poco sólida e insuficiente la inferencia de la sentencia recurrida. Tanto más si, siguiendo lo que aquel informe pericial indica, el precio citado como percibido, apenas llega a superar en un 10% al valor -calculado sólo como coste de construcción- que en definitiva tendrá el objeto de la venta , que el perito fija en 75.770 euros. Este último dato corrobora que es muy arriesgada la conclusión de que el acusado sabía que estaba recibiendo un beneficio que de otra suerte no obtendría y que esa era la razón de ocultar la información administrativa de la que disponía.

   Por todo lo anterior hemos de proclamar que la afirmación de que el acusado actuó con voluntad de maliciosa ocultación para engañar al comprador es incompatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia. Por ello estimamos también este motivo.

1.- En el segundo motivo (identificado con la letra B en el recurso) se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de ley penal al ser condenado por el delito previsto en el artículo 248 del Código Penal en relación con el 250.1.1 del mismo.

Funda la queja el recurrente en la protesta de que estaba incurso en error sobre el alcance de la infracción administrativa concurrente en la obra ejecutada sobre el objeto de la venta. Aunque invoca el artículo 14 del Código Penal , tal cita no resulta atinada ya que no cabe hablar de un conocimiento equivocado que tenga por objeto un elemento del tipo. En realidad la tesis del motivo excluye la tipicidad del comportamiento porque está ausente un elemento del tipo -el engaño- lo que se acreditaría porque el sujeto tiene un conocimiento equivocado sobre la realidad de las cosas, previo al juicio sobre la concurrencia de dichos elementos típicos.

Ello no debe impedir el examen del verdadero fundamento del motivo referido a la concurrencia o no de un engaño con los requisitos que el tipo penal exige.

2. - La estafa exige, como es sabido que el autor, en su interactiva relación con el sujeto pasivo lleve a cabo una simulación de circunstancias que no existen, o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos ( STS 628/2005 de 13 de mayo ), generando así un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y que el engaño sea idóneo para provocar un error que, a su vez, es causalmente determinante de un desplazamiento patrimonial, que es perseguido por el autor y que supone una injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS de 5 de julio de 2005 ).

Como dejamos adelantado, ese comportamiento típico puede adoptar la forma omisiva, disimulando circunstancias existentes. En ese sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1058/2010 de 13 de diciembre que se refiere a formas comitivas de la conducta engañosa determinante o causante del error en la que, si bien no existía una "omisión", en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho. Siquiera se recoge algún matiz como que " quizá debiera restringirse la posibilidad de comisión por omisión a aquellos supuestos en los que el agente tenga un especial deber de eliminar el error en el que la otra parte pudiese incurrir por la inactividad suya" ( STS. 22.4.90 ).

Por ello, se decía en aquella resolución, esa modalidad de comisión por omisión (sancionada de manera general en el artículo 11 del Código Penal ) requiere que la no evitación del resultado vaya acompañada a la infracción de un especial deber jurídico del autor . Este deber jurídico del autor se ha venido entendiendo por la doctrina en el sentido de que la acción que se espera que realice el agente "pueda exigirse" en el caso concreto. La posibilidad de exigencia de actuación o, lo que es lo mismo, el deber de actuar del agente puede derivar, según la doctrina más generalizada, de un precepto jurídico, de la propia aceptación del agente, de esa conducta precedente e incluso, de un deber moral, que hacen que dicho agente adquiera la condición de garantía.

Y aún se dice que: en definitiva, la exigencia legal, a efectos de equiparación de la omisión a la acción, la exigencia legal a la existencia de una obligación legal o contractual de actuar, si bien no queda reducida a la existencia de una concreta y bien definida obligación o contrato, tampoco puede extenderse a cualquier obligación o consecuencia contractual de simple naturaleza ética o moral , a no ser que esta obligación adquiere la condición de precepto jurídico sobre la base de los principios generales informadores del Derecho recogidos en nuestro ordenamiento.

No haremos -porque el recurso no pone énfasis en ello- referencia al requisito de la idoneidad de la disimulación o artificio empleado para producir error en el sujeto pasivo que le lleve a disponer el perjudicial desplazamiento patrimonial. Ni siquiera - porque también calla sobre ello el recurso- a la necesidad de que éste sea económicamente perjudicial, salvo lo que ya hemos expuesto como argumento para excluir la inferencia de la voluntad de engaño.

Pero sí que debemos examinar la situación en que el acusado se encontraba cuando decide y hace efectiva esa decisión de vender. Porque es desde esas concretas circunstancias del caso concreto que debemos examinar si su omisión de información es equivalente -en el sentido del artículo 11 del Código Penal - al comportamiento de activa simulación de unas circunstancias no verdaderamente existentes.

Al respecto no pasa desapercibida la variación que respecto a la configuración de ese estado de cosas lleva a cabo la sentencia. En sede de hechos probados la situación en que ubica al acusado es la de quien conoce que la Administración anuncia la eventual exigencia de derribo de lo construido de tal manera, además, que no cabe alternativa de legalización de lo obrado. Sin embargo, en la fundamentación jurídica parte de la mera noticia de "contravención del PGOU" estimando indiferentes las concretas "consecuencias" que pudieran derivarse de ello.

Pues bien, en el trance de diferenciarla la entidad y clase de ilicitud de la omisión informativa del vendedor hacia el comprador, que era el objetivo de la reflexión de la sentencia (fundamento jurídico segundo III), la diferencia entre uno y otro escenario es harto relevante, de manera correlativa a la diversidad del deber de informar que incumbe al vendedor. Y de la naturaleza de éste depende que su silencio sea o no equiparable en antijuricidad a la conducta activa de engaño.

Dado que, conforme dejamos expuesto al examinar los motivos del recurso que atañen a las premisas fácticas, la única noticia que consta adquirida por el acusado a raíz de la notificación de noviembre del año 2000 era la de existencia de una infracción administrativa, aquélla no tenía que incluir necesariamente las consecuencias de la demolición ni, por lo mismo, constaba que se tradujera en consecuencias económicas relevantes respecto al valor de la cosa vendida.

Es decir no cabe decir que la omisión de información de que había recibido tal notificación equivale a la actuación de engaño típico del delito de estafa.

Y ello sin recurrir, no ya a la exigencia de autoprotección de la víctima, que la más reciente jurisprudencia considera no debe imponerse a ésta, sino ni siquiera a la configuración de idoneidad del engaño como la aún requerida en sentencias bien recientes, entre las que cabe citar la nº 332/2010 de 13 de abril . En ella se insiste en la necesidad de efectuar en cada caso concreto un juicio de adecuación desde una doble perspectiva, objetivo y subjetivo. Este juicio de adecuación supone un estudio individualizado -todo enjuiciamiento lo es- para verificar, de un lado la entidad del engaño objetivamente desarrollado, por otro lado verificar si la víctima se ha producido con la suficiente diligencia exigible, atendidas sus circunstancias personales, manteniendo un equilibrio entre las "pautas de confianza" que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles si éstas se quiere que sean fluidas y no entorpecedoras al principio de desconfianza absoluta, y de otro, las "pautas de desconfianza" que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes.

Por ello también hemos de estimar este motivo.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Higinio contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Gerona con fecha 16 de mayo de 2011 , que le condenó por un delito de estafa. Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando las costas del presente recurso de oficio.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil doce.

En la causa rollo nº 20/2011, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 528/2004, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Blanes, por un delito de estafa, contra Higinio , nacido el día 22 de mayo de 1948 en Martos (Jaén), con DNI nº NUM004 , hijo de Manuel y de Isabel, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de mayo de 2011 , que ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona con fecha 16 de mayo de 2011 , condenó al recurrente como autor de un delito de estafa a las penas de un año de prisión y seis meses de multa, así como a abonar una indemnización al perjudicado de 30.453 euros.

El hecho sancionado consiste, en síntesis, en que el acusado, administrador único de una Sociedad de LLoret de Mar, procedió a reformar una vivienda situada en un ático sin respetar la normativa urbanística que prohibía incrementar la superficie edificable, lo que motivó la incoación de un expediente administrativo por el Ayuntamiento, que se notificó al acusado, informándole expresamente de que el expediente se debía a que la ampliación de la superficie edificable se había ejecutado sin ajustarse a la previa y preceptiva licencia municipal. Sabedor del incumplimiento urbanístico que suponía el haber construido una superficie superior a la autorizada, el acusado decidió venderla sin informar al comprador de la pendencia del expediente municipal, lo que determinó finalmente que el comprador, el ciudadano extranjero Pedro Jesús , que no la habría adquirido de conocer dicha circunstancia, se viese obligado a sufrir el derribo de una parte de su vivienda (12,82 m², el exceso edificado fuera de ordenación), con un coste de 17.583 euros por el derribo y una pérdida de valor de la vivienda de 12.869 euros.

El recurso interpuesto se fundamenta en tres motivos, el primero por error en la valoración de la prueba, el segundo por infracción de ley y el tercero por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

El primer motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , considera que el Tribunal sentenciador ha incurrido en error de hecho "porque estima esta parte que de la documental obrante en autos no se desprende que el acusado, con anterioridad a la venta del inmueble, era sabedor del incumplimiento urbanístico que suponía el derribo al haber edificado una superficie superior a la legalizable, siguiendo las instrucciones de la Arquitecta, en virtud de la resolución del Ayuntamiento de Lloret de Mar de fecha 24 de noviembre de 2000, anterior a la venta, y que por tanto entiende esta parte que el Sr. Higinio no fue guiado por el ánimo de engañar al comprador cuando realizó la venta ni era sabedor de la posibilidad de derribo, por lo que evidencia una ausencia total de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal".

El propio planteamiento del motivo debería conducir a su desestimación. La parte recurrente no precisa el apartado del relato fáctico en el que el Tribunal sentenciador incurre en error e incluye en el desarrollo del motivo valoraciones jurídicas y referencias a pruebas testificales manifiestamente impropias de este cauce casacional. Es más, el núcleo del motivo intenta demostrar el error fáctico del Tribunal por declarar probado que en la notificación de apertura del expediente se advertía al acusado de la posibilidad de derribo, cuando el relato fáctico no incluye ninguna referencia a dicha posibilidad.

En concreto en el relato fáctico se expresa que:

En la reforma de dicha vivienda no se cumplió el Plan General de Ordenación Urbana de la localidad de Lloret de Mar, que exigía no variar la superficie edificable, lo que motivó la incoación del correspondiente expediente administrativo por parte del Ayuntamiento de Lloret de Mar, comunicándosele al Sr. Higinio , en fecha 24 de noviembre de 2000, la existencia de dicho expediente y en concreto que la ampliación de la superficie edificable se había ejecutado sin ajustarse a la previa y preceptiva licencia municipal.

Sabedor del incumplimiento urbanístico que suponía el haber edificado una superficie mayor a la legalizable, en virtud de la notificación aludida, el Sr. Higinio guiado por el ánimo de lucro decidió venderla en las condiciones descritas, dirigiéndose para ello a una inmobiliaria, la cual contactó con quien estaba interesado en comprar, D. Pedro Jesús , quien ignorante de la problemática urbanística existente en relación a la finca, la adquirió en escritura pública de fecha 21 de mayo de 2001. El acusado, omitió cualquier referencia al expediente administrativo existente, vendiéndola por un precio escriturado de 14 millones de pesetas (84.142,00 €).

Como es fácil apreciar, en el relato fáctico se expresa esencialmente que el 24 de noviembre de 2000, antes de vender la vivienda como reconoce el propio recurrente en el planteamiento del motivo, se comunicó al Sr. Higinio la existencia del expediente por haber incrementado la superficie edificable, y que el Sr. Higinio , conociendo la apertura de este expediente, vendió la finca al comprador que desconocía este hecho, " omitiendo toda referencia al expediente administrativo existente".

Ninguno de estos hechos aparece controvertido por los documentos alegados por el recurrente, sino ratificados. En realidad, tal y como figuran en el relato fáctico, son hechos reconocidos, pues el recurrente ni niega que se le notificase la apertura del expediente antes de la venta, ni que omitiese informar al comprador de dicha circunstancia.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre las más recientes) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber incurrido el Tribunal en error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849 2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de naturaleza distinta, por más que esté documentada en la causa;

2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim ;

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Aplicando esta doctrina al supuesto actual, debió, a nuestro entender, desestimarse el motivo. En efecto ninguno de los documentos citados acredita la equivocación del Juzgador pues en los hechos probados de la Sentencia recurrida no se contiene ningún dato fáctico contradictorio con lo que los documentos citados por el recurrente, por su propia condición y contenido, son capaces de acreditar.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia , que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Por ello, la jurisprudencia es categórica cuando excluye que el Tribunal de casación pueda entrar a través de este cauce casacional en una nueva valoración del conjunto probatorio.

De la confusa exposición del motivo pudiera también inferirse, como supuesto error fáctico, el hecho de que si bien el acusado conocía la apertura del expediente administrativo municipal no consta expresamente en la notificación del mismo que la obra no fuese "legalizable", y sin embargo en el relato fáctico se expresa que el acusado era sabedor "del incumplimiento urbanístico que suponía el haber edificado una superficie superior a la legalizable ", supuesto error en la valoración de la prueba que podría acreditarse, según la parte recurrente, con el propio escrito de notificación.

Esta alegación carece de consistencia. En efecto como ya hemos expresado constituye un requisito esencial de este cauce casacional que el documento invocado acredite la equivocación del Juzgador, con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, y el documento citado no puede, en absoluto, acreditar si el acusado conocía que la obra era o no legalizable, pues el elemento subjetivo que integra el conocimiento del acusado constituye una inferencia del Tribunal, cuestionable en su caso por la vía de la presunción de inocencia, pero en ningún caso impugnable con un documento que, por su propio contenido y valor acreditativo, no puede hacer fe sobre este elemento subjetivo.

En segundo lugar constituye otro requisito esencial, como ya se ha expresado, que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y en el caso actual existían otros elementos de prueba que permitían al Tribunal sentenciador inferir que el acusado conocía el carácter no legalizable de la obra, por ser manifiestamente contraria al planeamiento: en primer lugar su condición de profesional del ámbito inmobiliario, como administrador único de la sociedad constructora y vendedora de la vivienda, que hace razonable un mínimo conocimiento del Plan General de Ordenación Urbana de la localidad donde se realizaba la obra. Y en segundo lugar otro documento obrante en el propio expediente administrativo, fechado el 20 de noviembre de 2000, cuatro días antes de la notificación del expediente al acusado (folio 163 del expediente), en el que los servicios técnicos del Ayuntamiento informan que las obras son ilegalizables, porque la NUM002 planta está "fuera de ordenación". A este otro documento se refiere de modo expreso el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico segundo apartado II, lo que indica que ha sido valorado de modo expreso como prueba, y al mismo tenia pleno acceso el acusado al ser el único interesado en el expediente. Existiendo por tanto otras pruebas sobre este mismo extremo, que el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración, el cauce casacional utilizado no permite en este trámite modificar en ningún caso el relato fáctico de la sentencia de instancia.

Pero la razón principal para que proceda desestimar esta alegación consiste en la irrelevancia para el fallo de la expresión "ilegalizable" contenida en el relato fáctico. En efecto, el art. 849 2º contiene un supuesto de infracción de ley (indirecto), como se desprende del propio texto legal, y por ello el motivo de casación carece de fundamento cuando los documentos que se invoquen no puedan conducir a la demostración de una infracción de ley. Constituye, por tanto, requisito esencial para que pueda prosperar un motivo encauzado por esta vía casacional que el dato de hecho cuestionado tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

En el caso actual el dato de que la infracción urbanística fuese legalizable o no, es irrelevante para la subsunción, a la vista de la motivación jurídica en la que el Tribunal sentenciador fundamenta el fallo. Lo relevante es que el acusado construyó una obra ilegal, que tenia conocimiento de que el Ayuntamiento le había abierto un expediente, y que sin embargo vendió la vivienda sin informar al comprador de estos dos hechos, la irregularidad de la obra y el expediente municipal pendiente.

La Sala sentenciadora define los elementos integradores del engaño en el apartado III del Fundamento jurídico segundo, diciendo:

"III.- En atención a todo ello, la cuestión a dirimir en el presente asunto objeto de autos no es otra que determinar si la omisión relevante en la información -existencia del expediente sobre la infracción urbanística-, que el acusado debió haber ofrecido a D. Pedro Jesús , como adquirente de la vivienda, que hubiera podido determinar la negativa a la adquisición de la finca objeto de autos, es penalmente relevante o por el contrario supone única y exclusivamente un incumplimiento civil, como sostiene la defensa.

Es claro que el adquirente desconocía, porque nadie le informó, que la vivienda tal y como estaba construida implicaba un incumplimiento del PGOU, lo cual se desprende sin ninguna duda de su propia declaración en el acto del Juicio y de la del propio acusado, quien señaló que efectivamente no se informó al comprador acerca del aumento de la superficie de la vivienda que había supuesto el cambio de ubicación de un tabique de la misma y de la existencia del expediente incoado como consecuencia de la infracción urbanística o contravención de lo dispuesto en el PGOU, que era conocido por éste en virtud de la notificación ya aludida, circunstancia que de hecho reconoció en el acto del juicio como ya se ha analizado. Asimismo, quedó acreditado en el acto del Juicio Oral, que de conocer el comprador, la existencia de la contravención urbanística, no hubiera mantenido las mismas condiciones en el negocio de compra venta, habiendo señalado inclusive que no habría adquirido la vivienda .

De todo ello, consecuencia de la valoración de la prueba practicada en el plenario se deriva con meridiana claridad que el acusado voluntaria y conscientemente ocultó la información de la contravención urbanística del ático que pretendía vender y, ello a fin de obtener la venta y, consiguiendo el desplazamiento patrimonial que conforma, a través del nexo causal con el engaño, la consumación de aquella figura por la que se califica su conducta. El acusado era conocedor en el momento de la venta de la vivienda,que la misma contravenía el PGOU y es obvio que ello, más tarde o más temprano tendría consecuencias y que tal circunstancia la oculte al adquirente, es suficiente para integrar el dolo del delito, por cuanto de haber conocido el hecho el tercero de buena fe, no hubiera, con toda seguridad, celebrado el contrato. Es más, es absurdo pensar que cualquier persona a la hora de adquirir una vivienda, en cuya elección priman las características de la misma (dimensiones del piso, número de habitaciones, su orientación geográfica, ubicación dentro del edificio o de un barrio, calidades constructivas, predominio de habitaciones interiores o exteriores, el coste siempre importante de la misma, etc....), esté interesado en la compra, si conoce que existe un expediente incoado por la administración local por contravención de la legalidad urbanística y, en concreto por haberse procedido a un aumento de la superficie de la misma que estaba vedado.

Por todo ello, no puede más que entenderse que el engaño tuvo una evidente entidad, que consistió en una falta de verdad camuflada, suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad. Fue un engaño, en definitiva, que implicó la deslealtad y abuso, que junto con el ánimo de lucro que presidió la conducta del acusado, no puede más que entenderse penalmente relevante".

Como ya hemos señalado la infracción cometida al ampliar la superficie edificable no era legalizable, según el dictamen de los técnicos municipales. Pero en cualquier caso no es relevante para la subsunción, porque el Tribunal sentenciador concreta el engaño, a nuestro entender con pleno acierto, en la ocultación del expediente.

Por todo lo expuesto estimamos que el motivo casacional por error en la valoración de la prueba debió ser desestimado.

El motivo de casación que debe ser analizado en segundo lugar, siguiendo el orden sistemático adecuado, es el interpuesto por la parte recurrente en tercer lugar, por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, dada su prioridad sobre el interpuesto por infracción de ley que depende en su resolución de la integridad del relato fáctico.

Considera la parte recurrente que se ha violado este derecho fundamental porque:

"La sentencia aquí recurrida condena Don. Higinio , como autor de un delito de estafa sobre vivienda penado en los arts. 248 y 250.1,1 del Código Penal , fundamentalmente por las declaraciones del testigo de cargo de la Arquitecta. Estima esta parte que de la documental obrante en autos y de la declaración de un testigo con un interés directo en el procedimiento, no puede desprenderse que Don. Higinio , con anterioridad a la venta del inmueble, era sabedor del incumplimiento Urbanístico que suponía el derribo al haber edificado una superficie mayor a la legalizable, siguiendo las instrucciones de la Arquitecta, en virtud de la resolución del Ayuntamiento de Lloret de Mar de fecha 20 de noviembre de 2000, notificada al Sr. Higinio en fecha 24 de noviembre de 2000, en fecha anterior a la venta, y que por lo tanto entiende esta parte que el Sr. Higinio no fue guiado por el ánimo de engañar al comprador cuando realizó la venta ni era sabedor de la posibilidad del derribo, por lo que evidencia una ausencia total de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal, vulnerando con ello el contenido del art. 24 de la Constitución española ".

Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la reciente sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1. ) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2. ) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.

La parte recurrente no cuestiona ni la constitucionalidad de la obtención ni la legalidad de la práctica de la prueba tomada en consideración por el Tribunal de instancia, pero considera que se vulneró la presunción de inocencia porque la condena se basó fundamentalmente en las declaraciones como testigo de cargo de la Arquitecta, que tenia interés en el procedimiento por lo que constituye una prueba insuficiente.

Es difícil, en nuestro criterio, compartir esta apreciación de la parte recurrente. La sentencia condenatoria se apoya en una base probatoria mucho más amplia y plural que dicha declaración testifical, pues cuenta, en primer lugar con el testimonio del perjudicado, que pone de relieve los hechos bases integradores del engaño, el error, el desplazamiento patrimonial y el perjuicio, que son los elementos determinantes del delito de estafa, manifestando claramente el comprador en el juicio oral que, de conocer la existencia de la contravención urbanística no habría comprado la vivienda, o al menos no habría mantenido las mismas condiciones de compra.

En segundo lugar dispuso el Tribunal de las declaraciones del propio recurrente, acusado en la causa, que reconoció los datos fácticos más relevantes para la subsunción del hecho en el tipo delictivo de estafa objeto de acusación y condena:

1. ) El incremento ilegal de la superficie edificable de la vivienda, ocupando la terraza del ático. 2º) El descubrimiento de la infracción por los servicios de inspección municipales; 3º) la incoación de un expediente administrativo para la restauración de la legalidad urbanística; 4º) la notificación del expediente al acusado, que reconoce que fue recibida por él y la conocía; 5º) Que en dicha notificación se advertía al acusado como propietario de la obra de que la ampliación de la superficie edificable se había ejecutado sin ajustarse a la licencia y se le concedía un plazo de dos meses para que subsanara el problema, es decir que ajustase la obra a los términos de la licencia. 6º) La omisión de cualquier actuación por su parte en esos dos meses para reponer el estado de la vivienda a los términos de la licencia, sujetándola al ordenamiento urbanístico. 7º) La decisión de poner a la venta la vivienda en el estado en que se encontraba, es decir fuera de ordenación y con un expediente administrativo pendiente. 8º) La ocultación al comprador de ambas circunstancias: que la superficie que presentaba la vivienda era superior a la autorizada y que se encontraba pendiente un expediente municipal por la infracción del Plan de Ordenación. 9º) La fijación de un precio en el que no se tuvieron en cuenta dichas circunstancias, desconocidas por el comprador, que además era un ciudadano extranjero. 10º) La demolición posterior del exceso de obra por mandato municipal, cuando la vivienda ya estaba vendida.

En tercer lugar dispuso el Tribunal sentenciador como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de una abundante prueba documental integrada, entre otros documentos, por el contrato de venta, la notificación de la incoación del expediente municipal al acusado, y los dictámenes técnicos obrantes en el mismo, así como la documentación correspondiente al expediente posterior de derribo.

En cuarto lugar dispuso también el Tribunal sentenciador de prueba pericial acreditativa de la aminoración superficial en la vivienda adquirida por el perjudicado, derivada de la actuación de disciplina urbanística realizada por el Ayuntamiento, así como de la correlativa disminución del valor de la finca vendida y sobre el coste de la obra exigida por el derribo

Y en quinto lugar dispuso el Tribunal de diversas declaraciones testificales, incluida la de la Sra. Arquitecta directora de la obra, declaración que ha sido valorada directa y personalmente por el propio Tribunal, con las ventajas que proporciona la inmediación y la contradicción para la apreciación por el Tribunal de instancia de la prueba practicada en el juicio. El Tribunal ha calificado expresamente esta declaración como " creíble ", señalando en reiteradas ocasiones que la Sra. Arquitecta se mostró contundente y rotunda, expresando además el propio Tribunal las razones de su convicción señalando por ejemplo, "que no tendría ningún sentido que hubiese accedido al traslado del tabique sin elaborar una modificación del proyecto" y que se mostró contundente al señalar que la decisión de trasladar el tabique " fue adoptada por cuenta y riesgo del Sr Higinio ", lo que es lógico y razonable porque era el propietario de la obra y el beneficiario de la ampliación.

En cualquier caso esta declaración no afecta al núcleo típico, sino únicamente a la alegación exculpatoria del acusado en el sentido de que confiaba en que la Arquitecta se ocupase de legalizar la obra, lo que no es verosímil porque esta gestión corresponde al constructor y propietario, contra quien se dirige el expediente, y además es irrelevante porque en cualquier caso es al vendedor al que le correspondía constatar el estado del expediente derivado de la ilegalidad de su obra, antes de vender, e informar del mismo al adquirente de la vivienda.

En consecuencia el Tribunal sentenciador apoyó su convicción en una prueba de naturaleza plural, documental, pericial y testifical, constitucionalmente obtenida y legítimamente practicada, que a nuestro juicio ha sido suficiente y adecuadamente valorada por los Magistrados integrantes de la Audiencia Provincial de Gerona, por lo que no se estima que pueda imputarse a ésta, en absoluto, la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Es difícil encontrar, a nuestro entender y con todo respeto al criterio mayoritario, un caso en el que los hechos determinantes de la subsunción típica estén más claramente probados y en el que el Tribunal haya dispuesto de una prueba de cargo más abundante para acreditar un supuesto de hecho tan sencillo.

En relación con la valoración probatoria conviene reseñar la extensa y cuidada motivación que el Tribunal de instancia dedica a examinar la prueba practicada, para poner de relieve que el criterio valorativo de la Sala sentenciadora es perfectamente razonable.

1. - De la prueba practicada en el acto del plenario ha resultado acreditado que el cumplimiento del Plan General de Ordenación Urbana de la población de Lloret de Mar (en adelante, PGOU), exigía que la superficie total construida en la planta NUM002 o NUM001 de la CALLE000 , número NUM000 , que reformaba la mercantil "Turó de Lloret, S.L.", cuyo administrador único era el acusado, no podía exceder de 62,37 m², incluyéndose en dicha superficie la destinada a zonas comunes, que albergaban la escalera del edificio y el ascensor.

El proyecto visado y para el que el Ayuntamiento de Lloret otorgó la preceptiva licencia, cumplía dichas exigencias del PGOU, al prever una superficie construida de la vivienda objeto de autos de 46,60 m² (36,25 m² útiles), más 15,77 m² destinados a las zonas comunes (folio 159). De la práctica de la prueba pericial y de la propia declaración del acusado , resulta obvio, que la reforma de la planta NUM002 o NUM001 , no siguió el proyecto aprobado, sino que por el contrario se procedió a efectuar una distribución interior totalmente diferente que comportó un aumento de la superficie construida, lo que posibilitó que pudiera ubicarse una segunda habitación, a diferencia del proyecto en el que existía una única . Se modificaron asimismo la ubicación de las zonas comunes, en concreto del ascensor y de la escalera del edificio, lo que permitió un aumento de la superficie construida de la vivienda de 5,93 m². Así, según obra en lo informes periciales, que no han sido impugnados por la defensa, el aumento de la superficie construida de la vivienda consistió en 18,12 m², resultando que debe ser objeto de derrumbe la obra de ampliación de la vivienda sobre la terraza, concretándose la superficie a derruir en 12,19 m².

El aumento de la superficie construida destinada a vivienda se obtuvo, como señaló la testigo, arquitecto del proyecto, Dª Fátima , el perito D. Darío y admitió el acusado en el acto del juicio , al ampliarse la edificación sobre lo que era la terraza exterior, lo que pudo hacerse trasladando un tabique de su original ubicación.

En fecha 21 de mayo de 2001, D. Pedro Jesús , adquirió en virtud de escritura pública la vivienda objeto de autos, por un importe escriturado de 84.141,69 € (14.000.000 ptas).

Como consecuencia de dichas modificaciones no proyectadas y sin licencia, en fecha 27 de noviembre de 2002, se emitió Decreto por el Ayuntamiento de Lloret de Mar en la que se ordenaba a la entidad mercantil "Turó de Lloret, S.L.", que procediera a la restitución de la realidad física alterada (derrumbe), por ampliación de la planta NUM002 en una superficie de 20 m2, en c/ CALLE000 , número NUM000 . Al comprobarse que el titular de la finca no era ya la entidad mercantil se acordó comunicar al Sr. Pedro Jesús el Decreto emitido, lo que aconteció el día 12 de junio de 2003.

De la prueba pericial practicada, resulta que la disminución de la superficie de 12,19 m2, provoca una disminución del valor de la vivienda de 17.583,22 €, siendo el coste del derribo de la parte construida y fuera de licencia de 12.869,3 €, ambos valores referidos a final del año 2000.

2. En fecha 24 de noviembre de 2000 fue notificado al acusado el Decreto del Ayuntamiento de la localidad de Lloret de Mar de fecha 20/11/2000. Cuyo asunto no era otro que la suspensión de obras o uso del suelo sin ajustarse a licencia en el paraje c/ DIRECCION000 , NUM005 (Urb. DIRECCION001 ). En relación a dicha notificación (folio 171), no puede obviarse que la misma se refiere a la finca situada en la DIRECCION000 , número NUM005 de la misma población, por lo que se trataría de una finca distinta a la que es objeto de autos, sin embargo, esta Sala estima que ello no es más que un mero error de ubicación de la obra por parte de la administración local, por cuanto: I.- El acusado se refirió a dicha notificación y su contenido como relativo a la obra de la CALLE000 , sin que por el mismo en ningún caso, se expusiera que se trataba de una obra distinta; II.- El Decreto se adopta en el expediente EPLU Núm. NUM003 , que se tramitaba en relación a la finca objeto de autos, como es de ver de los folios 163 (informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento, de fecha 20/11/2000, que específicamente se refiere a que las obras de la CALLE000 , número NUM000 , son ilegalizables ya que la planta NUM002 está fuera e ordenación respecto el PGOU) y, folios 176 a 183, en los que es de ver que el Expediente Núm. NUM003 , se refiere en todo momento a la finca de la CALLE000 , número NUM000 ; y III.-. En la certificación elaborada por los Servicios de Inspección de Urbanismo del Ayuntamiento de Lloret de Mar (f. 160), se especifica que la ubicación de la obra en la DIRECCION000 Núm. NUM005 , se trataba de un error, siendo la ubicación correcta la de la finca objeto de autos.

Manifestó el acusado en el acto del Juicio que al recibir la notificación del Ayuntamiento de Lloret de Mar, se puso en contacto con la Dirección facultativa de la obra, la arquitecto que depuso en el acto del juicio en calidad de testigo, Dª Fátima , diciéndole ésta que presentaría escrito al Ayuntamiento interesando la legalización de las obras arguyendo que la misma era necesaria por problemas estructurales de la finca. Dicho argumento en su defensa, quedó irremediablemente vacío de contenido en atención a la propia declaración de la arquitecto, quien de forma rotunda lo negó, señalando que en la reforma de la planta NUM002 del edificio debía conservarse la superficie habitable, como de hecho efectuó en su proyecto (folio 159), para el cual se obtuvo la preceptiva licencia y, que en ningún caso el movimiento o traslado del tabique se debió a un problema estructural del edificio, señalando inclusive no reconocer el plano que obra al folio 166, en el que reza la leyenda "ampliación 20m

Es más, la Sra. Fátima depuso que la modificación del proyecto no consistió única y exclusivamente en el traslado del tabique sino que por el contrario, la nueva pared, sirvió para poner vigas encima, especificando que en todo caso, de haber existido problemas estructurales, los mismos no pasaban necesariamente por trasladar el tabique sino que existían soluciones constructivas que no exigían el aumento de la superficie, como de hecho ocurrió. Señaló el acusado que la decisión de trasladar el tabique fue adoptada por la arquitecta directora de la obra y que su personal única y exclusivamente se limitó a seguir las instrucciones dadas por ésta. Cierto es que el testigo que depuso en el acto del Juicio, D. Bienvenido , trabajador de la obra, señaló que cuando se adoptó la decisión de trasladar el tabique se encontraban presentes tanto el acusado como la Sra. Fátima , sin embargo, fue determinante al señalar que desconocía de quien había procedido la orden. Ello fue terminantemente negado por la testigo, Sra. Fátima , quien por el contrario se mostró contundente al señalar que la decisión fue adoptada por cuenta y riesgo del Sr. Higinio , señalando asimismo que conocía perfectamente que la legalidad vigente en el municipio no permitía aumentar la superficie construida, lo que a juicio del Tribunal se revela creíble por cuanto ningún sentido tendría que la misma hubiera accedido al traslado del tabique sin elaborar una modificación del proyecto o, en su caso, intentar la legalización de la modificación efectuada, circunstancias éstas dos últimas que no constan acontecieran por cuando no obran incorporadas al expediente de protección de la legalidad urbanística del Ayuntamiento de Lloret de Mar".

El Tribunal sentenciador dispuso, por tanto, de una prueba de cargo suficiente, y la ha valorado razonadamente. Constando ambos presupuestos, concluye la función de este Tribunal casacional, que consiste en constatar el respeto de los derechos constitucionales, no en sustituir la valoración probatoria del Tribunal de instancia.

Se cuestiona también la supuesta vulneración de la presunción de inocencia en relación con los elementos subjetivos que constituyen el sustrato del tipo delictivo de estafa: la voluntad de engañar con ánimo de lucro y la actuación en perjuicio de quien realiza el acto de disposición o de un tercero, cuestionando la solidez de la inferencia del Tribunal de instancia que deduce este componente subjetivo del hecho efectivo de la ocultación de datos relevantes al comprador.

Como señalan las sentencia 631/2008, de 15 octubre y 319/2010, de 31 de marzo "aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta , de conocer aquellos datos, no habría realizado".

En el mismo sentido la sentencia de 17 sept 1990 señala que "conviene poner de manifiesto que la jurisprudencia de esta Sala - sentencias de 20 de marzo de 1985 y 22 de noviembre de 1986 - admite que puede constituir el engaño propio de la estafa la ocultación de datos importantes que producen en el sujeto pasivo una situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era".

En consecuencia la ocultación de datos relevantes puede constituir el engaño propio del delito de estafa. Partiendo de que en el caso presente la ocultación de los datos que han generado el error del sujeto pasivo, ha sido reconocida por el propio acusado, la prueba del dolo o elemento subjetivo del tipo, sin necesidad de entrar ahora en cuestiones doctrinales, consiste básicamente en constatar si el acusado era consciente de que estaba ocultando esos datos y si los ocultó voluntariamente, prueba que en el caso actual el Tribunal sentenciador no obtiene por vía indiciaria, sino de las propias declaraciones del acusado, por lo que no puede concurrir vulneración alguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Como ya hemos señalado el Tribunal sentenciador concreta el engaño (fundamento jurídico segundo, parte inicial del párrafo III) en una omisión relevante de información por ocultar al comprador la "existencia del expediente sobre la infracción urbanística". Pues bien este hecho es reconocido por el acusado que admite, sin vacilación alguna, que conocía la información y que deliberadamente evitó informar de ello al comprador.

No debió apreciarse, en consecuencia, vulneración alguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues el Tribunal sentenciador ha dispuesto de prueba de cargo suficiente sobre la intencionalidad del autor del hecho.

En relación con la concurrencia de ánimo de lucro, no cabe negar que cuando el vendedor omitió informar al comprador de que en la vivienda que pretendía venderle se había realizado una obra que ampliaba ilegalmente su superficie edificable, y que esta ilegalidad había sido detectada por los servicios municipales de inspección, dando lugar a un expediente administrativo que estaba pendiente, no podía tener otro objetivo con dicha ocultación, según las reglas de la lógica y las normas comunes de la experiencia, que asegurar la venta y obtener mejor precio. El propio comprador manifestó en el juicio oral que, de conocer la existencia de la contravención urbanística, no habría comprado la vivienda o al menos no habría mantenido las mismas condiciones de compra.

Frente a esta conclusión no cabe imaginar otra hipótesis alternativa razonable, pues no cabe sostener que la razón por la que el vendedor ocultó al comprador la ilegalidad de la obra no fue la de asegurar la venta sino la de evitarle un disgusto. Disgusto que, era previsible que se iba a ocasionar en cualquier caso, pues como expresa con toda sensatez el Tribunal sentenciador: " El acusado era conocedor en el momento de la venta de la vivienda, que la misma contravenía el PGOU y es obvio que este hecho más tarde o más temprano tendría consecuencias y que tal circunstancia la oculte al comprador, es suficiente para integrar el dolo del delito, por cuanto de haber conocido el hecho el tercero de buena fe , no hubiera, con toda seguridad celebrado el contrato".

La alegación exculpatoria del acusado en el sentido de que "vendió desde el entendimiento de que la obra era ilegalizable" no excluye esta conclusión. En efecto en tal supuesto su obligación de informar al comprador de que en la vivienda que pretendía venderle había realizado una obra que ampliaba ilegalmente su superficie, que la ilegalidad había sido detectada y que estaba pendiente un expediente administrativo por ello, era todavía más patente, pues al ocultar todo ello al comprador no solo le privaba de un conocimiento manifiestamente relevante para decidir la compra y el precio, sino que además le dejaba indefenso ante la reacción municipal ya iniciada frente a la infracción administrativa en que estaba incursa la vivienda, y que finalmente concluyó con la orden de derribo.

Que el vendedor era plenamente consciente de que la vivienda que ofrecía en venta incluía un aumento ilegal de superficie constituye un hecho incontrovertible, pues el mismo afirma que vendió la vivienda desde el convencimiento de que la obra era "legalizable", y solamente es " legalizable" lo que previamente es ilegal.

El propio acusado reconoce en su recurso que el plazo concedido para sujetar la obra a los términos de la licencia en la comunicación municipal que recibió el 24 de noviembre de 2000, fue el de dos meses, y que la vivienda se vendió, en el estado en que se encontraba, el 21 de mayo de 2001, cuando ya habían transcurrido cinco meses sin que en ese momento se hubiese subsanado la infracción. Es absolutamente claro que el acusado ocultó la contravención de modo deliberado para asegurar la venta y obtener un buen precio, desentendiéndose del perjuicio que necesariamente se ocasionaba al comprador engañado, pues en caso de confiar en que la infracción era legalizable debió advertir al comprador para que pudiese legalizarla, y no dejarle en una situación de indefensión cuando ya había caducado el plazo que él mismo, como responsable de la infracción, había recibido del Ayuntamiento para someter la obra a la ordenación urbanística.

Cuando el acusado realiza una conducta especialmente apta para generar el resultado típico, como lo es la ahora enjuiciada para generar el error del comprador y el desplazamiento patrimonial que le ocasiona un perjuicio, no puede prosperar ninguna alegación por su parte en el sentido de haber desconocido en concreto el riesgo que estaba generando, porque ese riesgo es una consecuencia natural de su conducta y, por lo tanto, se le debe atribuir a título de dolo la causación del resultado correspondiente.

En el segundo motivo de recurso, que analizamos en tercer lugar por razones sistemáticas, interpuesto por infracción de ley al amparo del 849 1º de la Lecrim, se alega vulneración del art 14 2º del Código Penal , por estimar que ha concurrido en el comportamiento del acusado un error sobre un hecho que cualifica la infracción, concretamente un error sobre el alcance de la infracción administrativa cometida.

Nuevamente nos encontramos ante un motivo que debió ser desestimado atendiendo a su planteamiento. Es claro que el alcance de la infracción administrativa cometida no es un hecho que cualifique el delito de estafa, por lo que el Tribunal sentenciador no ha podido cometer la infracción de ley denunciada en el motivo por indebida inaplicación del art 14 2º de Código Penal , dado que dicho precepto es manifiestamente inaplicable en este caso.

Extremando el derecho a la tutela judicial efectiva, podemos analizar el motivo como un cuestionamiento de la idoneidad del engaño, aunque la parte recurrente ni siquiera cita el art 248 del Código Penal ni denuncia su defectuosa aplicación.

En cualquier caso estimamos que concurren en el caso actual todos los elementos típicos del delito de estafa, tal y como acertadamente lo aplicó la Audiencia Provincial de Gerona.

La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente para generar un acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia de la actuación engañosa. Acto de disposición que realiza el engañado bajo la influencia del error que mueve su voluntad, y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación, ocultación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, incluida la ocultación de datos relevantes que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, pues con tal forma de proceder el actor provoca un error de evaluación de la situación que induce al engañado a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, en caso de conocer los datos relevantes, no habría realizado .

Se exige en el tipo que el engaño sea bastante para producir error en otro, es decir, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error, o sea que el engaño sea suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos. Dicha idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la mendacidad del agente.

Para valorar la relación de causalidad entre el engaño y el error determinante de la disposición patrimonial, la doctrina jurisprudencial acude a la teoría de la imputación objetiva, que parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

El primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere tomar en consideración las circunstancias conocidas o reconocibles por una persona prudente en el momento de la acción y todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus efectivos conocimientos.

Adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

.- Aplicando esta doctrina al supuesto actual es clara la desestimación del motivo.

El acusado, profesional inmobiliario, reformó un ático pequeño en la ciudad de Lloret de Mar incrementando ilegalmente su superficie respecto de la autorizada en la licencia, mediante la ocupación de la terraza del ático. La ilegalidad fue descubierta por los servicios municipales, que incoaron un expediente por la infracción, notificado al acusado. Sin modificar la vivienda el acusado la puso a la venta, vendiéndola unos meses después a un ciudadano extranjero a quien le ocultó que la superficie que presentaba la vivienda era superior a la autorizada y que se encontraba pendiente un expediente municipal por la infracción del Plan de Ordenación. El expediente siguió adelante y concluyó con la demolición posterior del exceso de obra por mandato municipal, cuando la vivienda ya estaba vendida.

El autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organización del sujeto pasivo cuando le presenta una situación de hecho que induce a dicho sujeto a obtener falsas conclusiones.

En el caso actual, el engaño era manifiestamente idóneo. Desde el punto de vista objetivo dada su naturaleza, pues se ocultaron al comprador datos relevantes que le indujeron a error en su decisión de adquirir la vivienda, como el hecho de que la superficie construida era ilegal por sobrepasar la superficie edificable concedida por la licencia, así como el hecho de que dicha infracción había dado lugar a un expediente administrativo pendiente, con las consecuencias que ello podría conllevar. Son informaciones determinantes, cuyo desconocimiento induce a error de modo natural.

Y el engaño es asimismo idóneo desde el punto de vista subjetivo, pues concurre una evidente desproporción entre ambas partes contratantes respecto de la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad urbanística que afectaba a la vivienda. El vendedor no solo era un profesional local sino el autor de la obra que había incrementado ilegalmente la superficie de la vivienda y el sujeto pasivo del expediente administrativo abierto por la infracción, mientras que el comprador era un ciudadano extranjero que no podía sospechar que la vivienda que se le ofrecía en venta incluyese un incremento ilegal de su superficie ni tenia conocimiento alguno de que el Ayuntamiento estuviese persiguiendo la infracción.

Esta desproporción imponía al vendedor compensar el déficit informativo del sujeto pasivo, antes de que se produjese la lesión patrimonial, en lugar de aprovechar el desconocimiento del comprador para vender la finca a un precio indudablemente muy superior al que podría percibir en caso de que el comprador estuviese alertado sobre los graves riesgos jurídicos que se cernían sobre la vivienda.

Además sobre el vendedor recaía una obligación específica de evitar el perjuicio que pudiese derivarse para el comprador como consecuencia del expediente municipal, pues fue el mismo quien creó la situación de riesgo mediante una acción precedente, al ser el responsable de la infracción que dio lugar a la incoación del expediente y que finalmente provocó la demolición de parte de la vivienda vendida al perjudicado ( art 11 b, del Código Penal vigente).

En consecuencia en el caso actual el engaño era y fue absolutamente idóneo y suficiente y creó en el perjudicado, una representación que no se correspondía con la realidad. El engaño empleado, delimitado tanto por la característica de ser bastante como por la idoneidad para generar el error en otra persona, es claramente subsumible en el tipo penal de la estafa.

La ocultación realizada por el acusado cumple con el juicio de previsibilidad objetiva, pues conforme a las reglas de la experiencia, era previsible que el desconocimiento de las referidas circunstancias generaría un error en el perjudicado que motivaría un acto de disposición.

El riesgo creado por el engaño se concretó en el resultado típico, esto es, en el perjuicio patrimonial. La concreción del riesgo es el perjuicio sufrido, por lo que a dicho engaño se le debe imputar el perjuicio.

Por último, ha de indicarse que el comportamiento de la víctima no fue determinante, pues, es claro que no nos encontramos ante un engaño burdo, sino ante la ocultación de hechos que difícilmente podían ser conocidos por el comprador. La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a los compradores de viviendas a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial.

Por el contrario, constituye un derecho elemental de los ciudadanos, como consumidores, derecho que el ordenamiento jurídico debe tutelar, que quien ha infringido la normativa urbanística construyendo ilegalmente no pueda trasladar la responsabilidad de su infracción al comprador engañándole en la negociación del contrato, mediante la ocultación de la contravención urbanística que afecta a la superficie de la vivienda y de la reacción administrativa ya iniciada y pendiente que, previsiblemente, acabará reponiendo la legalidad urbanística en perjuicio del adquirente. Si el vendedor efectivamente confiaba en que la infracción pudiese ser legalizable, no tenía más que actuar con trasparencia e informar al comprador de la problemática urbanística que afectaba a la vivienda.

Por todo ello, y con el máximo respeto a la sentencia mayoritaria, formulamos este voto particular por entender que el comportamiento sancionado por la Audiencia Provincial de Gerona genera un riesgo relevante para el bien jurídico protegido por el delito de estafa y se encuentra en el ámbito de protección de la norma, por lo que la referida sentencia debió considerarse plenamente ajustada a derecho.

Estimamos, por tanto, que debió desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

Candido Conde-Pumpido Touron Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.